5Ob77/91 – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Jensik als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Zehetner, Dr. Klinger, Dr. Schwarz und Dr. Schinko als Richter in der Mietrechtssache des Antragstellers Heinz K***** Wien, vertreten durch Mag. Norbert Kessler, Verein Mieter informieren Mieter "MIM", Hilfe zur Selbsthilfe, Löhrgasse 13/20, 1150 Wien, wider die Antragsgegner 1.) Ingeborg P*****, Hauseigentümer, ***** Wien, und 2.) Heinz M***** Wien, beide vertreten durch Dr. Gerd Hartung und Dr. Hildegard Hartung, Rechtsanwälte in Wien, wegen Feststellung der Hauptmietereigenschaft, infolge Revisionsrekurses der Antragsgegner gegen den Beschluß des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 14. März 1991, GZ 41 R 138/91-20, womit der Sachbeschluß des Bezirksgerichtes Döbling vom 14. Dezember 1990, GZ 4 Msch 12/88-15, und das ihm vorausgegangene Verfahren vor dem Erstgericht als nichtig aufgehoben wurden, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Begründung:

Die Erstantragsgegnerin ist Eigentümerin des Hauses Wien *****. Der Zweitantragsgegner ist deren Sohn. Im Oktober 1974 begab sich der Zweitantragsgegner nach Südafrika. Am 6. 8. 1975 unterfertigte er für die Erstantragsgegnerin eine Generalvollmacht (Beilage 2). Mit dieser Vollmacht sollte der Erstantragsgegnerin die Möglichkeit gegeben werden, mit dem Zweitantragsgegner Hauptmietverträge abzuschließen, um hierauf mit dieser Vollmacht im Namen des Zweitantragsgegners Untervermietungen von Wohnungen in ihrem Haus durchführen zu können. Kurz nach Erhalt der Generalvollmacht teilte die Erstantragsgegnerin dem Zweitantragsgegner telefonisch mit, daß sie mit ihm nunmehr einen Hauptmietvertrag hinsichtlich der Wohnung top.Nr. 1 in ihrem Haus abschließen werde, um die Wohnung trotz in der Folge vorzunehmender Untervermietungen für den Fall des Bedarfes für einen Hausbesorger freihalten zu können. Die aus der Untervermietung erzielten Überschüsse sollten der Versorgung der übrigen Kinder der Erstantragsgegnerin dienen. Die Erstantragsgegnerin setzte sodann im Einverständnis mit dem Zweitantragsgegner den "Hauptmietvertrag vom 15. 9. 1975" bezüglich der Wohnung top.Nr.1 in dem genannten Haus (Beilage 1) auf und unterfertigte diese Urkunde sowohl im eigenen Namen als auch im Namen des Zweitantragsgegners. In der Folge schloß die Erstantragsgegnerin "Untermietverträge" hinsichtlich dieser Wohnung ab. Am 1. 12. 1984 schloß sie erstmals mit dem Antragsteller einen "Wohnungsuntermietvertrag" bezüglich dieser Wohnung auf die Dauer eines Jahres ab, wobei sie den Antragsteller weder auf die ihr vom Zweitantragsgegner erteilte Vollmacht noch auf das bestehende Hauptmietverhältnis hinwies und den Mietvertrag auch ohne Vertretungszusatz unterfertigte. In der Folge unterschrieben die Erstantragsgegnerin und der Antragsteller jährlich einen neuen Mietvertrag, zuletzt am 1. 12. 1987, wobei die Erstantragsgegnerin auch weiterhin ein Vertretungsverhältnis nicht offenlegte. Die Erstantragsgegnerin beabsichtigt nunmehr, die Wohnung top.Nr. 1 in ihrem Haus für einen Hausbesorger frei zu bekommen.

