Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schubert als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Hofmann, Dr. Schlosser, Dr. Graf und Dr. Schiemer als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei August G*****, vertreten durch DDDr. Franz Langmayr, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagten Parteien 1. Dr. Joachim M*****, vertreten durch Dr. Gottfried Zandl, Rechtsanwalt in Wien, 2. Stefan P*****, vertreten durch Dr. Klaus Braunegg, Rechtsanwalt in Wien, wegen S 154.108,-- sA (= S 133.104 - Erstbeklagter und S 21.004 - Zweitbeklagter) infolge der Rekurse der beklagten Parteien gegen den Beschluss des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes vom 13. Juni 1990, GZ 14 R 287/89-32, womit das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien vom 1. Juni 1989, GZ 54 Cg 222/86-28, aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Beiden Rekursen wird Folge gegeben.
Die angefochtene Entscheidung wird dahin abgeändert, dass sie unter Einbeziehung des in Rechtskraft erwachsenen klagsstattgebenden Teils der Entscheidung des Erstgerichtes wie folgt zu lauten hat:
„Die Beklagten sind zur ungeteilten Hand schuldig, dem Kläger den Betrag von S 41.300,-- samt 4 % Zinsen seit 5.12.1986 binnen 14 Tagen zu bezahlen.
Das darüber hinausgehende Mehrbegehren auf Zuspruch von weiteren S 91.804,-- sA in Ansehung des Erstbeklagten und von S 21.004,-- sA in Ansehung des Zweitbeklagten wird abgewiesen. Die vom Erstbeklagten erhobene Aufrechnungseinrede wird abgewiesen.“
Der Kläger ist schuldig, dem Erstbeklagten einen Prozesskostenbeitrag von S 17.186,85 binnen 14 Tagen zu bezahlen. Der Zweitbeklagte ist schuldig, dem Kläger einen Prozesskostenbeitrag von S 5.230,35 binnen 14 Tagen zu bezahlen.
Entscheidungsgründe:
Der Kläger war im Jahr 1976 Schreibmaschinengroßhändler und lagerte fabriksneue Büromaschinen in einem Lokal in Wien 9, H*****gasse ***** ein, das er von dem am 21.12.1975 verstorbenen Karl J***** in Untermiete genommen hatte. Der Untermietzins betrug monatlich S 1.200,--, der Kläger bezahlte den Untermietzins bis zum 5.2.1976; ab diesem Zeitpunkt bezahlte er den Untermietzins nicht mehr, obwohl er das Lokal erst Ende 1976 räumte. Dem Erstbeklagten war von seinem Schwiegervater Walter B*****, einem Miterben nach Karl J*****, nach Beendigung des Verlassenschaftsverfahrens und nach erfolgter Einantwortung das Liquidationsergebnis nachträglich hervorgekommen und vermutlich zum Nachlass des Karl J***** gehörender Vermögenswerte im Mietlokal 1090 Wien, H*****gasse ***** überlassen worden. Ende November 1976 besichtigte der Erstbeklagte die Räumlichkeiten im Hause H*****gasse ***** und beschaffte sich durch gewaltsames Öffnen einer Türe Zutritt zu dem versperrten Lokal, in dem der Kläger die Büromaschinen eingelagert hatte. Er fand dort ca. 300 bis 400 Stück fabriksneue und original verpackte Schreibmaschinen vor. Nachdem der Erstbeklagte das Lokal in der Folge mit Bekannten neuerlich besichtigt hatte, die Zweifel daran äußerten, dass der Verstorbene als Tapezierermeister in Pension Eigentümer so vieler Büromaschinen gewesen sein konnte, entnahm er am 1.12.1976 aus diesem Lager zwei Kugelkopfschreibmaschinen der Marke Remington. Er transportierte sie in die Kanzlei des zwischenweilig verstorbenen Rechtsanwaltes Dr. Walter P*****, bei dem er damals als Konzipient tätig war. In der Folgezeit wurden die Schreibmaschinen in der Kanzlei Dris. Walter P***** benützt. Am 22.12.1976 suchte der Erstbeklagte nochmals das Lokal in der H*****gasse ***** auf und traf