4Ob172/90 – OGH Entscheidung

Der grün unterlegte Text auf den Titelblättern als auch der grüne "A*****"-Werbebalken im Blattinneren waren bezahlte Einschaltungen von H*****; die gesamte mit "*****Ratgeber" betitelte Seite war einschließlich der darin enthaltenen Kolumne eine bezahlte Anzeige der Z*****.

Der "*****Ratgeber" vom 22. März 1990 hatte folgendes aussehen:

Abbildung nicht darstellbar!

Die Drittklägerin verfügt über eine rechtskräftige einstweilige Verfügung, mit welcher der Beklagten angeboten wurde, entgeltliche Einschaltungen in periodischen Medien, insbesondere in der Druckschrift "D*****", zu veröffentlichen, wenn diese nicht als Anzeige, entgeltliche Einschaltung oder Werbung gekennzeichnet sind, es sei denn, daß Zweifel über die Entgeltlichkeit durch Gestaltung oder Anordnung ausgeschlossen werden können.

Zur Sicherung eines inhaltsgleichen Unterlassungsanspruches beantragen die Klägerinnen, der Beklagten mit einstweiliger Verfügung zu verbieten, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs Ankündigungen, Empfehlungen sowie sonstige Beiträge und Berichte in der periodischen Druckschrift "D*****" zu veröffentlichen, wenn dafür ein Entgelt geleistet wird, Zweifel über die Entgeltlichkeit durch Gestaltung oder Anordnung nicht ausgeschlossen werden können und die Kennzeichnung der Veröffentlichung als Anzeige, entgeltliche Einschaltung oder Werbung nicht im Normaldruck, insbesondere nicht in der Größe der für den redaktionellen Text verwendeten Lettern, und/oder an anderer Stelle als die Werbeeinschaltung und/oder auf solche Weise erfolgt, daß die Kennzeichnung durch einen anderen angehefteten oder angeklebten Bestandteil der Druckschrift, insbesondere durch einen Werbefolder, abgedeckt wird. Die Beklagte habe durch die Art der Kennzeichnung entgeltlich veröffentlichter Einschaltungen gegen § 26 MedienG und damit auch gegen § 1 UWG verstoßen: Der in § 26 MedienG normierten Kennzeichnungspflicht werde nicht entsprochen, wenn die Kennzeichnung an anderen Stellen und nicht im unmittelbaren Zusammenhang mit der Werbung geschehe. Dabei müßten die der Kennzeichnung dienenden Wörter zumindest in normalen Drucklettern, wie sie in der Druckschrift üblicherweise verwendet werden, wiedergegeben werden; sie dürften auch nicht durch andere Teile der Druckschrift verdeckt sein. Die beanstandete Werbung selbst sei auch nicht zweifelsfrei als solche erkennbar.

Die Beklagte sprach sich gegen die Erlassung der einstweiligen Verfügung aus. Die von ihren Kunden H***** und Z***** bestellten und bezahlten Ankündigungen und Berichte seien schon durch ihre Aufmachung eindeutig als Werbung erkennbar gewesen, so daß es einer besonderen Kennzeichnung als Werbung nicht bedurft hätte; diese Kennzeichnung sei im übrigen vollkommen ausreichend gewesen. Im übrigen hätten die Klägerinnen an der Erwirkung der beantragten einstweiligen Verfügung kein Rechtsschutzinteresse:

Die Drittklägerin verfüge bereits über eine rechtskräftige einstweilige Verfügung, mit der sie die Kennzeichnungspflicht nach § 26 MedienG gegen die Beklagte durchsetzen könne. Alle Klägerinnen, welche miteinander rechtlich, wirtschaftlich und interessenmäßig eng verflochten seien, könnten sich diesen Exekutionstitel jederzeit zunutze machen. Mit ihrer neuerlichen Klage verfolgten sie keinen anderen Zweck, als der Beklagten höhere Kosten zu verursachen; die Klageführung verstoße daher auch gegen das Schikaneverbot.