Mit dem am 29. 1. 1988 bei der Schlichtungsstelle des Magistratischen Bezirksamtes für den 18. Bezirk eingebrachten, gegen die Erstantragsgegnerin als Liegenschaftseigentümerin unter Hinweis auf § 37 Abs.1 MRG erhobenen Antrag begehrte Heinz K***** ua die Feststellung des Vorliegens eines Hauptmietverhältnisses hinsichtlich der von ihm seit 1. 12. 1984 gemieteten Wohnung top.Nr. 1 im Haus der Erstantragsgegnerin. Nach ausschließlich mit der Erstantragsgegnerin durchgeführten Vertragsverhandlungen habe er mit dieser einen auf ein Jahr befristeten sogenannten "Wohnungsuntermietvertrag" geschlossen. Darin werde die Vermieterin als Untervermieter (Hauptmieter) bezeichnet. In der Folge seien weitere jeweils auf ein Jahr befristete Mietverträge, der letzte am 1. 12. 1987, abgeschlossen worden. Da der Antragsteller durch Einsicht ins Grundbuch nunmehr festgestellt habe, daß die Erstantragsgegnerin alleinige Liegenschaftseigentümerin sei, beantrage er ua die Feststellung des Vorliegens eines Hauptmietverhältnisses.

Mit Entscheidung vom 3. 3. 1988 stellte die Schlichtungsstelle gemäß § 2 Abs.1 MRG fest, daß der Antragsteller Hauptmieter der Wohnung top. Nr. 1 im Hause der (Erst )Antragsgegnerin sei. Da die gegenständlichen "Untermietverträge" nach Inkrafttreten des MRG von der Hauseigentümerin selbst mit dem Antragsteller abgeschlossen worden seien, liege gemäß § 2 Abs.1 MRG ex lege ein Hauptmietverhältnis vor. Über die vom Antragsteller weiters noch gestellten Anträge (Feststellung der Ausstattungskategorie der Wohnung, Überprüfung des von ihm bezahlten Mietzinses und Rückzahlung der überhöhten, von ihm rechtsirrtümlich bezahlten Beträge) entschied die Schlichtungsstelle nicht.

Mit dem am 28. 3. 1988 unter Hinweis auf § 40 Abs.1 MRG (rechtzeitig) beim Erstgericht eingebrachten Schriftsatz begehrten Ingeborg P***** und Heinz M***** die Entscheidung des Gerichtes, da sie sich mit der Entscheidung der Schlichtungsstelle nicht zufrieden gäben. Zwischen Ingeborg P***** und Heinz M***** bestünde ein Mietvertrag vom 15. 9. 1975. Da im Hause ein Hausbesorger nicht etabliert sei und die Wohnung für einen allfälligen Hausbesorger habe reserviert werden sollen, liege kein Scheingeschäft vor.

Das Erstgericht stellte mit Sachbeschluß - soweit es das hier relevante, bei Gericht anhängig gemachte vorliegende Verfahren betrifft - fest, daß der Antragsteller Hauptmieter der Wohnung top.Nr. 1 im Hause Wien ***** sei. Rechtlich beurteilte es den bereits wiedergegebenen Sachverhalt dahin, daß zwischen der Erstantragsgegnerin und dem Antragsteller schon deshalb ein Hauptmietverhältnis begründet worden sei, weil die Erstantragstellerin bei Abschluß bzw. Unterfertigung der einzelnen Mietverträge nie auf einen schon bestehenden Hauptmietvertrag mit dem Zweitantragsgegner hingewiesen oder ihr Vertretungsverhältnis offengelegt habe, sodaß für den Antragsteller als Vertragspartnerin erkennbar nur die Erstantragsgegnerin aufgetreten sei. Darüber hinaus stelle der zwischen den Antragsgegnern am 15. 9. 1975 abgeschlossene Hauptmietvertrag bezüglich der Wohnung top.Nr. 1 ein Scheingeschäft im Sinne des § 916 Abs.1 ABGB dar, weil mit diesem Vertrag nicht die Gebrauchsüberlassung der Wohnung an den Zweitantragsgegner gegen Mietzahlung bezweckt worden sei, sondern der Hauseigentümerin die Möglichkeit habe gegeben werden sollen, diese Wohnung bei allfälligem Bedarf rasch frei zu bekommen.