dort zufällig mit einem Angestellten des Klägers zusammen, der ihm mitteilte, dass die gelagerten Schreibmaschinen Eigentum des Klägers seien. Der Erstbeklagte forderte einen Eigentumsnachweis, wozu sich der Kläger auch bereit erklärte. Am 23.12.1976 suchte der Kläger mit Rechtsanwalt Dr. Johann L***** die Anwaltskanzlei Dris. Walter P***** auf und erkannte die dort befindlichen zwei streitgegenständlichen Schreibmaschinen als sein Eigentum. Der Erstbeklagte verweigerte deren Herausgabe, weil der Kläger keine Rechnungen vorweisen konnte. Am 24.12.1976 kam der Kläger nochmals in die Rechtsanwaltskanzlei Dris. Walter P*****, traf jedoch weder diesen noch den Erstbeklagten an. Die Schreibmaschinen wurden in der Rechtsanwaltskanzlei Dris. Walter P***** weiter benützt. Ende Dezember 1976 räumte der Kläger das Lokal und entfernte die noch darin befindlichen Schreibmaschinen. Am 17.3.1977 übermittelte der Kläger an Dr. Walter P***** eine Rechnung über die beiden Schreibmaschinen, Dr. Walter P***** lehnte die Bezahlung im Hinblick darauf ab, dass er vom Kläger keine Maschinen bestellt und geliefert bekommen habe. Ende Oktober 1978 eröffnete der Erstbeklagte eine eigene Rechtsanwaltskanzlei und nahm die beiden Maschinen an sich; er verwendete sie in der Folge in seiner Kanzlei. Wegen der geschilderten Vorfälle wurde über Anzeige des Klägers gegen den Erstbeklagten vom Disziplinarrat der Rechtsanwaltskammer für Wien, NÖ und Burgenland ein Disziplinarverfahren eingeleitet, das zu einer Verurteilung des Erstbeklagten führte.
Im Zeitraum 1977 bis 1982 handelte der Kläger mit Schreibmaschinen, wobei er diese teilweise verkaufte und teilweise vermietete. Cirka die Hälfte der umgesetzten Schreibmaschinen wurde verkauft, die andere Hälfte vermietet. Der Kläger hatte auch Kunden, die solche Maschinen längerfristig, zB sechs Monate lang mieteten. Unter seinen Kunden befanden sich auch Volkshochschulen, die die Maschinen ihren Schülern bei Schreibmaschinkursen zur Verfügung stellten. Nach Beendigung der Mietdauer wurden solche Maschinen generalüberholt und konnten weitervermietet werden. Dergestalt bestand die Möglichkeit, diese Maschinen bis zu einer Dauer von 10 Jahren immer wieder (kurzfristig) zu vermieten. Nicht festgestellt werden kann, dass auch die in Rede stehenden beiden Schreibmaschinen hätten vermietet werden können.
Die beiden streitgegenständlichen Schreibmaschinen hatten im Jahr 1976 einen Wert von S 17.500,-- zuzüglich 18 % USt. Bei ihrer Rückstellung im September 1982 waren sie wertlos.
Der Kläger begehrt vom Erstbeklagten den Betrag von S 133.104,-- sA, vom Zweitbeklagten den Betrag von S 62.304,-- sA und brachte zur Begründung vor, der inzwischen verstorbene Rechtsanwalt Dr. Walter P*****, dessen Erbe der Zweitbeklagte sei, habe zwei in seinem, des Klägers Eigentum stehende Schreibmaschinen vom 1.1.1977 bis 31.10.1978, also durch 22 Monate hindurch verwendet; vom 1.11.1978 bis 30.9.1982 seien die Schreibmaschinen in Verwendung des Erstbeklagten gestanden. Für die Benützung der Schreibmaschinen werde ein angemessenes Benützungsentgelt in der Höhe einer angemessenen „Leihgebühr“ von je S 1.200,-- monatlich pro Maschine zuzüglich 18 % USt, somit S 1.416,-- monatlich begehrt, demnach vom Erstbeklagten der Betrag von S 133.104,--, vom Zweitbeklagten als Erben Dris. Walter P***** der Betrag von S 62.304,--. Sollte festgestellt werden, dass der Erstbeklagte die Schreibmaschinen zusammen mit dem Zweitbeklagten benützt habe, werde eine Solidarhaftung der Beklagten in Ansehung des Betrages von S 62.304,-- begehrt.
