2Ob559/91 – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kralik als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Melber, Dr. Kropfitsch, Dr. Zehetner und Dr. Schinko als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien

1.) Hikmet Savas K*****, und 2.) Ekrem C*****, beide vertreten durch Dr. Herbert Pfanzl und Dr. Ägidius Horvatits, Rechtsanwalt in Salzburg, wider die beklagte Partei E***** Handelsgesellschaft mbH, *****, vertreten durch die Geschäftsführerin Magot S*****, diese vertreten durch Dr. Fritz Karl, Rechtsanwalt in Salzburg, wegen Feststellung infolge Revision der klagenden Parteien gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgerichtes vom 12.März 1991, GZ 2 R 310/90-22, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichtes Salzburg vom 24. Juli 1990, GZ 10 Cg 351/89-13, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagenden Parteien sind schuldig, der beklagten Partei die mit 8.969,40 S bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin 1.494,90 S an Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Mit Gesellschaftsvertrag vom 9.2.1988 wurde die beklagte Partei gegründet. Gründungsgesellschafter waren der Erstkläger mit einer Stammeinlage von 50.000,-- S, der Zweitkläger mit einer Stammeinlage von 300.000,-- S und Akar D***** mit einer Stammeinlage von 150.000,-- S. Das Stammkapital der Gesellschaft betrug somit 500.000,-- S. Hinsichtlich der Einbezahlung dieses Stammkapitals enthält der Gesellschaftsvertrag in seinem Punkt

5.) folgende Regelung:

"Das Stammkapital der Gesellschaft wird von den Gesellschaftern zur Hälfte sogleich bar einbezahlt, der Rest nach Liquiditätserfordernis über Aufforderung durch die Geschäftsführung von den Gesellschaftern an die Gesellschaftskasse zur Einzahlung gebracht."

Zur Geschäftsführerin der beklagten Partei wurde Margot S***** bestellt. Am 10.3.1988 wurde die beklagte Partei zu HRB ***** des Landesgerichtes ***** im Handelsregister eingetragen. Im Sommer 1988 forderte die Geschäftsführerin der beklagten Partei von den Gesellschaftern das restliche Stammkapital ein und meldete diese Einforderung mit Schreiben vom 1.8.1988 zum Handelsregister an. In weiterer Folge wurde jedoch auf diese Einforderung des restlichen Stammkapitals seitens der Geschäftsführerin der beklagten Partei wiederum verzichtet.

Mit rekommandiertem Schreiben vom 21.6.1989 forderte die Geschäftsführerin der beklagten Partei die drei Gesellschafter der beklagten Partei aufgrund der derzeit schwierigen finanziellen Lage der beklagten Partei auf, die restliche Stammeinlage bis spätestens 12.7.1989 an die beklagte Partei zu bezahlen. Ein Gesellschafterbeschluß lag dieser Einforderung der restlichen Stammeinlage nicht zugrunde. Von Akar D***** wurde seine restliche Stammeinlage in Entsprechung dieser Einforderung am 3.7.1989 bezahlt. Die Kläger nahmen eine Einzahlung der restlichen Stammeinlage nicht vor und forderten die Geschäftsführerin der beklagten Partei - wie schon früher - auf, eine Gesellschafterversammlung durchzuführen. Mit rekommandiertem Schreiben vom 21.7.1989 setzte die Geschäftsführerin der beklagten Partei den beiden Klägern zur Bezahlung ihrer restlichen Stammeinlagen eine Nachfrist in der Dauer von einem Monat, wobei darauf hingewiesen wurde, daß die Kläger für den Fall, daß sie der Aufforderung zur Zahlung der restlichen Stammeinlage nicht fristgerecht nachkommen, aus der beklagten Partei ausgeschlossen werden. Da auch weiterhin eine Zahlung der beiden Kläger nicht erfolgt ist, teilte die Geschäftsführerin der beklagten Partei mit rekommandiertem Schreiben vom 25.8.1989 den beiden Klägern mit, daß sie, da sie den aushaftenden Rest ihrer Stammeinlage nicht fristgerecht einbezahlt haben, nicht mehr Gesellschafter der beklagten Partei seien. Mit Notariatsakt vom 11.9.1989 wurden von der Geschäftsführerin der beklagten Partei die Geschäftsanteile der beiden Kläger veräußert. Am 14.11.1989 legte die Geschäftsführerin der beklagten Partei beim Handelsregister des Landesgerichtes ***** eine dementsprechende Gesellschafterliste der beklagten Partei vor.

