14Os133/91-11 – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat am 17.März 1992 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kral als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Lachner, Dr. Kuch, Dr. Massauer und Dr. Markel als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Sonntag als Schriftführer, in der Strafsache gegen Wilfried B***** und einen anderen wegen der Finanzvergehen der Abgabenhinterziehung nach § 33 Abs. 1 und Abs. 2 lit. a FinStrG sowie einer anderen strafbaren Handlung über die aus Anlaß der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Nikolaus Pius G***** zu treffende Maßnahme gemäß § 290 Abs. 1 StPO in Ansehung der Konkurrenzfrage der Finanzvergehen nach § 33 Abs. 1 und Abs. 2 lit. a FinStrG im Urteil des Landesgerichtes Salzburg als Schöffengericht vom 7. August 1991, GZ 35 Vr 2697/90-14, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Erster Generalanwalt Dr. Strasser, und des Verteidigers Dr. Gollackner, jedoch in Abwesenheit der Angeklagten zu Recht erkannt:

Aus Anlaß der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Nikolaus Pius G***** wird gemäß § 290 Abs. 1 StPO das Ersturteil, das im übrigen unberührt bleibt, im Schuldspruch des Angeklagten Nikolaus Pius G***** und des Mitangeklagten Wilfried B***** wegen des Finanzvergehens der Abgabenhinterziehung nach § 33 Abs. 2 lit. a FinStrG (Punkt 1.2.1 hinsichtlich der Jahre 1981 bis 1984 und 1.2.2 zur Gänze sowie Punkt 2.1, letzterer Schuldspruch jedoch nur soweit er sich auf die zuvor bezeichneten Punkte bezieht, des Urteilssatzes) sowie demgemäß auch im auf dem Finanzstrafgesetz beruhenden Strafausspruch, jedoch unter Aufrechterhaltung des Ausspruchs über die Mithaftung nach § 28 FinStrG und des Beschlusses nach § 494 a Abs. 1 StPO, aufgehoben und gemäß § 288 Abs. 2 Z 3 StPO im Umfang der Aufhebung in der Sache selbst erkannt:

Wilfried B***** und Nikolaus Pius G***** werden für die ihnen nach den aufrecht gebliebenen Teilen des (finanzstrafrechtlichen) Schuldspruchs weiterhin zur Last liegenden strafbaren Handlungen, nämlich die Finanzvergehen der Abgabenhinterziehung nach § 33 Abs. 1 und Abs. 2 lit. a FinStrG, Nikolaus Pius G***** als Beteiligter nach § 11 dritter Fall FinStrG, (Punkt 1.1 und Punkt 1.2.1, letzterer mit einem verbleibenden Verkürzungsbetrag für 1985 von 273.763 S, bzw. Punkt 2.1 in ebendiesem Umfang) nach §§ 21 Abs. 1 und Abs. 2, 33 Abs. 5 FinStrG, wie folgt verurteilt, und zwar

Wilfried B***** zu einer Geldstrafe von 4,000.000 S (vier Millionen Schilling), für den Fall der Uneinbringlichkeit 3 (drei) Monate Ersatzfreiheitsstrafe, und Nikolaus Pius G***** gemäß § 21 Abs. 3 FinStrG unter Bedachtnahme auf das rechtskräftige Urteil des Landesgerichtes Salzburg vom 19. Juli 1989, GZ 35 Vr 978/89-9, zu einer Zusatz-Geldstrafe von 4,000.000 S (vier Millionen Schilling), für den Fall der Uneinbringlichkeit 3 (drei) Monate Ersatzfreiheitsstrafe. Gemäß § 26 Abs. 1 FinStrG iVm § 43 a Abs. 1 StGB wird beiden Angeklagten ein Teil der Geldstrafe, nämlich je 2,000.000 S (zwei Millionen Schilling), unter Bestimmung einer Probezeit von je drei Jahren bedingt nachgesehen.

Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten G***** auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem eingangs bezeichneten Urteil wurden Wilfried B***** und Nikolaus Pius G***** der Finanzvergehen der Abgabenhinterziehung nach § 33 Abs. 1 und Abs. 2 lit. a FinStrG, G***** als Beteiligter nach § 11 dritter Fall FinStrG sowie des Vergehens der Fälschung eines Beweismittels nach § 293 Abs. 1 (G*****) bzw. Abs. 2 (B*****) StGB schuldig erkannt und gemäß § 33 Abs. 5 FinStrG iVm § 21 Abs. 1 und Abs. 2 (G***** auch Abs. 3) FinStrG zu (teilbedingten) Geldstrafen sowie gemäß § 293 StGB zu bedingt nachgesehenen Freiheitsstrafen verurteilt.

Nach dem Inhalt des Schuldspruchs wegen der bezeichneten Finanzvergehen haben sie in Salzburg, und zwar

1. Wilfried B*****

1.1 vorsätzlich unter Verletzung der abgabenrechtlichen Offenlegungs- und Wahrheitspflicht eine Abgabenverkürzung bewirkt, und zwar

1.1.1 als de facto Geschäftsführer der Dipl.Ing. Heinz B***** GesmbH Co SCH***** Bau KG durch die Abgabe unrichtiger Umsatz- und Gewerbesteuererklärungen für die Jahre 1981 bis 1984 infolge Geltendmachung ungerechtfertigter Vorsteuerbeträge, Ansatz nicht erbrachter Fremdleistungen, und zwar

an Umsatzsteuer:

1981 407.761 S

1982 425.635 S

1983 385.941 S

1984 516.531 S

an Gewerbesteuer:

1981 254.615 S

1982 268.468 S

1983 179.376 S

1984 284.238 S

insgesamt sohin 2,722.565 S;

1.1.2 als de facto Geschäftsführer der Firma Dipl.Ing. Heinz B***** GesmbH durch die Abgabe unrichtiger Umsatz-, Körperschaft- und Gewerbesteuererklärungen sowie Nichtabgabe von Kapitalertragsteuermeldungen für die Jahre 1980 und 1981 infolge vorgenannter Sachverhalte, und zwar

an Umsatzsteuer:

1980 112.408 S

1981 59.416 S

an Körperschaftsteuer:

1980 199.480 S

1981 50.550 S

an Gewerbesteuer:

1980 69.328 S

1981 27.793 S

an Kapitalertragsteuer:

1980 184.225 S

1981 97.375 S

insgesamt sohin 800.575 S;

1.1.3 als de facto Geschäftsführer der Firma Dipl.Ing. Heinz B***** GesmbH und der Dipl.Ing. Heinz B***** GesmbH Co SCH***** Bau KG durch Abgabe unrichtiger Körperschaftsteuererklärungen für die Jahre 1980 und 1981 (für die GesmbH) und Erklärungen der Einkünfte von Personengesellschaften für die Jahre 1981 bis 1984 (für die KG) an Einkommensteuer folgender Personen:

Lieselotte B*****

1980 312.403 S

1981 571.431 S

1982 400.498 S

1983 300.265 S

1984 574.870 S

Dipl.Ing. Heinz B*****

1981 122.530 S

1982 132.705 S

1983 95.850 S

1984 145.164 S

Johann SCH*****

1981 118.938 S

1982 107.180 S

1983 130.596 S

Herta H*****

1981 206.652 S

1982 209.558 S

1983 162.182 S

1984 118.917 S

insgesamt sohin 3,709.739 S;

1.2 vorsätzlich unter Verletzung der Verpflichtung zur Abgabe von dem § 21 des Umsatzsteuergesetzes 1972 entsprechenden Voranmeldungen, nämlich durch Abgabe unrichtiger Umsatzsteuervoranmeldungen infolge Geltendmachung ungerechtfertigter Vorsteuerbeträge eine Verkürzung von Vorauszahlungen von Umsatzsteuer wissentlich bewirkt, und zwar

1.2.1 als de facto Geschäftsführer der Firma Dipl.Ing. Heinz

B***** GesmbH Co SCH***** Bau KG für den Zeitraum von

Jänner 1981 bis Dezember 1985

1981 407.761 S

1982 425.635 S

1983 385.941 S

1984 516.531 S

1985 273.763 S

insgesamt sohin 2,009.631 S;

1.2.2 als de facto Geschäftsführer der Firma Dipl.Ing. Heinz

B***** GesmbH für den Zeitraum von Jänner 1980 bis Dezember 1981

infolge der vorangeführten Sachverhalte

1980 112.408 S

1981 59.416 S

insgesamt sohin 171.824 S;

2. Nikolaus Pius G*****

2.1 durch Ausstellung fingierter Rechnungen an die vorstehend angeführten Unternehmungen zu den zuvor bezeichneten Finanzvergehen des Wilfried B***** vorsätzlich beigetragen.