Die Beklagten beantragten die Abweisung des Klagebegehrens. Der Erstbeklagte wandte darüber hinaus eine Gegenforderung bis zur Höhe des eingeklagten Betrages für nicht bezahlten Untermietzins ein. Dem hielt der Kläger entgegen, dass der Erstbeklagte diese Forderung mangels Gegenseitigkeit - eine allfällige Forderung stünde der Verlassenschaft zu - nicht geltend machen könne.
Das Erstgericht gab dem Klagebegehren in Ansehung des Zweitbeklagten mit dem Betrag von S 41.300,-- samt 4 % Zinsen seit 5.12.1986 statt, das Mehrbegehren von S 21.004,-- sA sowie das gegen den Erstbeklagten gerichtete Klagebegehren wies es ab. Rechtsanwalt Dr. Walter P***** habe die Schreibmaschinen in der Zeit vom 1.1.1977 bis 31.10.1978 verwendet, demnach sei der Zweitbeklagte als sein Erbe gemäß § 1041 ABGB verpflichtet, dafür ein angemessenes Benützungsentgelt zu bezahlen. Dieses Benützungsentgelt finde jedoch seine Grenze im Ankaufswert der Schreibmaschinen in der Höhe von je S 20.650,--, so dass insgesamt nur ein Betrag von S 41.300,-- zuzusprechen sei. Das über 4 % hinausgehende Zinsenmehrbegehren sei nicht gerechtfertigt, weil ein Titel für diesen Anspruch nicht ersichtlich sei. Da der Zweitbeklagte zum Ersatz des Ankaufswertes der Maschinen verpflichtet werde, sei das Klagebegehren gegenüber dem Erstbeklagten nicht gerechtfertigt. Ein allfälliger Schadenersatzanspruch gegen die Beklagten wegen unredlichen Besitzes (§ 335 ABGB) scheitere daran, dass ein Schaden des Klägers nicht erwiesen sei.
Das Berufungsgericht gab der gegen den das Klagebegehren abweisenden Teil der Entscheidung des Erstgerichtes erhobenen Berufung des Klägers Folge, hob das Urteil insoweit auf und verwies die Rechtssache zur Ergänzung des Verfahrens und neuen Entscheidung an das Erstgericht zurück. Das Berufungsgericht erklärte den Rekurs gegen seinen Beschluss für zulässig.
Weder der Erstbeklagte noch auch Dr. Walter P***** könnten als gutgläubige Besitzer der Schreibmaschinen angesprochen werden. Der Erstbeklagte habe Dr. Walter P***** zwei original verpackte Schreibmaschinen in die Kanzlei gebracht und kostenlos zur Verfügung gestellt. Dr. Walter P***** habe nicht davon ausgehen können, dass der Erstbeklagte diese Maschinen käuflich erworben habe. Er hätte demnach Erkundigungen anstellen müssen, auf welche Weise der Erstbeklagte in den Besitz der Maschinen gelangt sei. Dabei hätte er erfahren, dass der Erstbeklagte diese Maschinen in Räumlichkeiten, die von dem Tapezierermeister in Pension Karl J***** gemietet worden waren, vorgefunden habe. Gegen die Rechtmäßigkeit und Redlichkeit des Besitzes des Erstbeklagten hätten daher begründete Bedenken bestehen müssen. Seien aber die Benützer fremder Sachen nicht gutgläubig, so hätten sie gemäß § 1041 ABGB nicht nur diese zurückzustellen, sondern gemäß § 335 ABGB auch den bezogenen Nutzen herauszugeben. Der Rechtsansicht, dass das Benützungsentgelt im Wert der entzogenen Sache seine Grenzen finde, könne nicht gefolgt werden. Sehe man den ersparten Aufwand als Nutzen der Sache, der herauszugeben sei, an, so sei dieser an den üblichen Mietkosten zu messen, die im vorliegenden Fall S 1.416,-- monatlich betragen. Demnach sei der vom Kläger erhobene Anspruch der Höhe nach gerechtfertigt. Das Verfahren sei aber hinsichtlich der begehrten Nebengebühren (Zinsen) und in Ansehung der vom Erstbeklagten geltend gemachten Gegenforderung noch nicht spruchreif.
Gegen die Entscheidung des Berufungsgerichtes wenden sich die Rekurse der Beklagten, die gerechtfertigt sind.
