Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Melber als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kropfitsch, Dr. Zehetner, Dr. Jelinek und Dr. Schinko als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Peter W*****, vertreten durch Dr. Tassilo Neuwirth, Dr. Wolfgang Wagner, Dr. Alexander Neurauter, Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei ***** Karl J*****, 1061 Wien, Liniengasse 4, vertreten durch Dr. Kurt Waneck, Rechtsanwalt in Wien, wegen S 79.700,-- sA infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes vom 22. November 1990, GZ 5 R 197/90-64, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Handelsgerichtes Wien vom 13. August 1990, GZ 27 Cg 14/87-59, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluß
gefaßt:
Der Revision wird Folge gegeben. Das angefochtene Urteil wird aufgehoben und dem Berufungsgericht eine neue Entscheidung aufgetragen.
Die Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.
Begründung:
Am 18.12.1985 kam es im Keller des Hauses ***** der Reihenhausanlage L***** zu einem Wasseraustritt aus dem Wasserleitungssystem. Eigentümerin der Reihenhausanlage war die G***** reg. Genossenschaft mbH, Nutzungsberechtigte waren der Kläger und Brigitte T*****. Die Beklagte hatte die komplette Hausbrunnenanlage (ausgenommen die Herstellung des Brunnenhauses selbst) geplant und errichtet, die Wasserleitungen ab dem Brunnenhaus und in den Häusern sowie die Abflußgeräteanschlußleitungen innerhalb der Häuser hergestellt und die Warmwasserboiler geliefert und montiert.
Der Kläger und Brigitte T***** hatten am 14.12.1985 mit Zustimmung der Eigentümerin der Reihenhausanlage mit dem Bezug des neu fertiggestellten Hauses begonnen und Hausrat im Keller eingelagert. Ab dem 16.12.1985 wurden die einzelnen Häuser der Reihenhausanlage an das Leitungsnetz der Hausbrunnenanlage von Leuten der Beklagten angeschlossen. Der Anschluß des Hauses B 2/28 erfolgte am 18.12.1985. Zum Austritt des Wassers im Keller dieses Hauses kam es dadurch, daß bei eingeschalteter Pumpenanlage der Prüfhahn am Manometer offenstand und die Druckschalter der Pumpen außer Funktion gesetzt wurden. Die Pumpen schalteten sich nicht mehr aus, was dazu führte, daß sich das Sicherheitsventil im Keller des Hauses B 2/28 öffnete. Es bestand kein Kanalabfluß im Kellerboden und auch keine Abwasserleitung vom Sicherheitsventil zum Kanal oder ins Freie. Das austretende Wasser überflutete den Keller des Hauses B 2/28 bis zu einer Höhe von 60 cm. Wer unter welchen Umständen den Prüfhahn des Manometers bei eingeschalteter Pumpenanlage geöffnet hatte, steht nicht fest, desgleichen nicht, ob und von wem die Pumpenanlage bei geöffnetem Prüfhahn in Betrieb genommen wurde.
Durch den Wasseraustritt entstand am Haus B 2/28 ein Gebäudeschaden von S 10.305,60 sowie ein Schaden in der Höhe von S 69.385 an den im Keller eingelagerten Gegenständen der Nutzungsberechtigten.
Der Kläger begehrt den Ersatz jenes Schadens, den er und Brigitte T*****, welche ihm alle ihre Schadenersatzansprüche abgetreten habe, erlitten. Die Beklagte habe den Schaden verschuldet, weil sie die Pumpe im Brunnenhaus mangelhaft montierte; die Pumpe habe einen zu hohen Druck entwickelt, wodurch sich das Ventil geöffnet habe. Durch den Einbau eines Druckreduktionsventils hätte der Schaden verhindert werden können. Weiters habe die Beklagte bei der Montage des Boilers im Keller es auftragswidrig unterlassen, den Boilerabfluß in Form eines Abflußtrichters mit Kanalanschluß auszuführen. Bei der Einschaltung der Pumpe am 18.12.1985 sei übersehen worden, daß der Prüfhahn nicht eingeschaltet war, schließlich sei die Pumpe zu groß dimensioniert. Weiters sei es Sache der Beklagten gewesen, sich über die örtlichen Gegebenheiten ausreichend zu erkundigen. Nach Kenntnis der Niveauhöhe des Kellers hätte die Beklagte sofort eine andere Lösung für die Überlaufleitungen treffen müssen.