Mit der vorliegenden Klage begehren die Kläger gegenüber der beklagten Partei die Feststellung, daß sie weiterhin Gesellschafter der beklagten Partei seien. Nach der ersten Einforderung des restlichen Stammkapitals durch die Geschäftsführerin am 1.8.1988 sei anläßlich einer Versammlung der Gesellschafter der beklagten Partei von allen Gesellschaftern beschlossen worden, daß eine Einforderung der restlichen Stammeinlage erst nach einem entsprechenden Gesellschafterbeschluß erfolgen könne. Dies sei seinerzeit auch der Geschäftsführerin der beklagten Partei mitgeteilt worden, weshalb die am 1.8.1988 erfolgte Einforderung der restlichen Stammeinlage von der Geschäftsführerin wieder zurückgezogen worden sei. Da die Geschäftsführerin der beklagten Partei in der Folge bis zum 9.6.1989 eine Gesellschafterversammlung nicht einberufen habe und auch keine Bilanz erstellt worden sei, sei sie von den beiden Klägern schriftlich aufgefordert worden, umgehend eine Gesellschafterversammlung einzuberufen. Statt dessen habe die Geschäftsführerin mit Schreiben vom 21.6.1989 wiederum das ausstehende Stammkapital eingefordert, wobei diesmal diese Einforderung auch nicht im Handelsregister angemeldet worden sei. Da die Kläger auch in der Folge trotz Setzung einer Nachfrist von einem Monat das ausstehende Stammkapital nicht einbezahlt haben, sei ihnen schließlich von der Geschäftsführerin mit Schreiben vom 25.8.1989 mitgeteilt worden, daß sie nicht mehr Gesellschafter der beklagten Partei seien. Durch diese eigenmächtige Vorgangsweise der Geschäftsführerin der beklagten Partei seien die Kläger auf eine Feststellung des Gerichtes angewiesen, daß sie noch Gesellschafter der beklagten Partei seien.

Die beklagte Partei beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Im Gesellschaftsvertrag sei vereinbart worden, daß der Rest des Stammkapitals nach Liquiditätserfordernissen über Aufforderung durch die Geschäftsführung von den Gesellschaftern an die Gesellschaftskasse zur Einzahlung gebracht werde. Aus dieser Bestimmung des Gesellschaftsvertrages ergebe sich eindeutig, daß die Geschäftsführung berechtigt sei, das aushaftende Stammkapital nach Liquiditätserfordernissen einzufordern. Zum Zeitpunkt der Einforderung sei die beklagte Partei nicht liquide gewesen und es hätte ein Insolvenzverfahren nur durch Zahlung des aushaftenden Stammkapitals abgewendet werden können. Es sei daher keinerlei Eigenmächtigkeit der Geschäftsführerin betreffend die Einforderung des Stammkapitals vorgelegen. Zur Abhaltung der Generalversammlung binnen 8 Monaten im Sinne des GmbH-Gesetzes sei es deshalb nicht gekommen, weil die Frage der Eigentumsverhältnisse bzw. der Gesellschafterverhältnisse nicht klar gewesen sei, da der Zweitkläger zwar nicht formgültig, jedoch intern gültig, seine Geschäftsanteile an Akar D***** abgetreten habe. Als es zur schriftlichen Aufforderung an die Geschäftsführerin gekommen sei, eine Generalversammlung einzuberufen, seien die beiden Kläger bereits nicht mehr Gesellschafter der beklagten Partei gewesen, da der Ausschluß bereits angedroht worden und die Zahlung nicht fristgerecht erfolgt sei.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Es traf über den bereits wiedergegebenen Sachverhalt hinaus noch folgende Feststellung:

Angesichts der ersten Einforderung des restlichen Stammkapitals vom 1.8.1988 legten die Gesellschafter der beklagten Partei anläßlich einer Besprechung fest, daß in Hinkunft für die Einforderung der restlichen Stammeinlage ein Gesellschafterbeschluß maßgebend sein solle.