Gemäß § 1041 ABGB kann der Eigentümer, wenn seine Sache zum Nutzen eines anderen verwendet wurde, diese in Natur oder, wenn dies nicht möglich ist, den Wert der Sache verlangen. Das Gesetz räumt somit dem Verkürzten Eigentümer der zum fremden Nutzen verwendeten Sache primär (in Konkurrenz mit sachenrechtlichen Ansprüchen) das Recht auf Rückstellung der Sache ein, bei Unmöglichkeit (oder Untunlichkeit) schuldet der Bereicherte dem Verkürzten den Ersatz des Wertes zur Zeit der Verwendung (NZ 1984, 107; SZ 55/37; Apathy , Der Verwendungsanspruch 97, 99, 120; Apathy in Schwimann , ABGB Rz 9 zu § 1041; Stanzl in Klang 2 IV/1 920). Wertersatz tritt daher an die Stelle der Rückgabe der Sache, wenn die Sache veräußert, verbraucht oder in einer Weise benützt wurde, dass die Rückgabe der Sache tatsächlich oder wirtschaftlich unmöglich geworden ist ( Stanzl aaO). Ein Wahlrecht des Eigentümers, statt des Wertersatzes ein Mietentgelt (über einen längeren Zeitraum) zu fordern, sieht § 1041 ABGB nicht vor. Es wurde aber darüberhinaus vom Obersten Gerichtshof bereits ausgesprochen, dass bei Sachen, die üblicherweise nicht auf längere Zeit gemietet, sondern gekauft werden, das Benützungsentgelt nicht nach dem üblichen Mietzins sondern nach dem ersparten Aufwand des Benützers zu bemessen ist (SZ 58/138, zuletzt 9 Ob 712/91). Das angemessene Benützungsentgelt ist in einem solchen Fall unter Berücksichtigung des Aufwandes zu ermitteln, den der Käufer hätte tätigen müssen, um sich den Gebrauchsnutzen eines gleichwertigen Gerätes durch Kauf und Weiterverkauf nach Gebrauch zu verschaffen, wobei ein durchschnittlicher Maßstab anzulegen ist (vgl auch Bydlinski in Klang 2 IV/2 523). Da die Regelung des § 921 letzter Satz ABGB - die vorzitierten Entscheidungen betreffen die Leistung eines Benützungsentgelts nach Aufhebung von Kaufverträgen wegen Verzug - ein Anwendungsfall des § 1435 ABGB ist ( Binder in Schwimann aaO Rz 19 zu § 921; Koziol-Welser Grundriß 8 I 233) und die Rechtsfolgen des § 1041 ABGB jenen der Kondiktion eng verwandt sind, sodass in der Rechtsprechung häufig auf eine Differenzierung kein Wert gelegt wird ( Rummel in Rummel ABGB, Rz 36 vor § 1431), kommen die dargelegten Gesichtspunkte auch im vorliegenden Fall, in dem zwei Schreibmaschinen durch mehrere Jahre hindurch benützt wurden, sodass sie schließlich wertlos waren, zum Tragen. Es ist auch im vorliegenden Fall geradezu offensichtlich, dass das vom Kläger geforderte Benützungsentgelt für die beiden Schreibmaschinen (insgesamt S 195.408,--) den außer Streit gestellten Wert der Maschinen (S 41.300,--) um ein Vielfaches übersteigt. Dies würde freilich nicht ausschließen, dass gegenüber dem unredlichen Besitzer unter schadenersatzrechtlichen Gesichtspunkten gem § 335 ABGB ein Anspruch auf Entgang eines Mietentgelts gerechtfertigt sein könnte, doch ist nicht festgestellt, dass der Kläger die zwei in Rede stehenden Maschinen vermietet hätte.