Die Beklagte bestritt und wendete ein, mit dem Kläger nicht in Vertragsbeziehung zu stehen. Die Brunnenwasseranlage sei ordnungsgemäß errichtet worden, Schadensursache sei eine Manipulation durch unbekannte Täter an der unversperrten Brunnenstube. Ein Boilerabfluß (Abflußleitung vom Sicherheitsventil des Boilers zum Kanal) sei seitens der Bauherrschaft herzustellen gewesen; auch sei bauseits eine Fußbodenentwässerung im Keller vorgesehen gewesen, welche aber später nicht ausgeführt worden sei.
Mit dem angefochtenen Urteil gab das Erstgericht dem Klagebegehren kostenpflichtig statt. Über den eingangs wiedergegebenen Sachverhalt hinausgehend traf es im wesentlichen folgende Feststellungen:
Die Wasserversorgung der Reihenhausanlage erfolgt für alle 14 Häuser von einem Brunnenhaus aus zu den einzelnen Häusern. Im Brunnenhaus erfolgt die Förderung des Wassers über zwei Unterwasserpumpen, die jede über einen gesonderten Druckschalter ein- bzw. ausgeschaltet werden. Am Manometer der Pumpen neben den Druckschaltern ist ein Prüfhahn angebracht, bei dessen Öffnen über eine vorgesehene Bohrung Wasser austritt. Der Prüfhahn dient zur Kontrolle des Manometers. Die Pumpen erreichen einen Förderdruck von maximal 7,5 bar und sind für die Anlage geeignet. Die Druckschalter sind auf 4,5 bar eingestellt. Die gesamte Anlage ist für einen Betriebsdruck von 10 bar ausgelegt, diesen Druck können die Pumpen konstruktionsbedingt nicht erreichen, weshalb der Einbau eines Druckreduzierventils als zusätzliche Sicherheitsmaßnahme nicht erforderlich ist.
Das Brunnenhaus ist durch einen Deckel verschließbar. Um Unbefugten den Zutritt zu verwehren, ist eine Absperrvorrichtung mittels Vorhängschloß vorgesehen. Ein derartiges Schloß war bis zum 18.12.1985 nicht angebracht, sodaß das Brunnenhaus frei zugänglich war.
Im Keller der Reihenhäuser befindet sich jeweils ein Warmwaserboiler zur Warmwasseraufbereitung. Dieses System weist ein Sicherheitsventil auf, das sich bei einer Druckerhöhung über den zulässigen Betriebsdruck von 6 bar öffnet und Wasser austreten läßt. Nach den Regeln der Technik ist bei Montage einer derartigen Anlage für die Ableitung des aus dem Sicherheitsventil austretenden Wassers in das Kanalsystem zu sorgen.
Die Beklagte stellte der Genossenschaft ***** zwei Anbote über die Herstellung der Sanitär- und Heizungsinstallationen bei diesem Bauvorhaben. Die Anbote wurden angenommen und bildeten die Grundlage des Bauvertrages vom 3.8.1984. In diesem Vertrag übernahm die Beklagte unter anderem die Herstellung der Wasserleitungen ab dem Brunnenhaus und in den Häusern, der Abflußgeräteanschlußleitungen innerhalb der Häuser sowie der Lieferung und Montage der Warmwasserboiler zu einem Pauschalfixpreis. Später wurde der Beklagten der Auftrag zur Planung und Lieferung der kompletten Hausbrunnenanlage (ausgenommen Herstellung des Brunnenhauses selbst) erteilt. Der Umfang der von der Beklagten zu erbringenden Leistungen ergab sich aus dem Leistungsverzeichnis im Anbot vom 2.5.1984. In diesem Leistungsverzeichnis war eine Sicherheitsgarnitur zur Ableitung von aus dem Sicherheitsventil beim Boiler austretendem Wasser nicht enthalten. Eine derartige Sicherheitsgarnitur besteht aus einem Trichter unterhalb des Sicherheitsventils samt Rohrverbindung zum Abwasserkanal. Daß seitens der Genossenschaft jemals geplant war, einen Abwasserabflußkanal unterhalb der Kellerböden der Häuser mit direkter Abflußmöglichkeit durch ein Bodengitter vom Keller in den Kanal zu errichten, konnte nicht festgestellt werden. Der Abwasserabflußkanal wurde derart errichtet, daß seine Sohle über dem Niveau der Kellerböden liegt. Der