Bei der rechtlichen Beurteilung dieses Sachverhaltes ging das Erstgericht davon aus, daß nach diesem mängelfrei zustandegekommenen Beschluß aller Gesellschafter der beklagten Partei die seitens der Geschäftsführerin der beklagten Partei mit Schreiben vom 21.6.1989 vorgenommene Einforderung der restlichen Stammeinlage zu ihrer Wirksamkeit eines ausdrücklichen Gesellschafterbeschlusses bedurft hätte. Da ein solcher Gesellschafterbeschluß unbestritten nicht zustandegekommen sei, sei die Einforderung der restlichen Stammeinlage unwirksam. Doch auch unabhängig von dieser im Jahr 1988 getroffenen und als Gesellschafterbeschluß zu wertenden Vereinbarung der Gesellschafter sei für die Einforderung der restlichen Stammeinlage eine entsprechende Beschlußfassung der Gesellschafterversammlung erforderlich gewesen. Sei im Gesellschaftsvertrag nämlich kein Termin zur Einzahlung der Stammeinlage vorgesehen, so habe die Generalversammlung über die Einforderung Beschluß zu fassen. Ein Termin für die Einzahlung der restlichen Stammeinlage sei im Gesellschaftsvertrag der beklagten Partei nicht vorgesehen. Vielmehr umschreibe der Gesellschaftsbeschluß nur die Voraussetzungen für eine Einforderung der restlichen Stammeinlage. Es hätte daher zur Fälligstellung der ausstehenden Einzahlungen auf die Stammeinlage eines Einforderungsbeschlusses der Generalversammlung bedurft. Nur in diesem Fall wäre es im Hinblick auf die Regelung im Gesellschaftsvertrag der Geschäftsführerin der beklagten Partei zugekommen, die Aufforderungen zur Bezahlung der restlichen Stammeinlage an die Gesellschafter durchzuführen. Es zeige sich, daß auch unter diesen Gesichtspunkten ein Gesellschafterbeschluß zu einer wirksamen Einforderung der restlichen Stammeinlage erforderlich gewesen wäre. Da ein derartiger Gesellschafterbeschluß jedoch nicht vorliege, seien die seitens der Geschäftsführerin der beklagten Partei erfolgten Einforderungen nicht wirksam und ebensowenig der Ausschluß der beiden Kläger aus der Gesellschaft.

Das Gericht zweiter Instanz gab der Berufung der Beklagten Folge und änderte das erstgerichtliche Urteil dahin ab, daß es das Klagebegehren abwies, wobei es aussprach, daß der Wert des Streitgegenstandes 50.000 S übersteigt und die ordentliche Revision zulässig sei. Es erachtete die von der Berufungswerberin hinsichtlich der Ansicht des Erstgerichtes, wonach durch Gesellschafterbeschluß eine rechtswirksame Abänderung des Gesellschaftsvertrages dahin zustandegekommen sei, daß in Hinkunft die Einforderung der restlichen Stammeinlage zu ihrer Wirksamkeit eines entsprechenden Gesellschafterbeschlusses bedurft hätte, erhobene Rechtsrüge - ohne Eingehen auf die damit sich erübrigende Tatsachen- und Beweisrüge - als berechtigt. Zutreffend verweise die Berufungswerberin auf die zitierte Bestimmung des Gesellschaftsvertrages, wonach die Einforderung des restlichen Stammkapitals über Aufforderung durch die Geschäftsführung je nach Liquiditätserfordernis erfolge. Eine Abänderung dieser Bestimmung stelle aber eine Änderung des Gesellschaftervertrages dar und bedürfe daher zu ihrer Rechtswirksamkeit gemäß § 49 GmbHG eines notariell beurkundeten Gesellschafterbeschlusses sowie der Eintragung in das Handelsregister. Es sei von den Klägern weder behauptet noch vom Erstgericht festgestellt worden, daß eine notarielle Beurkundung eines solchen Gesellschafterbeschlusses und eine Eintragung in das Handelsregister erfolgt wäre. Damit wäre aber ein solcher Gesellschafterbeschluß unabhängig davon, ob er überhaupt zustandegekommen sei, nicht rechtswirksam zustandegekommen und daher unbeachtlich. Aus diesen Gründen erübrige sich auch eine Behandlung der Tatsachen- und Beweisrüge, die sich ausschließlich mit der Frage beschäftigt, ob ein solcher Gesellschafterbeschluß überhaupt zustandegekommen sei.