Das Gericht zweiter Instanz hob aus Anlaß des von den Antragsgegnern erhobenen Rekurses den erstgerichtlichen Sachbeschluß und das diesem vorausgegangene Verfahren als nichtig auf und sprach aus, daß der außerstreitige Rechtsweg unzulässig sei und über den Sachantrag im streitigen Verfahren zu entscheiden sei. Der Sachantrag stütze sich nicht auf eine nach § 2 Abs.3 MRG, sondern auf eine nach § 2 Abs 1 MRG zu beurteilende Fallgestaltung. Daß die Rechtsstellung des Antragstellers durch Einschalten einer Mittelsperson tatsächlich oder bloß zum Schein geschmälert worden sei (§ 2 Abs 3 MRG), sei nicht ins Treffen geführt worden. In welchem Verfahren eine Rechtssache zu behandeln sei, richte sich nicht nach der Bezeichnung durch die Partei, sondern nach dem Inhalt des Begehrens und des Vorbringens. Sei zweifelhaft, welches Verfahren anzuwenden sei, so habe das Gericht darüber zu entscheiden (§ 40 a JN). Ergäbe sich bei der Prüfung, daß die von der Partei gewählte Verfahrensart unzulässig sei, dann müsse das Gericht die Sache dem nach dem objektiven Inhalt von Begehren und Sachvorbringen hiefür vorgeschriebenen Rechtsweg zuführen. Das Risiko der unrichtigen Wahl des Verfahrensweges gehe nicht zu Lasten der den Sachantrag stellenden Partei. Die Feststellung des als solches abgeschlossenen Hauptmietverhältnisses

(§ 2 Abs 1 MRG) sei dem streitigen Verfahren vorbehalten. Welcher Titel auch immer einem derartigen Vertragswerk von den Parteien gegeben werde, welche Wortkreationen sich der Vermieter auch ausdenken möge (der "Wohnungsuntermietvertrag" sei auch zusätzlich mit "Ausbildungsvertrag" überschrieben, obwohl sein Inhalt mit einem Lehrvertrag wenig gemeinsam habe), vermöge an der Identität der Vertragspartner und der somit heranzuziehenden Legaldefinition des § 2 Abs 1 MRG nichts zu ändern. Das Erstgericht werde nunmehr das gesetzmäßige Verfahren über den im Hinblick auf die begehrte Feststellung der Hauptmietereigenschaft als Klage anzusehenden Antrag vom 11. (29.) 1. 1988 (MietSlg 36.725/47) zunächst durch ein Verbesserungsverfahren im Sinne des § 84 ZPO unter Berücksichtigung der Inhaltserfordernisse einer Klage (§§ 226 und 228 ZPO) einzuleiten haben. Nur wenn das Antragsvorbringen einen dem § 2 Abs 3 MRG zu subsumierenden Sachverhalt enthielte, sich aber die mangelnde Berechtigung des Sachantrages deshalb ergäbe, weil ohnedies bereits ein Hauptmietvertrag nach § 2 Abs 1 MRG vorläge, wäre im Sinne der Entscheidung des Obersten Gerichtshofes vom 31. 5. 1988, 5 Ob 48/88 (nur zum Teil veröffentlicht in MietSlg. 40.238; in dem diesbezüglichen Teil noch unveröffentlicht) der Sachantrag im gewählten außerstreitigen Mietrechtsverfahren abzuhandeln und abzuweisen.

Einen Ausspruch über den Wert des Entscheidungsgegenstandes und die Zulässigkeit des weiteren Rechtszuges erachtete das Rekursgericht auf Grund der gebotenen Analogie zu

§ 519 Abs 1 Z 1 ZPO als nicht erforderlich.

Gegen diese Entscheidung des Gerichtes zweiter Instanz richtet sich der Rekurs der Antragsgegner mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluß aufzuheben und dem Rekursgericht eine Entscheidung in der Sache selbst aufzutragen; hilfsweise wird die Abänderung im Sinne des Rekurses der Antragsgegner gegen den erstgerichtlichen Sachbeschluß beantragt.

Der Antragsteller hat sich am Rekursverfahren nicht beteiligt.

Bei Beurteilung der Zulässigkeit des Rekurses ist vorerst davon auszugehen, daß mit § 37 Abs 3 Z 16-18 MRG eine Angleichung der Rechtsmittelbestimmungen für dieses besondere außerstreitige Verfahren an den Zivilprozeß erfolgte, der "Rekurs gegen einen Sachbeschluß" somit der Berufung entspricht. Für die Zulässigkeit des Rekurses gegen die hier bekämpfte (verfahrensrechtliche) Entscheidung des Gerichtes zweiter Instanz aus Anlaß des Rekurses der Antragsgegner gegen den erstinstanzlichen Sachbeschluß ist daher § 519 Abs 1 Z 1 ZPO iVm § 37 Abs 3 Z 16 MRG maßgeblich.

