14Os38/92-8 – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat am 28.April 1992 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kral als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Lachner, Dr. Brustbauer, Dr. Massauer und Dr. Markel als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Kohout als Schriftführer, in der Strafsache gegen Klaus S***** und Ernst P***** wegen des Vergehens nach § 1 Abs. 1 PornG über die von der Generalprokuratur erhobene Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes gegen die Beschlüsse 1.) des Landesgerichtes Innsbruck vom 16.Juli und 21. August 1991, GZ 30 Vr 2010/91, ON 4 und 11, 2.) des Kreisgerichtes Wels vom 27.August 1991, AZ 19 Ns 109/91 und

3.) des Oberlandesgerichtes Innsbruck vom 11.September 1991, AZ 7 Bs 452/91, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, des Generalanwaltes Dr. Hauptmann, und des Betroffenen Klaus S*****, jedoch in Abwesenheit des Betroffenen Ernst P*****, zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Gründe:

Der Untersuchungsrichter des Landesgerichtes Innsbruck hat mit Beschluß vom 16.Juli 1991, GZ 30 Vr 2010/91-4, 72 Videokassetten und weitere titelgleiche Videokassetten gemäß § 143 Abs. 1 StPO "vorläufig" beschlagnahmt.

Einer dagegen erhobenen Beschwerde hat die Ratskammer mit Beschluß vom 21.August 1991 (ON 11 des Vr-Aktes) nicht Folge gegeben.

Eine gegen diese Entscheidung erhobene Beschwerde hat das Oberlandesgericht Innsbruck mit Beschluß vom 11.September 1991, 7 Bs 452/91 (ON 16 des Vr-Aktes) als unzulässig zurückgewiesen.

Darüber hinaus hat das Kreisgericht Wels - an dessen Verwahrungsstelle die vom Landesgericht Innsbruck beschlagnahmten Gegenstände übermittelt wurden - gemäß § 64 Abs. 2 StPO 10 weitere Videokassetten und zahlreiche Covers in Beschlag genommen.

In der gegen diese bezeichneten Beschlüsse erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes führt der Generalprokurator aus:

"Nach Ansicht der Generalprokuratur sind der Untersuchungsrichter und die Ratskammer des Landesgerichtes Innsbruck ebenso wie die Untersuchungsrichterin des Kreisgerichtes Wels von einer nicht mehr haltbaren Auslegung des normativen Begriffes der Unzüchtigkeit im Sinne des § 1 Abs. 1 PornG ausgegangen. Nach der Entscheidung eines verstärkten Senates des Obersten Gerichtshofes vom 6.Juni 1977, 13 Os 39/77 (EvBl. 1977/1986) ist zwischen dem aus der Gesamtschau des Rechtes abzuleitenden und allein auf den Inhalt des betreffenden Gegenstandes abgestellten Begriff der absoluten Unzüchtigkeit (harten Pornographie) und sonstiger (relativer) Pornographie, die nach Art ihrer Präsentation und des angesprochenen Interessentenkreises unter bestimmten Kautelen tolerierbar ist und dann nicht mehr den Unzüchtigkeitsbegriff des § 1 Abs. 1 PornG erfüllt, zu unterscheiden. Für die Beurteilung als harte Pornographie wird eine das Zusammenleben gröber störende Darstellung sexueller Vorgänge gefordert; die Grenzziehung ergibt sich hiebei insbesondere aus den der Strafrechtsordnung zu entnehmenden gesellschaftlichen Wertvorstellungen. Eine entsprechend gravierende Störung des Zusammenlebens wird daher bei Darstellung von Unzuchtsakten angenommen, die als solche ihrer Art nach verboten und strafbar sind. Unter Hinmweis auf das Werbungsverbot des § 220 StGB sah der verstärkte Senat auch die Wiedergabe von Unzuchtsakten mit Personen des gleichen Geschlechtes oder mit Tieren als absolut unzüchtig an. In diesem Zusammenhang wurde in einer weiteren Entscheidung eines verstärkten Senates (12 Os 111/80 vom 24. November 1980 = SSt. 51/51) klargestellt, daß die Strafnorm des § 220 StGB nur insoweit Bedeutung für die Auslegung des Tatbestandes nach § 1 Abs. 1 PornG hat, als der Gesetzgeber darin für gleichgeschlechtliche Handlungen unter Männern und Frauen (sowie für geschlechtliche Handlungen mit Tieren) ausdrücklich das Merkmal der Unzucht prägt.