Die weitere Rechtsansicht des Erstgerichtes, wonach auch unabhängig von dieser - nach den Ausführungen des Berufungsgerichtes nicht rechtswirksamen - Vereinbarung die Einforderung der restlichen Stammeinlage ohne Gesellschafterbeschluß nicht gesetzesgemäß erfolgt wäre, treffe ebenfalls im Ergebnis auf den vorliegenden Fall nicht zu. Das Erstgericht verweise in diesem Zusammenhang auf die in GesRZ 1978, 34 vom Obersten Gerichtshof vertretene Auffassung, wonach es Aufgabe der Generalversammlung sei, über die Einforderung von Einzahlungen auf die Stammeinlagen Beschluß zu fassen, wenn im Gesellschaftsvertrag kein Termin für die Einzahlung der Stammeinlagen vorgesehen ist (§ 35 Abs.1 Z 2 GmbHG). Es sei dem Erstgericht entgegen der Ansicht der Berufungswerberin zwar darin beizupflichten, daß ein "Termin" für die Einzahlung der restlichen Stammeinlage im Gesellschaftsvertrag der beklagten Partei nicht vorgesehen sei. Von einem solchen "Termin" könnte auch nach Ansicht des Berufungsgerichtes nur dann gesprochen werden, wenn von vornherein eine eindeutig bestimmbare, beispielsweise datumsmäßig festgelegte Leistungsfrist für die Einzahlung der restlichen Stammeinlage vereinbart worden wäre (vgl. Hackenburg, GmbHG8 Rz 26 zu § 20 dGmbHG). In diesem Fall wäre ein Einforderungsbeschluß durch die Gesellschafter entbehrlich. Eines Einforderungsbeschlusses bedürfe es als Fälligkeitsvoraussetzung auch dann nicht, wenn nach dem Gesellschaftsvertrag die Einlage von vornherein voll einzuzahlen sei, weil es dann allein Sache der Geschäftsführer sei, die Einlage geltend zu machen (Hackenburg aaO Rz 25).

Davon zu unterscheiden sei jedoch die Möglichkeit, im Gesellschaftsvertrag anstelle der Gesellschafterversammlung einem anderen Organ oder Organmitglied die Entscheidung über die Einforderung zu übertragen. Denkbar wären etwa ein Gesellschafterausschuß, ein Beirat oder ein Aufsichtsrat, der Vorsitzende eines Beirates, die Geschäftsführung oder auch eine besondere Kompetenz für einen Gesellschafter (Hackenburg aaO Rz 31 mwN; Winter in Scholz, GmbHG7 Rz 8 zu § 20; Kostner, Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung3, 125). Eine als zulässig anzusehende Bestimmung des Gesellschaftsvertrages, daß die restlichen Einlagen "nach Bedarf" eingefordert werden, gebe dem einzelnen Gesellschafter jedoch kein Recht, den Nachweis des Geldbedürfnisses zu verlangen. Es sei damit das Ermessen der Gesellschaft oder eines an seine Stelle gesetzten anderen Organes für entscheidend erklärt (Hackenburg, GmbHG6 Anm.4 zu § 20; Gellis, Kommentar zum GmbH-Gesetz2, 362).

Für den Fall der Einforderung durch einen Beschluß der Gesellschafterversammlung bleibe dieser Einforderungsbeschluß solange wirksam, bis er mit Erfolg angefochten worden sei. Die Gesellschafter hätten darüberhinaus aber grundsätzlich keine Möglichkeit, Einwendungen gegen den Zeitpunkt oder die Höhe der Einforderungen zu erheben. Sie könnten namentlich nicht einwenden, die Gesellschaft benötige die Mittel zu diesem Zeitpunkt oder in dieser Höhe nicht. Rechtsmißbräuchlich dürfte eine Einforderung allerdings dann sein, wenn die Mittel offensichtlich nicht benötigt werden und nur eingefordert worden seien, um zahlungsschwache Gesellschafter mit ihrem Geschäftsanteil kaduzieren zu können. Die Gesellschafter könnten in diesem Fall bereits den Gesellschafterbeschluß über die Einforderung anfechten. Versäumen die betroffenen Gesellschafter die Anfechtungsfrist, so müßten die Geschäftsführer die Einlage anfordern, und die Gesellschafter könnten sich auf den Rechtsmißbrauch nicht mehr berufen (Hackenburg, GmbHG8 Rz 21 zu § 20).