Vor der WGN 1989 waren Beschlüsse des Berufungsgerichtes, mit denen die Nichtigkeit des erstgerichtlichen Urteils und die Zurückweisung der Klage ausgesprochen, somit der Rechtsschutz definitiv verweigert wurde, gemäß § 519 Abs 1 Z 2 ZPO aF anfechtbar, ohne daß es des Ausspruches eines Rechtskraftvorbehaltes bedurfte (EvBl. 1989/145; EFSlg. 44.127, 39.284 ua); hatte hingegen das Berufungsgericht das Ersturteil und das Verfahren vor dem Erstgericht wegen Nichtigkeit aufgehoben, nicht aber auch die Klage zurückgewiesen, dann war dieser Beschluß nur anfechtbar, wenn ihn das Berufungsgericht gemäß § 479 Abs 1 ZPO aF mit einem Rechtskraftvorbehalt versah (EvBl 1989/145; SZ 59/16, SZ 52/153; Fasching IV 410 ff, insbes. 412, und Lehrbuch Rz 1981). Bei einer Überweisung der Rechtssache vom streitigen in das außerstreitige Verfahren ohne Zurückweisung der Klage wurde seit der E SZ 27/95 in ständiger Rechtsprechung (EFSlg. 34.509, MietSlg. 24.458 ua) der Rekurs gegen den Beschluß des Berufungsgerichtes wegen der Versagung der im ordentlichen Rechtsweg angestrebten Sachentscheidung durch das Berufungsgericht für zulässig erachtet. Auch in einem solchen Fall werde die Streitanhängigkeit endgültig beendet, es entfalle lediglich die formelle Klagszurückweisung. Nach der Einführung des § 235 AußStrG - der eine Nichtigerklärung des Verfahrens nicht vorsieht - durch das EheRÄndG, BGBl 1978/280, hat der Oberste Gerichtshof in seiner grundlegenden E SZ 53/153 = EvBl 1981/75 an dieser Rechtsprechung festgehalten. In der E EvBl 1986/6 = MietSlg. 37.716/14 wurde zur Rechtslage nach der ZVN 1983 auch unter Bedachtnahme auf die damals neu eingeführte Bestimmung des § 40 a JN ausgesprochen, daß die Regelung nach § 40 a JN jedenfalls allgemein deutlich mache, daß in der Überweisung einer Rechtssache vom streitigen in das außerstreitige Verfahren, wie das in der § 18 der 6. DVEheG nachgebildeten Bestimmung des § 235 AußStrG speziell festgelegt sei, ein zweiaktiger Vorgang liege; der erste Akt der Entscheidung beende das spezifische Prozeßrechtsverhältnis nach der ZPO und sei deshalb in Analogie zu § 519 Abs 1 Z 2 ZPO aF anfechtbar. An dieser Auffassung hielt der Oberste Gerichtshof in der E EvBl 1988/101 fest.

Gemäß § 519 Abs 1 Z 1 ZPO in der hier anzuwendenden Fassung der WGN 1989 ist gegen einen im Berufungsverfahren ergehenden Beschluß des Berufungsgerichtes der Rekurs ohne die Beschränkungen der §§ 502, 528 ZPO immer zulässig, wenn das Berufungsgericht die Klage oder die Berufung ohne Sachentscheidung aus formellen Gründen zurückgewiesen hat. Der Gesetzgeber hat die WGN 1989 nicht zur Klarstellung der Anfechtung berufungsgerichtlicher Überweisungsbeschlüsse ins Außerstreitverfahren benutzt. Die neue Bestimmung des § 519 Abs 1 Z 1 ZPO ist aber eine Zusammenfassung der bisherigen Z 1 und 2 des § 519 Abs 1 ZPO, ohne daß dadurch die "alten" Z 1 und Z 2 eine inhaltliche Änderung erfuhren (Bericht des Justizausschusses zur WGN, 991 BlgNR XVII. GP 11). Die bisherige Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zu § 519 Abs 1 Z 2 ZPO aF über die Anfechtbarkeit von berufungsgerichtlichen Beschlüssen ohne Rechtskraftvorbehalt (jetzt Ausspruch der Zulässigkeit des Rekurses an den Obersten Gerichtshof), mit denen das Urteil als nichtig aufgehoben und die Rechtssache zur Entscheidung in das außerstreitige Verfahren überwiesen wurde, wird daher aufrecht erhalten. Diese Grundsätze gelten, wie bereits in der E EvBl 1986/6 angeklungen ist, nicht nur für die Überweisung nach § 235 Abs 1 AußStrG, sondern allgemein für Überweisungen von streitigen Rechtssachen in das außerstreitige Verfahren (so offenbar auch Fasching, Lehrbuch2 Rz 1981), zumal auch darin ein zweiaktiger Vorgang liegt und der erste Akt der (berufungsgerichtlichen) Entscheidung das spezifische Prozeßrechtsverhältnis nach der ZPO beendet (1 Ob 612/90 EvBl 1991/62; so auch 2 Ob 560/90 zu einem im streitigen Verfahren geltend gemachten Antrag auf Widerruf der Adoption).