Die (allein) vom Angeklagten G***** gegen dieses Urteil ergriffenen Rechtsmittel der Nichtigkeitsbeschwerde und der Berufung wurden vom Obersten Gerichtshof bereits in nichtöffentlicher Beratung mit Beschluß vom 28.Jänner 1992, GZ 14 Os 133/91-6, gemäß §§ 285 d Abs. 1 Z 1, 294 Abs. 4 StPO (iVm §§ 285 a Z 1 bzw. 296 Abs. 2 StPO) zurückgewiesen. Aus Anlaß der Nichtigkeitsbeschwerde (vgl. SSt. 41/63; SSt. 42/53 ua) hat sich der Oberste Gerichtshof jedoch davon überzeugt, daß das Ersturteil soweit dem Angeklagten B*****, der eine Nichtigkeitsbeschwerde nicht ergriffen hat, im Schuldspruch laut Punkt 1.2.1 des Urteilssatzes für die Jahre 1981 bis 1984 und im Schuldspruch laut Punkt 1.2.2 (zur Gänze) als Abgabenhinterziehung nach § 33 Abs. 2 lit. a FinStrG die Abgabe unrichtiger Umsatzsteuervoranmeldungen zufolge unberechtigter Vorsteuerabzüge und dem Angeklagten G***** im Schuldspruch laut Punkt 2.1 ein vorsätzlicher Tatbeitrag (§ 11 dritter Fall FinStrG) auch zu diesen Abgabenhinterziehungen (§ 33 Abs. 2 lit. a FinStrG) angelastet wird, mit einer ungerügt gebliebenen, beiden Angeklagten zum Nachteil gereichenden materiellen Nichtigkeit im Sinn der Z 10 des § 281 Abs. 1 StPO behaftet ist.

Während das Schöffengericht der früheren Rechtsprechung folgend echte Realkonkurrenz der Finanzvergehen der Abgabenhinterziehung nach § 33 Abs. 1 FinStrG und nach § 33 Abs. 2 lit. a FinStrG (auch) bezüglich der Verkürzung der Umsatzsteuer für denselben Zeitraum sowohl im Vorauszahlungsstadium als auch im Stadium ihrer bescheidmäßigen Festsetzung angenommen hat, gelangte der Oberste Gerichtshof in der Entscheidung eines verstärkten Senates vom 21.November 1991, GZ 14 Os 127/90-17 NRsp 1991/258 = EvBl. 1992/26), in Ansehung der in Rede stehenden Konkurrenzfrage zum Ergebnis, daß die auf einen bestimmten Zeitraum bezogene Umsatzsteuer nur einmal geschuldet wird, zumal es sich bei der im Voranmeldungsstadium zu entrichtenden Umsatzsteuer bloß um Vorauszahlungen (§ 21 Abs. 1 UStG) handelt, die bei der nach Ablauf des Kalenderjahres auf Grund einer entsprechenden Umsatzsteuererklärung vorzunehmenden Veranlagung der Umsatzsteuer ebenso wie die nach § 12 UStG abziehbaren Vorsteuerbeträge zu berücksichtigen sind (§§ 20 Abs. 1 und Abs. 2 sowie 21 Abs. 4 UStG).