Das Erstgericht wies den Sicherungsantrag ab. Alle beanstandeten Einschaltungen seien in der von § 26 MedienG vorgesehenen Weise als Werbung gekennzeichnet gewesen; die dabei verwendete Schrift (Schriftgröße) sei in der Branche der Streitteile zur Kennzeichnung entgeltlicher Einschaltungen üblich. Eine Anordnung, wonach eine solche Kennzeichnung einen bestimmten Grad an Deutlichkeit erreichen müßte, sei dem Gesetz nicht zu entnehmen. Die von der Beklagten gewählte Auslegung des Gesetzes habe mit gutem Grund vertreten werden können; der Beklagten könne daher - selbst wenn das Gesetz im Sinne der Klägerinnen auszulegen wäre - kein Vorwurf einer Unlauterkeit gemacht werden. Im übrigen seien die beanstandeten Einschaltungen schon nach ihrer Aufmachung eindeutig als Werbung zu erkennen gewesen.

Das Rekursgericht erließ die einstweilige Verfügung und sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes

S 50.000,-- übersteige und der Revisionsrekurs zulässig sei. Auf Grund der von der Drittklägerin erwirkten einstweiligen Verfügung könnte wegen der hier geltend gemachten Verstöße nicht Exekution geführt werden, habe doch die Drittklägerin gegen die Beklagte nur ein Verbot erwirkt, entgeltliche Einschaltungen zu veröffentlichen, wenn sie nicht als Anzeige, entgeltliche Einschaltungen oder Werbung gekennzeichnet sind. Im vorliegenden Fall sei die Kennzeichnung der beanstandeten Einschaltungen als Werbung unbestritten; streitig sei nur, ob diese Kennzeichnung ausreichend war. Den Klägerinnen könne daher das für eine Klageführung erforderliche Rechtsschutzinteresse nicht abgesprochen werden.

Wenngleich § 26 MedienG über die Deutlichkeit der hier geforderten Kennzeichnung keine ausdrückliche Regelung enthalte, sei er doch nach seiner Entstehungsgeschichte dahin auszulegen, daß die Kennzeichnung entgeltlicher Einschaltungen auf eindeutige und unübersehbare Weise zu geschehen habe. Eine Kennzeichnung im Kleinstdruck entspreche nicht der Absicht des Gesetzgebers; auch müßten die im Gesetz geforderten Hinweise so plaziert sein, daß sie sich eindeutig auf die entsprechende Anzeige beziehen und nicht als Teil eines anderen Beitrages erscheinen. Um Täuschungen zu verhindern, dürfe die Kennzeichnung aber auch nicht senkrecht neben der Einschaltung stehen, weil sonst die erforderliche blickfangmäßige Kenntnisnahme nicht gewährleistet sei. Die Kennzeichnung der hier beanstandeten Einschaltungen als Werbung sei somit keinesfalls ausreichend deutlich gewesen.

Die im Blattinneren abgedruckte Werbung für die "A*****-Naturkosmetik" sei zwar immer zweifelsfrei als solche zu erkennen gewesen; auf den jeweils auf der Titelseite der Zeitschrift abgedruckten Teil der Inserate habe das jedoch nicht zugetroffen. Die dabei unterlegte grüne Farbe sei kein Hinweis auf eine entgeltliche Anzeige; die im Blattinneren enthaltene Werbeankündigung selbst stehe damit nicht im Zusammenhang. Die - schon an sich ungenügende - Kennzeichnung als Werbung sei überdies noch bei der Nr. 20 der Wochenzeitschrift durch eine andere Werbung verdeckt gewesen.

Auch die Einschaltungen der Z***** seien nicht zweifelsfrei als bezahlte Werbung erkennbar gewesen. Vor allem habe die Kolumne in der linken Spalte rein äußerlich den übrigen redaktionellen Beiträgen geglichen und dadurch den Eindruck eines redaktionellen Beitrages erweckt; die Überschrift "*****Ratgeber" habe daher - ungeachtet dessen, daß sie sich nahezu über die gesamte Breite der Seite erstreckte - vom Durchschnittsleser nur auf die beiden rechten Spalten dieser Seite bezogen werden können. Die gesamte Seite hätte daher deutlich als Werbung gekennzeichnet werden müssen.