Bauleiter der beklagten Partei Ing. H***** wies im Zuge der Ausführung der Installationsarbeiten den Bauleiter der Genossenschaft Dipl. Ing. H***** darauf hin, daß aufgrund der Lage des Abwasserkanals Sicherheitsleitungen für die in den Kellern aufgestellten Boiler erforderlich seien, ohne die die Installationen im Falle eines Gebrechens nicht ordnungsgemäß seien. Dipl.Ing. H***** vertrat demgegenüber die Ansicht, die Beklagte habe im Rahmen ihres Vertrages für die Errichtung derartiger Leitungen zu sorgen. Ing. H***** wies diesen Standpunkt zurück. Die Sicherheitsventile der Boiler wurden von der Beklagten schließlich knapp unter der Kellerdecke montiert. Um das Bespritzen der Wände durch austretendes Wasser im Normalbetrieb zu verhindern, legte die Beklagte im Herbst 1985 aus Restrohren jeweils Leitungen von den Sicherheitsventilen bis in Bodennähe. Dies stellt keine ausreichende Vorkehrung zur Ableitung von aus dem Sicherheitsventil austretendem Wasser dar. Nach dem Eintritt des klagsgegenständlichen Wasserschadens errichtete die Beklagte eine provisorische Schlauchleitung vom Sicherheitsventil durch das Kellerfenster ins Freie. Eine derartige Schlauchleitung hätte den Eintritt des gegenständlichen Schadens verhindert. In der Folge beauftragte die Genossenschaft ***** die Beklagte mit der Lieferung und Montage von Überlaufleitungen für die Boiler in allen 14 Häusern der Anlage, einmündend in den Hauskanal. Das Anbot lautete auf S 88.200 incl. USt. Die Arbeiten wurden von der Beklagten durchgeführt und von der Genossenschaft bezahlt.
Brigitte T***** hat ihre Schadenersatzansprüche aus dem Wasserschaden an den Kläger abgetreten.
In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, daß es sich bei dem zwischen der beklagten Partei und der Genossenschaft ***** abgeschlossenen Bauvertrag um einen Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter handle. Es sei für die Beklagte erkennbar gewesen, daß aus ihrer Bauführung die jeweils Nutzungsberechtigten begünstigt werden sollten, weshalb der Kläger bzw. Brigitte T***** als der vertraglichen Leistung der Beklagten nahestehende Dritte anzusehen seien. Der Beklagten sei vorzuwerfen, daß sie das Reihenhaus B 2 an die Brunnenanlage angeschlossen habe, ohne daß die Warmwasseraufbereitungsanlage eine Überlaufleitung vom Sicherheitsventil in den Abflußkanal aufwies. Dieser Sorgfaltsverstoß habe zum Schadenseintritt geführt. Der Umstand, daß der Bauleiter der Beklagten den Bauleiter der Genossenschaft über die fehlende Sicherheitsleitung unterrichtete, vermöge die Beklagte aus ihrer Verantwortung nicht zu entlassen, da sie selbst zur Errichtung dieser Sicherheitsleitung verpflichtet gewesen wäre und sie die Anlage im ungesicherten Zustand nicht an das Wasserleitungsnetz hätte anschließen dürfen. Die Beklagte hätte sich vielmehr um eine Einigung mit ihrem Auftraggeber bemühen müssen; bis zu dieser Einigung hätte sie zumindest eine provisorische Abflußleitung mit einem Schlauch durch das Kellerfenster zu errichten gehabt.
Das Berufungsgericht gab dem Rechtsmittel der Beklagten nicht Folge und sprach aus, die ordentliche Revision sei nicht zulässig.
Die bekämpften Feststellungen, es sei nicht feststellbar, daß jemals seitens der Genossenschaft geplant war, einen Abwasserabflußkanal unterhalb der Kellerböden der Häuser mit direkter Abflußmöglichkeit durch ein Bodengitter vom Keller in den Kanal zu errichten sowie, daß Dipl.Ing. H***** gegenüber Ing. H***** die Ansicht vertrat, die Beklagte habe im Rahmen ihres Vertrages für die Errichtung von Sicherheitsleitungen zu sorgen, wurden als für die Entscheidung unbeachtlich nicht übernommen.