Bei Anwendung dieser Grundsätze auf den vorliegenden Fall sei davon auszugehen, daß im Gesellschaftsvertrag anstelle der Gesellschafterversammlung der Geschäftsführung die Entscheidung über die Einforderung der restlichen Stammeinlage übertragen worden sei. Diese Ansicht ergebe sich aus dem Wortlaut der zitierten Bestimmung 5.) des Gesellschaftsvertrages und werde offensichtlich auch von den Klägern geteilt, zumal diese selbst davon ausgingen, daß diese Bestimmung durch einen späteren Gesellschafterbeschluß dahin abgeändert worden sei, daß die Geschäftsführung nur noch nach einem entsprechenden Gesellschafterbeschluß zur Einforderung des restlichen Stammkapitals berechtigt sei. Daß einem solchen Gesellschafterbeschluß im konkreten Fall mangels notarieller Beurkundung und Eintragung in das Handelsregister jedenfalls keine Rechtsverbindlichkeit zukomme, sei bereits näher dargelegt worden. Daraus folge, daß die Geschäftsführerin weiterhin auch ohne entsprechenden Gesellschafterbeschluß zur Einforderung der restlichen Stammeinlage legitimiert sei.

Von den Klägern werde in ihrer Berufungsbeantwortung die Richtigkeit dieser Erwägungen nicht generell in Abrede gestellt, doch wäre es ihrer Ansicht nach für eine "korrekte" Einforderung des ausstehenden Stammkapitals erforderlich gewesen, daß ihnen die Geschäftsführerin gleichzeitig mit dem Einforderungsschreiben jene Informationen zur Verfügung gestellt hätte, die für die Überprüfung der im Gesellschaftsvertrag vorgesehenen Voraussetzung ("Liquiditätserfordernis") zur Einforderung der restlichen Stammeinlage notewndig gewesen wären. Es sei jedoch bereits darauf hingewiesen worden, daß eine Bestimmung des Gesellschaftsvertrages, die restlichen Einlagen werden "nach Bedarf" oder im vorliegenden Fall "nach Liquiditätserfordernis" eingefordert, dem einzelnen Gesellschafter kein Recht gebe, den Nachweis des Geldbedürfnisses zu verlangen und insoweit im vorliegenden Fall das Ermessen der Geschäftsführung für entscheidend erklärt worden sei. Daß die Einforderung der ausstehenden Stammeinlage im vorliegenden Fall von der Geschäftsführerin rechtsmißbräuchlich vorgenommen worden sei, weil diese Mittel für die Gesellschaft offensichtlich gar nicht benötigt worden seien, sei von den Klägern in dieser Form gar nicht behauptet worden. Die Kläger hätten im Verfahren erster Instanz eine rechtsmißbräuchliche Einforderung der restlichen Stammeinlage noch am ehesten damit zu begründen versucht, daß sie gegenüber dem dritten Gesellschafter Akar D***** ungleich behandelt worden wären, weil dieser nicht gleichzeitig zur Einzahlung der restlichen Stammeinlage aufgefordert, ihm nicht der Ausschluß angedroht und von ihm daher auch bisher seine restliche Stammeinlage nicht einbezahlt worden sei. Im Hinblick auf die Ergebnisse des Beweisverfahrens werde im Berufungsverfahren diese in erster Instanz aufgestellte Behauptung jedoch nicht mehr releviert.

Bei der weiters von den Klägern in ihrer Berufungsbeantwortung erstmals aufgestellten Behauptung, aufgrund der fehlenden Informationen zur Beurteilung des Liquiditätserfordernisses für eine Einforderung der restlichen Stammeinlage leide die Einforderung im konkreten Fall an einem Formmangel, der die Verzugsfolgen der §§ 65 und 66 GmbHG ausschließe, handle es sich um eine im Berufungsverfahren unzulässige und daher unbeachtliche Neuerung. Im übrigen würde es sich dabei um keinen relevanten Formmangel handeln.