Gegen diesen Beschluß richtet sich der Revisionsrekurs der Beklagten mit dem Antrag, die Entscheidung des Erstgerichtes wiederherzustellen.

Die Klägerinnen beantragen, dem Revisionsrekurs nicht Folge zu geben.

§ 26 MedienG enthält zwar keine ausdrückliche Anordnung, daß die dort geforderte Kennzeichnung deutlich zu geschehen hat; aus dem letzten Satz dieser Vorschrift - wonach die Kennzeichnung entfallen kann, wenn Zweifel über die Entgeltlichkeit durch Gestaltung oder Anordnung ausgeschlossen werden können - ergibt sich aber, daß jede Werbung auch deutlich als solche erkennbar sein muß (vgl. dazu Schuhmacher, Verbraucherschutz bei Vertragsanbahnung 225; Wünsch, Das Gebot der Trennung von redaktionellem Text und Werbung, Schönherr-GedS 91 ff 93). Ob die Kennzeichnung der im § 26 MedienG genannten Einschaltungen als Werbung deutlich ist, kann immer nur auf Grund der besonderen Umstände des Einzelfalles beurteilt werden. Da es der Gesetzgeber unterlassen hat, das Deutlichkeitsgebot näher zu umschreiben, ist es der Rechtsprechung verwehrt, eine einzige von mehreren möglichen Kennzeichnungsformen für verbindlich zu erklären; angesichts der Vielzahl von Gestaltungsmöglichkeiten kann daher der Beklagten nicht geboten werden, die Kennzeichnung nur mit den für den redaktionellen Teil verwendeten Lettern oder in "Normalgröße" vorzunehmen.

Auch die Frage, wann durch "Gestaltung oder Anordnung" einer Anzeige Zweifel über die Entgeltlichkeit ausgeschlossen werden, kann nur nach den Umständen des Einzelfalles beantwortet werden. Maßgebend ist dabei, ob das angesprochene Publikum, an dessen Aufmerksamkeit, Erfahrung und Sachkunde ein Durchschnittsmaßstab anzulegen ist, den entgeltlichen Charakter einer Veröffentlichung zweifelsfrei erkennen kann (Schuhmacher aaO 224; Wünsch aaO 94). Umfaßt eine entgeltliche Veröffentlichung mehrere Ankündigungen, Empfehlungen, sonstige Beiträge oder Berichte, dann muß sich diese Kennzeichnung zweifelsfrei auf jeden ihrer Bestandteile beziehen.

Aus diesen Grundsätzen ergibt sich für den vorliegenden Fall folgende rechtliche Beurteilung:

Der "*****Ratgeber" enthielt zwar in jedem Fall einzelne eindeutig als Werbung erkennbare Teile; unter dieser Überschrift waren aber jeweils auch Kolumnen namentlich genannter Verfasser veröffentlicht, die nicht mit der vom Gesetz gebotenen Deutlichkeit als Werbung für die Z***** erkennbar waren. Das an einer anderen Stelle der Seite im Kleinstdruck wiedergegebene Wort "Werbung" war keinesfalls geeignet, das Publikum darüber aufzuklären, daß die gesamte Seite ausschließlich entgeltliche Veröffentlichungen des genannten Kreditinstitutes enthielt; ebensowenig konnte die - das sogenannte "*****Logo" enthaltende - Überschrift über der gesamten Breite der Seite eine jeden Zweifel ausschließende Aufklärung in dieser Richtung geben, weil die Unterlegung der jeweils in der linken Spalte abgedruckten Kolumne mit einer anderen Farbe, ihre gesonderte Überschriften sowie die jeweilige Nennung einer bestimmten Person als Autor bei flüchtiger Betrachtung den Eindruck erwecken konnten, daß diese Kolumnen nicht zum "*****Ratgeber" gehörten. Mangels einer ausreichenden Kennzeichnung in dieser Richtung ist daher das Gebot, entgeltliche Veröffentlichungen zu unterlassen, wenn Zweifel über die Entgeltlichkeit durch Gestaltung oder Anordnung nicht ausgeschlossen werden können, berechtigt; dabei waren zur Klarstellung jene Umstände, die zu Zweifeln über die Entgeltlichkeit führten, in das Gebot aufzunehmen. Der Beklagten konnte hingegen nicht geboten werden, für die Kennzeichnung entgeltlicher Veröffentlichungen Normaldruck, insbesondere in der Größe der für den redaktionellen Text verwendeten Lettern, zu verwenden; da die Verwendung von Kleinstdruck von den Klägerinnen auch ausdrücklich beanstandet wurde, war das Unterlassungsgebot insoweit entsprechend deutlich zu fassen, der auf die Verwendung einer bestimmten Größe der Lettern gerichtete Antrag aber abzuweisen. Da die - nicht ausreichende - Kennzeichnung der im "*****Ratgeber" enthaltenen Kolumne als entgeltliche Veröffentlichung an anderer Stelle erfolgte als die Werbeeinschaltung (Kolumne) selbst, ist auch der in dieser Richtung gehende Sicherungsantrag berechtigt.

Was das Verbot anlangt, eine vorhandene Kennzeichnung durch

angeheftete oder angeklebte Werbefolder abzudecken, so kann der

Beklagten ein solches Verhalten nur im Zusammenhang mit den

allgemeinen, mit grüner Farbe unterlegten Hinweisen auf der

jeweiligen Titelseite vorgeworfen werden. Die dabei verwendeten

Sätze "Weil unsere Natur unsere Zukunft ist", "Im Vertrauen

gesagt ...... (S. 62)", "Weil zuviel in Packungen investiert wird

...... (S. 45)" und "Weil natürliche Pflege besser ist ......

(S. 45)" enthalten aber überhaupt keine Werbeaussagen; daß die in Klammern gesetzten Hinweise auf - deutlich

erkennbare - Werbeeinschaltungen verweisen, kann daran nichts ändern. Allgemeinen Aussagen, dieser Art, die nicht als Werbung - im weitesten Sinn - aufgefaßt werden können, müssen nicht als entgeltliche Veröffentlichung gekennzeichnet werden. Auch in diesem Umfang war daher der Sicherungsantrag abzuweisen.

Auf den Einwand des mangelnden Rechtsschutzinteresses und der Schikane kommt die Beklagte im Revisionsrekurs nicht mehr zurück; auch ist in dritter Instanz nicht mehr strittig, daß ein Verstoß gegen § 26 MedienG den Vorwurf der Sittenwidrigkeit im Sinne des § 1 UWG begründet.

Die Entscheidung über die Kosten des gesamten Provisorialverfahrens gründet sich, soweit sie die Kosten der Klägerinnen betrifft, auf § 393 Abs. 1 EO, soweit sie die Kosten der Beklagten betrifft, auf §§ 78, 402 EO, §§ 40, 41, 50, 52 Abs. 1 ZPO. Der Beklagten ist die Abwehr des Sicherungsantrages im Ausmaß von rund 1/3 gelungen; sie hat daher in diesem Umfang Anspruch auf Ersatz der Kosten des Provisorialverfahrens. Vom Kostenverzeichnis der Beklagten war jedoch - was die Klägerinnen in ihrem Kostenrekurs gegen die erstgerichtliche Entscheidung zutreffend ausgeführt haben - insoweit abzugehen, als die Kosten für die "Kommission" zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung deshalb nicht notwendig waren, weil die von den Klägerinnen vorgelegten Urkunden ausschließlich von der Beklagten stammen oder (Ausfertigung einer einstweiligen Verfügung) in ihrem Besitz waren. In dem Umfang jedoch, in dem eine einstweilige Verfügung erlassen wurde, hat die Beklagte ihre Kosten endgültig selbst zu tragen.