Die in jüngster Zeit - nämlich am 1.Juli 1989 - in Kraft getretene Änderung des Strafrechts durch die ersatzlose Aufhebung der Strafnorm des § 210 StGB, welche die gewerbsmäßige gleichgeschlechtliche Unzucht von Männern mit - übrigens gegenüber § 220 StGB deutlich höherer - gerichtlicher Strafe bedrohte (BGBl. 1989/243), macht es allerdings erforderlich, neuerlich aus der Gesamtschau des Rechtes unter Bedachtnahme auf die Einheit der Rechtsordnung, insbesondere auf die in der gegenwärtigen Rechtslage ausgedrückten Wertvorstellungen des Gesetzgebers, zu prüfen, ob die gleichgeschlechtlichen Handlungen nach wie vor als absolut unzüchtig zu beurteilen sind. Hiebei ist davon auszugehen, daß die wesentliche Zurücknahme der Pönalisierung gleichgeschlechtlicher Handlungen, mag sie auch als Unterstützung gesundheitspolitischer Maßnahmen gedacht gewesen sein (JAB 928 BlgNR 17. GP), nicht mit anderweitigen gesetzgeberischen Vorkehrungen für die mit der aufgehobenen Verbotsnorm angestrebten Ziele verbunden war, die von der Verhinderung der Behelligung der Öffentlichkeit durch homosexuelle Prostitution und durch Werbung für homosexuelle Betätigung bis zur Bekämpfung des einschlägigen kriminogenen Milieus reichten (EBRV 39 BlgNR 12. GP, 17 sowie 30 BlgNR 13. GP, 353). Der Verzicht auf den Ersatz des Strafrechtes in diesem Bereich, der von ihm bisher auch im Interesse des Schutzes der nach wie vor heterosexuell orientierten Gesellschaft beansprucht worden war, kann nicht ohne Rückwirkung auf den aus den geltenden Rechtsnormen abzuleitenden Begriff absoluter Pornographie bleiben, welcher nur die das Zusammenleben grob störenden Darstellungen sexueller Akte erfassen soll: Nach ersatzlosem Entfall einer Strafdrohung, die zur Verhinderung sowohl der belästigenden Auswirkungen homosexueller Prostitution als auch eines (nicht unbedingt im Sinn des § 220 StGB "öffentlichen") Werbeverhaltens für homosexuelle Betätigung diente, kann aus einer Gesamtschau des Rechtes die Darstellung gleichgeschlechtlicher Handlungen nicht mehr der harten Pornographie zugerechnet werden, weil sie nicht länger geeignet erscheint, unter allen Umständen eine absolute, den Einsatz des Strafrechts erfordernde Störung des Rechtsfriedens und des menschlichen Zusammenlebens nach sich zu ziehen. Es wäre nämlich ein Wertungswiderspruch, zwar homosexuelle Prostitution mit ihren unerwünschten Begleiterscheinungen von erheblichem sozialen Störwert ungeahndet zu lassen, bloße Darstellungen gleichgeschlechtlicher Unzucht aber selbst bei Ausschluß der abstrakten Möglichkeit der Erregung eines öffentlichen Ärgernisses oder die Gefährdung Jugendlicher weiterhin als harte Pornographie, sohin als gravierenden gesellschaftlichen Störfaktor, mit Strafe zu bedrohen.

Die auf diesen Erwägungen beruhende Rechtsansicht, wonach sich aus den - vorerst (vgl. Art. I Z 12 des mit Erlaß des Bundesministeriums für Justiz vom 5.Dezember 1991, GZ 318.007/9-1/91, zur Begutachtung ausgesandten Entwurfes eines Strafrechtsänderungsgesetzes 1992) - fortbestehenden Verboten der Werbung für gleichgeschlechtliche Unzucht (§ 220 StGB) und der Verbindung zur Begünstigung solcher sexueller Betätigung (§ 221 StGB) nicht mehr die absolute Unzüchtigkeit aller - auch der an sich nicht strafbare Akte wiedergebenden - einschlägigen Darstellungen erschließen läßt, wurde jüngst von der Generalprokuratur einer Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes zugrundegelegt. Ihr wurde in der dieses Rechtsmittel erledigenden Entscheidung des Obersten Gerichtshofes vom 17. Dezember 1991, 14 Os 124/91-10, jedenfalls nicht entgegengetreten.