Soweit die Kläger noch geltend machen, ein wirksames Einforderungsverfahren setze die Eintragung dieser Einforderung im Handelsregister voraus, sei ihnen entgegenzuhalten, daß die Bestimmung des § 64 Abs.1 GmbHG lediglich eine Ordnungsvorschrift darstelle, deren Verletzung eine Schadenersatzpflicht der Geschäftsführer zur Folge haben könne (§ 64 Abs.2 GmbHG). Diese Anmeldung sei aber keine Voraussetzung für die Anwendung der §§ 65 f GmbHG (vgl. GesRZ 1978, 84 mwN; Gellis aaO 369). Abschließend hielt das Berufungsgericht noch fest, daß die Geschäftsführung einer Gesellschaft m.b.H. den Geschäftsführern obliege. Bindende Weisungen könnten ihnen von der Generalversammlung oder vom Aufsichtsrat gemäß § 20 GmbHG erteilt werden, nicht jedoch von einzelnen Gesellschaftern, auch wenn es sich dabei um Mehrheitsgesellschafter handle (GesRZ 1978, 34; Reich-Rohrwig, GmbH-Recht 125, 138). Die Kläger seien daher nicht berechtigt gewesen, der Geschäftsführerin Weisungen hinsichtlich der Einberufung einer Generalversammlung zu erteilen, doch hätten sie gemäß § 37 GmbHG die Möglichkeit gehabt, selbst eine Generalversammlung einzuberufen, um allenfalls eine Änderung des Gesellschaftsvertrages in bezug auf die Einforderung der restlichen Stammeinlage zu erwirken. Die Geschäftsführerin ihrerseits sei verpflichtet gewesen, nach Maßgabe des von ihr vereinbarungsgemäß zu beurteilenden Liquiditätserfordernisses im Interesse der Gesellschaft auf eine Einzahlung der restlichen Stammeinlage hinzuwirken. Die Kläger hätten nach der Aktenlage jedoch erst mit Schreiben vom 1.9.1989 (Blg./L) von dieser Möglichkeit der Einberufung einer Generalversammlung Gebrauch gemacht. Zu diesem Zeitpunkt seien sie jedoch aufgrund ihres im Sinne der oben gemachten Ausführungen rechtswirksamen Ausschlusses nicht mehr Gesellschafter der beklagten Partei und daher auch nicht mehr zur Einberufung einer Generalversammlung befugt gewesen.

Aus diesen Gründen sei in Stattgebung der Berufung das Ersturteil im Sinn einer Klagsabweisung abzuändern gewesen. Den Ausspruch über den Wert des Streitgegenstandes gründete das Berufungsgericht auf § 500 Abs 2 Z 1 ZPO, jenen über die Zulässigkeit der ordentlichen Revision darauf, daß zur Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen die Geschäftsführung im vorliegenden Fall rechtswirksam eine Einforderung der restlichen Stammeinlage habe vornehmen können, eine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes fehle (§ 502 Abs 1 ZPO).

Gegen diese Entscheidung des Gerichtes zweiter Instanz richtet sich die auf den Anfechtungsgrund des § 503 Z 4 ZPO gestützte Revision der Kläger mit dem Antrag, das angefochtene Urteil iS der Wiederherstellung der erstgerichtlichen Entscheidung abzuändern.

Die Beklagte beantragte in ihrer Revisionsbeantwortung, der Revision keine Folge zu geben.

Die Revision ist zulässig, aber nicht berechtigt.

In ihrer Revision lassen die Kläger die Ansicht des Berufungsgerichtes, im Gesellschaftsvertrag könne anstelle der Gesellschafterversammlung einem anderen Gesellschaftsorgan oder Organmitglied, ua auch der Geschäftsführung die Entscheidung über die Einforderung der (restlichen) Stammeinlage übertragen werden, unbekämpft; dies mit Recht, steht doch die Bestimmung des § 35 Abs 1 Z 2 GmbHG dispositives Recht dar, sodaß die Gegenstände, die der Beschlußfassung durch die Gesellschafter unterliegen sollen, im Gesellschaftsvertrag verringert werden können (§ 35 Abs.2 GmbHG), eine Delegierung an ein anderes Organ im Gesellschaftsvertrag daher durchaus zulässig ist (vgl. Gellis, Kommentar2, 240 Anm.1 zu § 35; Reich-Rohrwig, GmbH-Recht, 126 und 581). Die Revisionswerber wenden sich vielmehr nur dagegen, daß ihnen vom Berufungsgericht im vorliegenden Fall das Recht abgesprochen wurde, den Nachweis des Vorliegens der im Gesellschaftsvertrag für das Recht des Geschäftsführers, die restliche Stammeinlage einzufordern, geforderten Voraussetzung, nämlich des Mangels der Liquidität des Unternehmens zu fordern. Ihren Ausführungen kommt jedoch keine Berechtigung zu.