Durch die Bestimmung des § 33 Abs. 2 lit. a FinStrG wird die Strafbarkeit einer (wissentlichen) Verkürzung von Umsatzsteuer im Voranmeldungsstadium gegenüber einer unter Verletzung der abgabenrechtlichen Offenlegungs- und Wahrheitspflicht durch eine zeitlich nachfolgende unrichtige Jahresumsatzsteuererklärung (vorsätzlich) bewirkten Umsatzsteuerverkürzung nach § 33 Abs. 1 FinStrG zwecks Durchsetzung eines möglichst umgehenden und kontinuierlichen Umsatzsteueraufkommens bloß vorverlegt, ohne daß dadurch der Umfang der verpönten Abgabenverkürzung insgesamt eine Änderung erführe. Durch die spätere Abgabe einer der unrichtigen Umsatzsteuervoranmeldung entsprechenden, ihrerseits falschen Jahresumsatzsteuererklärung wird somit eine Verkürzung der Umsatzsteuer in keinem größeren Ausmaß bewirkt, als dies durch die Umsatzsteuerverkürzung im Voranmeldungsstadium ohnedies bereits geschehen ist. Dies schließt zwar eine Beurteilung der Verkürzung von Umsatzsteuervorauszahlungen als bloßes Vorstadium zu einer dementsprechenden Verkürzung der Jahresumsatzsteuer aus, kann doch eine weitergehende Rechtsgutbeeinträchtigung durch eine falsche Jahresumsatzsteuererklärung insoweit nicht mehr bewirkt werden. Da zumindest im Regelfall eine Verkürzung der Umsatzsteuer durch die Abgabe einer unrichtigen Jahresumsatzsteuererklärung nur dann erfolgreich sein wird, wenn zuvor entsprechend unrichtige Umsatzsteuervoranmeldungen erstattet worden sind, ist das Finanzvergehen der Abgabenhinterziehung nach § 33 Abs. 2 lit. a FinStrG als "Vortat" zu sehen, die die Verwirklichung des Finanzvergehens der Abgabenhinterziehung durch § 33 Abs. 2 FinStrG (in bezug auf die Hinterziehung von Umsatzsteuer) als "Haupttat" erst ermöglicht oder zumindest erleichtert. Dieser Fall scheinbarer Konkurrenz, der voraussetzt, daß sich die Vortat gegen das selbe Rechtsgut richtet wie die Haupttat und keinen über diese hinausgehenden Schaden verursacht, die Folgen der Vortat also ganz im Schaden der Haupttat aufgehen (Burgstaller, Die Scheinkonkurrenz im Strafrecht JBl. 1978/464), trifft - im Gegensatz zur früher vertretenen Rechtsauffassung - hier zu. Denn schon nach der einheitlichen Deliktsbezeichnung ("Abgabenhinterziehung"), vor allem aber nach dem gemeinsamen Tatbestandsmerkmal "der Abgabenverkürzung" (nämlich: der Umsatzsteuer) bzw. der "Verkürzung von Umsatzsteuer" ist von den hier zu untersuchenden Finanzvergehen nach § 33 Abs. 1 FinStrG und § 33 Abs. 2 lit. a FinStrG als Rechtsgut jeweils die Umsatzsteuer schlechthin betroffen. Auf das unterschiedliche Fälligkeitsstadium dieser Steuer, in welchem deren Verkürzung bewirkt wird, kommt es insoweit nicht an, tritt doch dadurch keine substantielle Änderung des Rechtsgutes als solches ein. Betroffen ist in beiden Fällen der Anspruch des Staates auf Entrichtung der Umsatzsteuer zum vorgeschriebenen Fälligkeitstermin. Es ist aber auch das weitere Erfordernis einer Konsumtion unter dem Aspekt einer sogenannten "straflosen" oder "nachbestraften" Vortat gegeben. Durch das Finanzvergehen der Abgabenhinterziehung nach § 33 Abs. 1 FinStrG wird der gesamte Verkürzungsbetrag (einschließlich der schon im Vorauszahlungsstadium fällig gewesenen Beträge) voll erfaßt. Ein darüber hinausgehender tatbestandsmäßiger Verkürzungsschaden kann durch die Abgabe einer unrichtigen Jahresumsatzsteuererklärung nicht mehr eintreten; Zinsenverluste des Fiskus gehören nicht zum Tatbild.

Demzufolge wird das, die Umsatzsteuerverkürzung im Voranmeldungsstadium erfassende Finanzvergehen der Abgabenhinterziehung nach § 33 Abs. 2 lit. a FinStrG, wenn in der Folge mit Beziehung auf den selben Betrag und den selben Steuerzeitraum die Umsatzsteuerverkürzung auch im Stadium ihrer bescheidmäßigen Festsetzung im Sinne des Tatbestandes des Finanzvergehens nach § 33 Abs. 1 FinStrG erfolgt oder zumindest versucht wird, als (straflose) "Vortat" von dem letzteren Finanzvergehen als "Haupttat", in deren Schaden die Folgen der Vortat zur Gänze aufgehen, konsumiert.