Die oben wiedergegebenen Beschlüsse des Landesgerichtes Innsbruck und des Kreisgerichtes Wels sind demnach rechtlich nicht haltbar; beruhen sie doch auf der Beurteilung von lesbischen Betätigungen wiedergebenden Videofilmen als der harten Pornographie zugehörig, gemäß § 3 Abs. 1 PornG verfallsbedroht und daher - ebenso wie die einschlägigen (bei gesonderter Bewertung allerdings nach § 33 MedienG iVm § 1 Abs. 3 PornG einziehungsbedrohten) Umhüllungen ("Covers") - der gerichtlichen Beschlagnahme nach § 143 Abs. 1 StPO unterliegend. Die Beschlüsse haben sich zum Nachteil der Verdächtigten ausgewirkt, zumal Anhaltspunkte für die Verwirklichung jener im Belästigungs- und Jugendschutz begründeten Voraussetzungen, unter welchen das Tatbild des § 1 Abs. 1 PornG auch in Ansehung (nur) relativ unzüchtiger Gegenstände erfüllt werden könnte, überhaupt nicht aktenkundig sind.

Diese Verletzung (auch) materiellen Rechtes hätte das Oberlandesgericht Innsbruck ungeachtet der Unzulänglichkeit der ihm vorliegenden Beschwerde gegen den (kein Erkenntnis im Sinne des § 114 Abs. 1 StPO betreffenden) Ratskammerbeschluß wahrnehmen und zum Anlaß konkreter Anordnungen gemäß § 114 Abs. 3 zweitem Halbsatz StPO machen müssen; ist doch der Gerichtshof zweiter Instanz zur Beseitigung wahrgenommener Gebrechen des Verfahrens im Sinne dieser Gesetzesstelle - ähnlich wie die Rechtsmittelgerichte nach § 290 Abs. 1 und § 477 Abs. 1 StPO - auch aus Anlaß verspäteter oder unzulässiger Rechtsmittel nicht bloß berechtigt, sondern (im Sinne eines sogenannten "bedingten Müssens") verpflichtet (SSt. 53/63). Dieser Verpflichtung wäre durch Aufhebung der ausnahmslos lediglich auf Grund der unrichtigen Beurteilung der Wiedergabe gleichgeschlechtlicher Handlungen als absolut unzüchtig angeordneten Beschlagnahmen und gerichtlichen

Verwahrungen - einschließlich der erst am 27.August 1991 vom Kreisgericht Wels verfügten - zu entsprechen gewesen. Angesichts der auch letzterer Anordnung zugrundeliegenden materiellen Unrichtigkeit erübrigt sich ein Eingehen darauf, daß das Kreisgericht Wels zum Zeitpunkt seiner Beschlußfassung nur im Wege der Rechtshilfe mit der Sache befaßt war (AS 3 e; vgl. auch AS 13 im unter ON 17 einbezogenen Akt) und sich daher zu Unrecht auf § 64 Abs. 2 StPO berief, vielmehr der Sache nach eine weder durch das Rechtshilfeersuchen um Durchsicht und Überprüfung bereits beschlagnahmter Videokassetten gedeckte noch von der Staatsanwaltschaft beantragte (AS 1 a in ON 17) Amtshandlung vornahm."

Der Generalprokurator beantragt die Feststellung, daß das Gesetz durch die genannten Beschlüsse in den Bestimmungen des § 1 Abs. 1 PornG und des § 143 Abs. 1 StPO, durch den Beschluß des Oberlandesgerichtes überdies in der Vorschrift des zweiten Halbsatzes des § 114 Abs. 3 StPO verletzt wurde, die Aufhebung dieser Beschlüsse und die Abweisung der Beschlagnahmeanordnungen der Staatsanwaltschaft Innsbruck.

Die Beschwerde des Generalprokurators ist nicht im Recht.