Diese Grundsätze müssen aber auch im besonderen Verfahren nach § 37 MRG in den Fällen gelten, in welchen die Bestimmungen des § 519 ZPO gem § 37 Abs 3 Z 16 MRG sinngemäß anzuwenden sind, also dann, wenn das Gericht zweiter Instanz die Nichtigkeit des erstgerichtlichen Sachbeschlusses, nicht aber die Zurückweisung des Sachantrages, wohl aber die Überweisung der Rechtssache in das streitige Verfahren ausspricht. Denn auch darin liegt ein zweiaktiger Vorgang, wobei der erste Akt das spezifische, von besonderen vom streitigen Verfahren abweichenden, die Parteien begünstigenden Verfahrensgrundsätzen beherrschte Verfahrensrechtsverhältnis definitiv beendet, und wegen der darin zum Ausdruck kommenden endgültigen Verweigerung des Rechtsschutzes im besonderen außerstreitigen Verfahren nach dem MRG in Analogie zu § 519 Abs 1 Z 1 ZPO iVm § 37 Abs 3 Z 16 MRG immer anfechtbar sein muß, und zwar unabhängig sowohl vom Vorliegen einer erheblichen Rechtsfrage iS des § 502 Abs 1 ZPO als auch vom Vorliegen eines Ausspruches des - hier funktionell als Berufungsgericht tätig werdenden - Gerichtes zweiter Instanz über den Wert des Streitgegenstandes (vgl. Petrasch, Der Weg zum Obersten Gerichtshof nach der Erweiterten Wertgrenzen-Novelle 1989, ÖJZ 1989, 750; MGA ZPO14 Anm 4 zu § 519 ZPO; RZ 1991/31; EvBl 1991/62; 1 Ob 534/91; 4 Ob 505/91; 6 Ob 547/91; für das außerstreitige Verfahren nach dem MRG 5 Ob 108/90).

Der Rekurs ist somit zulässig, er ist aber nicht berechtigt.

In ihrem Rekurs vertreten die Antragsgegner die Ansicht, bei richtiger rechtlicher Beurteilung wäre das Sachvorbringen des Antragstellers doch dem § 2 Abs 3 MRG zu unterstellen gewesen.

Vor Eingehen in die Rekursausführungen ist jedoch festzuhalten, daß den Gegenstand des vorliegenden Verfahrens allein das bereits bei der Schlichtungsstelle erhobene Begehren auf Feststellung des Vorliegens eines Hauptmietverhältnisses zwischen dem Antragsteller und der Erstantragsgegnerin in Ansehung der Wohnung top.Nr. 1 im Hause der Erstantragsgegnerin bildet und daß es sich bei diesem Begehren um einen konkret gestellten Feststellungsantrag handelt und nicht bloß um eine vom Gericht zu lösende Vorfrage für andere im außerstreitigen Verfahren geltend zu machende Begehren. Da die Schlichtungsstelle (vorerst) bloß über einen konkreten Antrag von mehreren gestellten Begehren entschieden hat und die Parteien des Verfahrens unter der Voraussetzung, daß sie mit dieser Entscheidung nicht zufrieden sind, genötigt waren, das Gericht anzurufen, um zu verhindern, daß diese Entscheidung der Schlichtungsstelle rechtswirksam wird, und der zum Gegenstand der Entscheidung gemachte Antrag für sich allein gestellt werden kann, also nicht in einem untrennbaren Zusammenhang mit dem übrigen Begehren steht, billigt der Oberste Gerichtshof die Einleitung des gerichtlichen Verfahrens allein über den vorliegenden Antrag.