Im vorliegenden (Finanz )Straffall trifft dies für die eingangs bezeichneten falschen Umsatzsteuervoranmeldungen durch den Angeklagten B***** im Rahmen der Geschäftsführung für die Firma Dipl.Ing. Heinz B***** GesmbH Co SCH***** Bau KG in den Jahren 1981 bis 1984 im Gesamtbetrag von 1,735.868 S laut Punkt 1.2.1 des Urteilssatzes (nicht aber auch für das Jahr 1985 im Betrag von 273.763 S) und für die als Geschäftsführer der Firma Dipl.Ing. Heinz B***** GesmbH in den Jahren 1980 und 1981 im Betrag von 171.824 S (Punkt 1.2.2) sowie für den hiezu vom Angeklagten G***** geleisteten Tatbeitrag zu (Punkt 2.1), weil beiden Angeklagten in Ansehung derselben Beträge und derselben Steuerzeiträume in den Schuldsprüchen 1.1.1 und 1.1.2 (B*****), bzw. Punkt 2.1 (G*****) die Umsatzsteuerverkürzung nach § 33 Abs. 1 FinStrG bzw. der Tatbeitrag hiezu (nach § 11 dritter Fall FinStrG) zur Last liegen.

Demzufolge wurde den beiden Angeklagten das Finanzvergehen der Abgabenhinterziehung nach § 33 Abs. 2 lit. a FinStrG, mit Ausnahme des unrichtigen Vorsteuerabzuges in der Höhe von 273.763 S für das Jahr 1985 (siehe Schuldspruch Punkt 1.2.1 letzter Fall und Punkt 2.1, soweit er sich darauf bezieht), für das keine unrichtige Umsatzsteuererklärung mehr erfolgt ist, zu Unrecht zugerechnet.

Diese vom Angeklagten G***** nicht geltend gemachte materiellrechtliche Nichtigkeit (Z 10), die auch dem Mitangeklagten zum Nachteil gereicht, war daher durch (teilweise) Ausschaltung der Schuldsprüche wegen des Finanzvergehens nach § 33 Abs. 2 lit. a FinStrG zu beheben.

Zu einer Maßnahme gemäß § 290 Abs. 1 StPO auch hinsichtlich des Schuldspruches nach § 293 StGB sah sich der Oberste Gerichtshof im Sinne seiner bisherigen Rechtsprechung (EvBl. 1988/29 ua; entgegengesetzt allerdings 11 Os 71/91 nv) nicht veranlaßt.

Die Aufhebung des auf dem Finanzstrafgesetz basierenden Strafausspruchs machte hinsichtlich beider Angeklagten eine Strafneubemessung erforderlich. Dabei konnten die vom Erstgericht im wesentlichen zutreffend festgestellten Strafzumessungsgründe übernommen werden.

In entsprechender Abwägung dieser Strafzumessungsgründe sind die aus dem Spruch ersichtlichen Geldstrafen tatschuldangemessen und tätergerecht, wobei bei beiden Angeklagten auch auf die persönlichen Verhältnisse und die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit sowie beim Angeklagten G***** außerdem gemäß § 21 Abs. 3 FinStrG auf das Urteil des Landesgerichtes Salzburg vom 19.Juli 1989, GZ 35 Vr 978/89-9, mit dem über den Genannten wegen der (in den Jahren 1978 bis 1985 begangenen) Finanzvergehen der Abgabenhinterziehung nach § 33 Abs. 1 und Abs. 2 lit. b FinStrG eine Geldstrafe von drei Millionen Schilling, im Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von neun Monaten verhängt worden war, Rücksicht genommen werden mußte; demzufolge war über den Angeklagten G***** eine Zusatzstrafe zu verhängen. Die Ersatzfreiheitsstrafen wurden bei beiden Angeklagten mit je drei Monaten festgesetzt. Wie schon im erstinstanzlichen Verfahren war gemäß § 26 Abs. 1 FinStrG iVm § 43 a Abs. 1 StPO ein Teil der Geldstrafen, nämlich jeweils 2,000.000 S, unter Bestimmung einer Probezeit von je drei Jahren bedingt nachzusehen.

Die Kostenentscheidung fußt auf der bezogenen Gesetzesstelle.

Es war daher insgesamt spruchgemäß zu erkennen.