Der Wertersatz gem § 1041 richtet sich grundsätzlich nach § 1437 ABGB, der zwischen redlichem und unredlichem Bereicherten unterscheidet (SZ 55/12; SZ 54/131; Apathy in Schwimann aaO Rz 13 zu § 1041; Rummel aaO Rz 1, 2 zu § 1437). Der unredlliche Besitzer hat, jedenfalls bei wissentlichem Eingriff, zumindest den gemeinen Wert der Sache zu ersetzen, ohne sich auf einen geringeren ihm verschafften Nutzen berufen zu können. Umstände, welche den Zuspruch eines höheren als des gemeinen Wertes rechtfertigen könnten, liegen nicht vor. Der Zweitbeklagte wurde bereits vom Erstgericht rechtskräftig zur Bezahlung des außer Streit gestellten Werts der beiden Schreibmaschinen verpflichtet. Der Erstbeklagte hat nun aber gleichfalls aus der Verwendung der fremden Sache Nutzen gezogen und in das fremde Rechtsgut eingegriffen. Soweit mehrere Personen in das fremde Rechtsgut eingreifen oder daraus sonst Nutzen ziehen, haften alle dem Verkürzten, ohne dass das interne Verhältnis zwischen den Verwendungsschuldnern Auswirkungen gegenüber dem Verkürzten hätte ( Apathy , Der Verwendungsanspruch 77). Bei Verwendung einer unteilbaren Sache durch mehrere wird solidarische Haftung für das Benützungsentgelt angenommen (Rummel a.a.O. Rz 16 zu § 1041). Da eine Aufteilung nach Benützungsperioden im vorliegenden Fall, in dem schon der Zweitbeklagte für den gesamten Wert der Sache haftet, nicht möglich ist, ist in Ansehung des Erstbeklagten dessen solidarische Haftung mit dem Zweitbeklagten für den Ersatz des Wertes der beiden Schreibmaschinen auszusprechen.
Was den Zinsenzuspruch betrifft, so setzt sich das Recht des Verkürzten im sofort fälligen Verwendungsanspruch fort (EvBl 1956/217; Apathy in Schwimann aaO Rz 9 zu § 1041), sodass der Zuspruch von gesetzlichen Zinsen ab 22.9.1982 gerechtfertigt ist. Zur Rechtfertigung der begehrten Zinsen in Höhe von insgesamt 14,5 % p.a. berief sich der Kläger auf eine vorzulegende Bankbestätigung und auf seine Einvernahme als Partei; in der Berufung wird nur mehr auf das erstgenannte Beweismittel Bezug genommen. Der vorgelegte Bankauszug zum 31.3.1982 (Beilage G) vermag aber den Zuspruch von 14,5 % Zinsen für die Zeit ab 22.9.1982 nicht zu rechtfertigen, auch die Einvernahme des Klägers als Partei hat keine Grundlage für einen über die gesetzlichen Zinsen hinausgehenden Zinsenzuspruch ergeben. Eine Aufhebung der Entscheidung des Erstgerichtes, nur um dem Kläger die Möglichkeit zu bieten, weitere Beweismittel vorzulegen, ist prozessual nicht zulässig. Was die vom Erstbeklagten eingewendete Gegenforderung betrifft, so bezieht sie sich auf einen Rückstand an Untermietzins, den der Kläger dem Vermieter Karl J***** nicht bezahlt haben soll. Der Erstbeklagte berief sich zum Nachweis seiner Aktivlegitimation darauf (Seite 8 dA), er sei von seinem Schwiegervater, einem Miterben nach Karl J***** sowie dessen Gattin, die am 5.2.1976 nachverstorben sei, ermächtigt worden, das Liquidationsergebnis nachträglich hervorgekommener Vermögenswerte für sich selbst zu lukrieren . Dieses Vorbringen kann nicht im Sinne der Behauptung einer Zession durch sämtliche Erben verstanden werden. Auch für die Einwendung dieser Gegenforderung hat zu gelten, dass eine Aufhebung der Entscheidung des Erstgerichtes, nur um dem Erstbeklagten die Erstattung eines zureichenden Sachvorbringens zu ermöglichen, nicht in Betracht kommt. Demnach ist die Aufrechnungseinrede abzuweisen (vgl Fasching , Kommentar, III 582).
Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 43 Abs 1 ZPO bzw. §§ 50, 41 und 43 Abs 1 ZPO. Nach den Prozesserfolgsquoten schuldet der Kläger dem Erstbeklagten 38 % von dessen auf der Basis S 133.104,-- ermittelten gesamten Verfahrenskosten, hingegen der Zweitbeklagte dem Kläger 1/3 von dessen auf der Basis S 62.304,-- ermittelten erstinstanzlichen Kosten, wogegen die Rekurskosten auf der Basis S 21.004,-- zur Gänze dem Zweitbeklagten gebühren.
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