In der Begründung seines Beschlagnahmebeschlusses ging der Untersuchungsrichter des Landesgerichtes Innsbruck lediglich vom Verdacht aus, daß das in Verwahrung zu nehmende Filmmaterial "unzüchtigen Inhalt iS des § 1 PornG (sogenannte: harte Pornographie)" enthalte. Gemäß § 143 Abs. 1 StPO sei daher das Filmmaterial für die weitere Untersuchung von Bedeutung und unterliege im übrigen - "wenn sich der unzüchtige Inhalt im Laufe des Verfahrens herausstellt - nach § 3 Abs. 1 PornG dem Verfall".

Auch die Beschwerdeentscheidung der Ratskammer erklärt ausdrücklich, daß es "dem erkennenden Gericht vorbehalten bleibt", ob die beschlagnahmten Videofilme tatsächlich als der "sogenannten harten Pornographie iS des § 1 PornG" zugehörig einzustufen sind. Die Ratskammer bestätigt aber auch die Ansicht des Untersuchungsrichters, daß die beschlagnahmten Gegenstände iS des § 143 Abs. 1 StPO für die diesbezügliche Untersuchung von Bedeutung sind, zumal der von der Kriminalabteilung des Landesgendarmeriekommandos für Tirol auszugsweise beschriebene Inhalt den Verdacht, daß es sich um Pornovideos handelt, die "zumindest nach einzelnen Szenen der harten Pornographie zuzurechnen sind", begründet. Auch diese Formulierung zeigt nur, daß die Ratskammer des Landesgerichtes vom Verdacht eines "unzüchtigen Inhalts" der Filme ausgegangen ist, ohne jedoch darzulegen, welchen Umfang es diesem Begriff (der harten Pornographie) konkret gibt.

Auch das Kreisgericht Wels hat in seinem Beschlagnahmebeschluß nur von einem Verdacht, daß auf den von ihm beschlagnahmten Videofilmen Darstellungen "hartpornographischen Inhalts" enthalten sind, gesprochen, ohne diesen Begriff in irgendeiner Art zu umschreiben.

Der Begriff der "harten Pornographie" wird somit in den Beschlüssen der Gerichtshöfe nicht definiert und es wird auch nicht ausdrücklich ausgesprochen, daß jede gleichgeschlechtliche Unzucht unter diesen Begriff fällt.

Die Annahme der gemäß § 33 StPO erhobenen Beschwerde, den Beschlüssen liege zugrunde, daß die Darstellung lesbischer Sexualakte der harten Pornographie zuzuzählen wären, findet somit in den getroffenen Entscheidungen der Gerichtshöfe erster Instanz keine Grundlage. Daß aber die diesbezüglichen Beschlüsse allenfalls nicht ausreichend begründet wären, ist nicht Gegenstand der erhobenen Beschwerde, in der kein Begründungsfehler sondern nur eine unrichtige Auslegung des Gesetzes geltend gemacht wird.

Auch die weiteren Ausführungen der Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes, die Beschlagnahme sei sowohl vom Untersuchungsrichter als auch der Ratskammer des Landesgerichtes Innsbruck ausschließlich mit der Verfallsdrohung gemäß § 3 Abs. 1 PornG begründet worden, ist nicht zutreffend. In beiden Beschlußbegründungen - denen sich ersichtlich auch die Untersuchungsrichterin des Kreisgerichtes Wels angeschlossen hat - wird darauf hingewiesen, daß die Gegenstände für die Untersuchung von Bedeutung sind, ob darauf im Sinne des § 1 PornG zu beurteilende Darstellungen enthalten sind. Dabei gingen die Gerichtshöfe erster Instanz ersichtlich vom Vorliegen eines Verdachts einer nach § 1 Abs. 1 PornG strafbaren Handlung aus, ohne aber - wie bereits ausgeführt - Kriterien für eine solche strafbare Handlung anzugeben.

Mangels einer deutlichen und bestimmten Umschreibung des Umfanges des von den Gerichtshöfen erster Instanz gewählten Begriffes "harte Pornographie" im Sinne des § 1 PornG muß aber eine rechtliche Prüfung, ob die Gerichtshöfe dazu eine (unrichtige) Rechtsansicht vertreten haben, scheitern. Daraus ergibt sich aber, daß das Oberlandesgericht Innsbruck schon deshalb zur Beseitigung einer irrigen Ansicht der Ratskammer über den Begriff "harte Pornographie" nicht verhalten war.

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher zu verwerfen.