Das Berufungsgericht hat zutreffend erkannt, daß die Geschäftsführung einer Gesellschaft mbH den Geschäftsführern obliegt. Die Geschäftsführung umfaßt grundsätzlich alle Handlungen, Maßnahmen und Vorkehrungen organisatorischer, kaufmännischer, technischer und personeller Art, die zur Führung des von der GmbH ausgeübten Unternehmens erforderlich sind (Reich-Rohrwig, aaO, 122), und zwar in dem vom Gesellschaftsvertrag, den Beschlüssen der Gesellschafter oder in verbindlichen Anordnungen des Aufsichtsrates gesteckten Rahmen (§ 20 Abs.1 GmbHG). Einzelnen Gesellschaftern kommt - wie das Berufungsgericht ebenfalls zu Recht ausführte - ein Weisungsrecht nicht zu (vgl. Reich-Rohrwig, aaO, 125 samt Rechtsprechungshinweis in Anm. 12; Gellis, aaO, 180 Anm. 1 zu § 20). Da dem Geschäftsführer auch die Vertretung der Gesellschaft gegenüber den Gesellschaftern obliegt (SZ 43/104), besteht kein Zweifel, daß er - dem Gesellschaftsvertrag entsprechend - auch berechtigt und verpflichtet ist, die Einforderung von Einzahlungen auf die Stammeinlage zu begehren (vgl. Gellis, aaO, 169 f, Anm.2 zu § 18 Abs.1).

Was nun die im Gesellschaftsvertrag vorgesehene Voraussetzung für die Befugnis der Geschäftsführerin zur Einforderung der restlichen Stammeinlage anlangt, so ist von der Bestimmung des Punktes 5.) des Gesellschaftsvertrages auszugehen, wonach dies nach dem "Liquiditätserfordernis" zu erfolgen hat. Der dem Berufungsgericht von den Revisionswerbern in diesem Zusammenhang gemachte Vorwurf, es habe zu Unrecht den Standpunkt vertreten, daß diese Regelung die Befugnis zur Einforderung in das freie Ermessen der Geschäftsführer übertrage, trifft nicht zu. Von einem freien Ermessen des Geschäftsführers im Sinne einer willkürlichen Möglichkeit, die restliche Stammeinlage zu fordern, kann keine Rede sein. Das Berufungsgericht hat vielmehr bloß aus Anlaß der Darstellung der von Gellis, aaO, 362, unter Hinweis auf die Entscheidung NZ 1917, 285 vertretenen Meinung, wonach die Statutenbestimmung, daß die Zahlungen "nach Bedarf" einzufordern seien, unnötig, aber harmlos sei, ausgeführt, es sei damit (mit einer solchen Bestimmung im Gesellschaftsvertrag) das Ermessen der Gesellschaft oder eines an seine Stelle gesetzten anderen Organes für entscheidend erklärt. Inwiefern der Geschäftsführer durch die im vorliegenden Fall maßgebliche Bestimmung des Gesellschaftsvertrages entgegen § 20 Abs.1 GmbHG an eine dem Erfordernis der Einholung einer Weisung gleichkommende Zustimmung von Gesellschaftern als Voraussetzung für die Einforderung der ausständigen Stammeinlage gebunden sein sollte, wird von den Revisionswerbern nicht dargetan und ist auch nicht erkennbar. Im übrigen übersehen die Revisionswerber, daß sie in der Klage selbst der Geschäftsführerin den Abschluß von die Gesellschaft "schwer benachteiligenden Geschäften" zum Vorwurf gemacht haben (vgl AS 4 und 5), sie in ihrem Schreiben Beil./G auch von einer "Finanzmisere", für die sie die Geschäftsführerin haftbar machen wollten, sprechen, der bereits in der Klagebeantwortung aufgestellten Behauptung, die Gesellschaft sei zur Zeit der Einforderung der restlichen Stammeinlage, nicht liquid gewesen, ein Insolvenzverfahren habe nur durch die Zahlung des aushaftenden Stammkapitals abgewendet werden können (vgl AS 14), keine substantiierte Bestreitung entgegengesetzt haben, und sie dementsprechend auch in der Revision der Ansicht des Berufungsgerichtes, sie hätten ihrer Klage keine mißbräuchliche Einforderung der restlichen Stammeinlage zugrunde gelegt, gar nicht entgegentreten. Von einem Rechtsmißbrauch der Geschäftsführerin kann daher auch nicht ausgegangen werden.