Zur Rechtsfrage wies das Berufungsgericht darauf hin, daß der zwischen der Beklagten und der Baugenossenschaft abgeschlossene Vertrag Schutzwirkungen zugunsten des Klägers bzw. zugunsten von Brigitte T***** entfaltet habe. Wohl werde aus einem Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter für bloße Vermögensschäden nicht gehaftet, im Falle des Klägers und von Brigitte T***** handle es sich aber um Schäden, die am eingebrachten Hausrat und am Wohnobjekt selbst entstanden seien. Bei drohendem Wasserschaden durch fehlende Abwasserleitungen seien sowohl die durch die Durchfeuchtung bedrohten Gebäudeteile selbst, als auch die in die Wohnung eingebrachten Sachen als vom Vertrag geschützt anzusehen. Die Beklagte habe gegen die ihr obliegenden Schutzpflichten zugunsten dritter Personen dadurch verstoßen, daß sie das in der Folge errichtete Provisorium nicht sofort herstellte und solange aufrecht erhielt, bis eine Einigung über die Errichtung von Wasserabflußleitungen von den Sicherheitsventilen zum Kanal erzielt wurde. Eine Warnung der Baugenossenschaft betreffend einen möglichen Wasseraustrittsschaden könne die Beklagte von der Ersatzpflicht gegenüber dem Kläger nicht befreien; unbeachtlich sei auch die zwischen der Baugenossenschaft und der Beklagten hinsichtlich der zu erbringenden Leistungen getroffene Vereinbarung. Es wäre jedenfalls Aufgabe der Beklagten gewesen, dafür zu sorgen, daß ein allenfalls aus dem Sicherheitsventil austretendes Wasser keinen Schaden verursache.
Gegen diese Entscheidung des Gerichtes zweiter Instanz richtet sich die außerordentliche Revision der Beklagten mit dem Antrag, das angefochtene Urteil dahingehend abzuändern, daß das Klagebegehren kostenpflichtig abgewiesen werde; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die Revision ist zulässig, da das Berufungsgericht von der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zu den Fragen, ob bei einem Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter der Schuldner dem geschützten Dritten alle Einwendungen aus seinem Vertrag mit dem Gläubiger entgegenhalten kann (siehe SZ 58/7) und ob der Unternehmer nach Erfüllung seiner Warnpflicht noch weiter verantwortlich ist (siehe SZ 55/48; 55/67) abgewichen ist.
Der Kläger hat nach Freistellung gemäß § 508 a Abs.2 ZPO Revisionsbeantwortung erstattet und beantragt, dem Rechtsmittel der Beklagten nicht Folge zu geben.
Die Revision ist im Sinne ihres Aufhebungsantrags berechtigt.
Unter dem Revisionsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung macht die Beklagte geltend, unbestrittenermaßen liege ein Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter vor. Es sei aber der Vertreter der Baugenossenschaft gewarnt worden, er habe trotzdem auf ungeänderter Herstellung des Werkes bestanden. In einem solchen Fall trage der Besteller die Gefahr und müsse das vereinbarte Entgelt zahlen. Es könne von der Beklagten weder verlangt werden, daß sie aus eigenem die noch fehlenden Sicherheitsleistungen erbringe, noch daß sie den ihr erteilten Auftrag, die Reihenhäuser an die Brunnenanlage anzuschließen, nicht erfülle. Bei Verweigerung der Erfüllung des Auftrags hätte die Genossenschaft die mangelnde Fälligkeit des Werklohnes geltend machen können. Unrichtig sei auch die Auffassung des Berufungsgerichtes, die Warnung gegenüber der Baugenossenschaft könne die Beklagte von ihrer Ersatzpflicht gegenüber dem Kläger nicht befreien; die Warnpflicht bestehe immer nur im Rahmen der eigenen Leistungspflicht des Unternehmers.
