Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Prof. Dr.Friedl als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr.Gamerith, Dr.Kodek, Dr.Niederreiter und Dr.Redl als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Kurt J***** KG, ***** vertreten durch Dr.Christa Unzeitig, Rechtsanwältin in Graz, wider die beklagte Partei T***** Vertriebsgesellschaft mbH, ***** vertreten durch Dr.Gustav Etzl, Rechtsanwalt in Wien, wegen Unterlassung, Rechnungslegung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Provisorialverfahren: 300.000 S) infolge Revisionsrekurses der beklagten Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Linz als Rekursgericht vom 22.August 1991, GZ 3 R 206/91-9, womit der Beschluß des Kreisgerichtes Wels vom 17.Juli 1991, GZ 6 Cg 271/91-4, abgeändert wurde, folgenden
Beschluß
gefaßt:
Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.
Die Parteien haben die Kosten des Revisionsrekursverfahrens selbst zu tragen.
Begründung:
Entgegen dem - den Obersten Gerichtshof gemäß § 526 Abs 2 ZPO nicht bindenden - Ausspruch des Rekursgerichtes über die Zulässigkeit des Revisionsrekurses gegen seinen abändernden Beschluß liegen die Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO hier nicht vor:
Die Klägerin hat den zu sichernden Unterlassungsanspruch in jedem Fall auf ein bewußtes Zusammenwirken ihrer Kooperationspartnerin S***** Gesellschaft mbH (im folgenden kurz "S*****") mit der Beklagten sowohl beim Bruch der von der S***** in der Vereinbarung vom 8.8.1989 gegenüber der Klägerin übernommenen Vertriebsbeschränkung in Ansehung von Messingprodukten als auch durch Nachahmung der beanstandeten Messing-Geschenkartikel unter Verwendung der Formen und Kokillen der Klägerin gestützt. Die Beklagte nahm in ihrer Äußerung sachlich ausschließlich zu dem letztgenannten Vorwurf Stellung; zu der ihr angelasteten bewußten Mitwirkung am Vertragsbruch der S***** führte sie lediglich aus, die Klägerin möge sich diesbezüglich an die S***** halten; sie selbst sei nicht die Erzeugerin der von ihr vertriebenen Produkte. Vereinbarungen der Klägerin mit der S***** hätten der Beklagten gegenüber keine "dingliche Wirkung".
Nach den Bescheinigungsannahmen des Rekursgerichtes hat sich die S***** mit Punkt 10 der Vereinbarung vom 8.8.1989 gegenüber der Klägerin ausdrücklich verpflichtet, ohne deren Einwilligung keinerlei Aktivitäten auf dem Messingprodukt-Markt zu entwickeln. Schon das Erstgericht hat als bescheinigt angenommen, daß die S***** zu Jahresbeginn 1991 ihren Kunden die Einstellung des Eigenvertriebes von Handelswaren sowie den künftigen Vertrieb der Geschenkartikel aus eigener Produktion über die Beklagte, "ihrer Vertriebsfirma", bekanntgegeben hat. Die am 25.2.1991 im Firmenbuch des Kreisgerichtes Wels eingetragene Beklagte ist am 3.1.1991 gegründet worden. Ihr Geschäftsführer ist zugleich Geschäftsführer der S*****; auch die Gesellschafter der Beklagten sind nahezu ident mit den Gesellschaftern der S*****.
Bei dieser Sachlage hat aber das Rekursgericht in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung (SZ 24/150; MR 1988, 203 ua) einen Verstoß der Beklagten gegen § 1 UWG durch deren Mitwirkung am Vertragsbruch der S***** bejaht. Soweit die Beklagte nunmehr erstmals den aufrechten Bestand der genannten Konkurrenzklausel wegen eines bereits erfolgten Rücktrittes der S***** von der Vereinbarung vom 8.8.1989 bestreitet, liegt eine unzulässige und daher unbeachtliche Neuerung vor. Da aus dem Wortlaut der Konkurrenzklausel für sich allein noch keine übermäßige Beschränkung schutzwürdiger Interessen der S***** zu entnehmen ist, ist auch auf die im Revisionsrekurs erstmals behauptete Sittenwidrigkeit nicht weiter einzugehen, wurde sie doch von der Beklagten in erster Instanz nicht geltend gemacht (Krejci in Rummel, ABGB2 Rz 249 zu § 879; SZ 46/69; GesRZ 1978, 131; RdW 1987, 260 ua).
Die Beklagte hat gar nicht bestritten, daß sie die beanstandeten Messing-Geschenkartikel bis zur Erlassung der einstweiligen Verfügung vertrieben hat; die Verwerfung ihrer Verjährungseinrede durch das Rekursgericht steht daher schon deshalb mit der Rechtsprechung im Einklang, weil die Verjährung eines Unterlassungsanspruches nach dem UWG erst mit dem Ende des gesetzwidrigen Zustandes beginnt (ÖBl 1989, 162 ua).
Die Anordnung einer Sicherheit nach § 390 Abs 2 EO liegt grundsätzlich im Ermessen des Gerichtes (MietSlg 30.884; EFSlg
44.358 ua); sie hängt von den jeweiligen Umständen des Einzelfalles ab, weil sie die nötige Interessenabwägung zwischen der Gefährdung des Antragstellers und dem Eingriff in die Rechtssphäre des Antragsgegners voraussetzt und einen entsprechenden Ausgleich bewirken soll (ÖBl 1989, 14 mwH). Der Umstand, daß das Rekursgericht den Vollzug der einstweiligen Verfügung nicht vom Erlag einer Sicherheit abhängig gemacht hat, begegnet auch aus Gründen der Rechtssicherheit keinen Bedenken, war doch ein besonderes Ausmaß des Eingriffes in die Interessen der Beklagten nicht ohne weiteres zu erkennen. Deren diesbezüglich erstmaliges Vorbringen im Rechtsmittel ist schon im Hinblick auf das Neuerungsverbot unbeachtlich.
Der somit insgesamt wegen Fehlens einer erheblichen Rechtsfrage (§ 528 Abs 1 ZPO) unzulässige Revisionsrekurs mußte deshalb zurückgewiesen werden (§ 528 a ZPO).
Der Ausspruch über die Kosten des Revisionsrekursverfahrens beruht auf §§ 40, 50 ZPO; das gilt auch für die Revisionsrekursbeantwortung der Klägerin, welche auf den vorliegenden Zurückweisungsgrund nicht hingewiesen hat, weshalb die Rechtsmittelgegenschrift nicht zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig war.
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