Diese Ausführungen sind grundsätzlich zutreffend. Bei einem Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter, wie er hier unbestrittenermaßen vorliegt, kann der Schuldner (Werkunternehmer) dem geschützten Dritten alle Einwendungen aus dem Vertrag mit seinem Gläubiger entgegenhalten. Erwächst dem geschützten Dritten aus der Verletzung der dem Schuldner (Werkunternehmer) ihm gegenüber obliegenden Schutz- und Sorgfaltspflichten ein eigener Schadenersatzanspruch als Ausdruck besonderer vertraglicher Haftung des Schuldners, so kann dieser sekundäre Leistungsanspruch nicht weiter reichen als die vertraglichen Ersatzansprüche des Gläubigers (Bestellers). Dem trägt § 882 Abs.2 ABGB bei Verträgen zugunsten Dritter damit Rechnung, daß der Schuldner Einwendungen aus dem Vertrag mit seinem Gläubiger auch dem begünstigten Dritten entgegenhalten kann. Es erschiene unangemessen, wollte man diese Rechte dem Schuldner beim Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter - bei dem er dem Gläubiger und dem geschützten Dritten gegenübersteht - nicht gleichfalls zubilligen. Daraus folgt aber, daß der Werkunternehmer das Verschulden des Bestellers auch dem Nutzungsberechtigten als geschützten Dritten einwenden kann (SZ 58/7 mwN). Die Beklagte kann sich also auch gegenüber dem Kläger darauf berufen, daß sie ihre Warnpflicht gegenüber der Baugenossenschaft erfüllt hat. Der Kläger versucht in seiner Revisionsbeantwortung die Unrichtigkeit dieser Argumentation an folgendem Beispiel darzulegen: Ein Elektroinstallateur montiert eine Leitung, wobei im Plan nicht vorgesehen ist, daß diese Leitung entsprechend zu erden ist. Der Installateur macht den Bauherrn darauf aufmerksam, daß eine Sicherungsvorschrift nicht beachtet wurde und jedenfalls die Leitung zu erden sei. Der Bauherr vertritt demgegenüber den Standpunkt, daß die Erdung nicht notwendig sei, der Installateur solle die Leitung so, wie ursprünglich beauftragt, vornehmen. Wenn nun eine dritte Person, welche keine Kenntnis von der fehlenden Erdung hatte, in den Stromkreis gerate und schwer verletzt werde, so sei doch klar einzusehen, daß hier eine Fahrlässigkeit seitens des Elektoinstallateurs vorliege.
Dieses Beispiel läßt sich aber mit dem vorliegenden Fall nicht vergleichen, da der Unternehmer Dritten gegenüber verantwortlich wird, wenn er sich zu Werken bereit findet, deren Erstellung gesetzwidrig ist und dadurch berechtigte, absolut geschützte Interessen Dritter gefährdet (Krejci in Rummel2, Rz 36 zu § 1168 a).
Entgegen der Ansicht der Vorinstanzen ist der Beklagten auch nicht vorzuwerfen, daß sie kein Provisorium errichtete und daß sie das Reihenhaus B 2/28 an die Brunnenanlage anschloß, ohne daß die Warmwasseraufbereitungsanlage eine Überlaufleitung vom Sicherheitsventil in den Abflußkanal aufwies. Nach den insoweit unbekämpften Feststellungen des Erstgerichtes hat der Bauleiter der Beklagten im Zuge der Ausführung der Installationsarbeiten den Bauleiter der Genossenschaft darauf hingewiesen, daß aufgrund der Lage des Abwasserkanals Sicherheitsleitungen für die in den Kellern aufgestellten Boiler erforderlich seien und daß ohne diese die Installation im Falle eines Gebrechens nicht ordnungsgemäß sei. Die Beklagte ist daher insoweit ihrer Warnpflicht nachgekommen. Erfüllt der Unternehmer aber seine Warnpflicht, beharrt der Besteller jedoch trotz Warnung auf dem untauglichen Stoff, seinen ungeeigneten Anweisungen oder den das Mißlingen des Werkes naheliegenden sonstigen Umständen der Bestellersphäre und entspricht der Unternehmer den Vorstellungen des Bestellers, so trägt die Konsequenzen der Besteller, der Unternehmer ist nicht weiter verantwortlich (Krejci in Rummel2, Rz 36 zu § 1168 a).
Trotzdem erweist sich aber die Rechtssache noch nicht als spruchreif. Der Kläger hat der Beklagten nämlich auch vorgeworfen, daß es ihre Sache gewesen wäre, sich über die örtlichen Gegebenheiten ausreichend zu erkundigen. Nach Kenntnis der Niveauhöhe des Kellers hätte die Beklagte sofort eine andere Lösung für die Überlaufleitungen treffen müssen. Demgegenüber hat die Beklagte behauptet, es sei ursprünglich eine Fußbodenentwässerung in den örtlichen Kanal mündend vorgesehen gewesen; im Falle des Auslösens des Sicherheitsventiles würde das Wasser durch ein Rohr zum Fußboden geführt und über die Fußbodenabläufe ins Kanalnetz abgeleitet werden.
Diesbezüglich hat das Erstgericht (negativ) festgestellt, es sei nicht feststellbar, daß jemals seitens der Genossenschaft geplant war, einen Abwasserabflußkanal unterhalb der Kellerböden der Häuser mit direkter Abflußmöglichkeit durch ein Bodengitter vom Keller in den Kanal zu errichten. Diese Feststellung wurde angefochten und, wie schon oben ausgeführt, vom Berufungsgericht als für die Entscheidung unbeachtlich nicht übernommen.
Diese Feststellung ist aber für die Entscheidung von Relevanz.
Wenn von vornherein die Bauausführung nicht in der von der Beklagten behaupteten Art (Fußbodenentwässerung in den Kanal) vorgesehen war, so hätte die Beklagte die Baugenossenschaft bereits bei Auftragserteilung darauf aufmerksam machen müssen, daß für den Fall eines Auslösens des Sicherheitsventils für einen entsprechenden Abfluß zu sorgen ist. Die Beklagte gesteht selbst zu, daß grundsätzlich bei Boileranlagen für den Fall eines Auslösens des Ventiles ein Trichter mit Abflußleitung in das Kanalnetz vorgesehen ist und daß in dem von ihr erstellten Leistungsverzeichnis (aufgrund der besonderen örtlichen Gegebenheiten) eine derartige Abflußleitung nicht vorgesehen war. Die Warnpflicht ist eine werkvertragliche Interessenwahrungspflicht des Unternehmers; eine Nebenpflicht, die auch schon in contrahendo bestehen kann. Sie liegt immer dann vor, wenn die Gefahr besteht, daß das Werk infolge dem Unternehmer erkennbarer Umstände auf Bestellerseite mißlingt und dem Besteller dadurch ein Schaden entsteht. Verletzt der Unternehmer schuldhaft seine Warnpflicht, so verliert er nicht nur den Anspruch auf das Entgelt; er hat auch den weitergehenden Schaden des Bestellers zu ersetzen (JBl.1987, 662 ua). Unbestritten ist das Vorliegen eines Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter, sodaß die Beklagte insoweit auch dem Kläger bzw. Brigitte T***** gegenüber schadenersatzpflichtig sein könnte. Ein Schadenersatzanspruch des Klägers könnte daher daraus abgeleitet werden, daß die Beklagte ihre Warnpflicht bei Vertragsabschluß verletzte und daß die Baugenossenschaft bei Erfüllung der Warnpflicht dafür gesorgt hätte, daß das austretende Wasser keine Schäden anrichten kann. Insoweit kann sich die Beklagte auf die Warnung während der Bauausführung nicht berufen, da zu diesem Zeitpunkt bereits ein rechtswirksamer Auftrag erteilt worden war.
Sollte das Berufungsgericht der Beweisrüge der Beklagten folgen und zur Feststellung gelangen, daß ursprünglich geplant war, einen Abwasserabflußkanal unterhalb der Kellerböden der Häuser mit direkter Abflußmöglichkeit durch ein Bodengitter vom Keller in den Kanal zu errichten, so könnte der Beklagten eine Verletzung ihrer Warnpflicht nicht vorgeworfen werden. In diesem Falle wäre das Wasser durch das Bodengitter in den Kanal geflossen und hätte den Schaden, dessen Ersatz der Kläger begehrt, nicht verursachen können.
Sollte das Berufungsgericht hingegen die angefochtene Feststellung übernehmen, so wäre davon auszugehen, daß der Beklagten der Nachweis der Erfüllung ihrer Warnpflicht nicht gelungen ist (siehe Krejci in Rummel2 Rz 37 zu § 1168 a). In diesem Falle wäre mit den Parteien zu erörtern und bedürfte es allenfalls weiterer Feststellungen, ob und wodurch die Baugenossenschaft für eine sichere Ableitung des Wassers gesorgt hätte.
Es war daher der Revision der Beklagten Folge zu geben und die Entscheidung des Berufungsgerichtes aufzuheben.
Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf § 52 Abs.1 ZPO.
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