13Os23/90 – OGH Entscheidung

(zu V./) in den Jahren 1983 und 1984 in Sattledt und Wels durch Abgabe unrichtiger und unvollständiger Steuererklärungen, somit unter Verletzung einer abgabenrechtlichen Anzeige-, Offenlegungsund Wahrheitspflicht vorsätzlich eine Verkürzung von Umsatzsteuer in der Höhe von 138.457 S, Einkommensteuer in der Höhe von 54.118 S und Gewerbesteuer in der Höhe von 37.977 S bewirkt;

(zu VI./) zu den in den Punkten I/1-4 genannten Zeitpunkten in Sattledt durch die Bezahlung der Kaufpreise von insgesamt zumindest 177.000 S für die zu I genannten 4 PKW an Ausländer vorsätzlich entgegen den Vorschriften des Devisengesetzes oder einer auf Grund dieses Bundesgesetzes erlassenen Vorschrift über Werte von insgesamt mehr als 50.000 S verfügt.

Er bekämpft dieses Urteil mit einer ausdrücklich auf die Gründe der Z 5, 5 a, 9 lit a und b sowie 11 des § 281 Abs 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde.

Mit seiner Berufung strebt er eine Herabsetzung der Freiheitsstrafe und der Probezeit, eine Reduzierung der Geldstrafe und deren bedingte Nachsicht sowie eine Minderung der Wertersatzstrafe an. Die Staatsanwaltschaft hingegen begehrt eine Erhöhung der nach dem FinStrG verhängten Strafe.

Zu den Rechtsrügen:

Nicht berechtigt ist die Beschwerde, soweit darin, der Sache nach unter dem Nichtigkeitsgrund teils der Z 10, teils der Z 9 lit a des § 281 Abs 1 StPO, das Fehlen von Feststellungen zur Gewerbsmäßigkeit der Sach- und Abgabenhehlerei (Schuldspruch I) und der Hinterziehung von Eingangsabgaben (Schuldspruch II) eingewendet wird.

Die tatsächlich im Urteil getroffenen Feststellungen zur Gewerbsmäßigkeit sind in sachverhaltsmäßiger Beziehung ausreichend substantiiert und vermögen die bekämpfte Qualifikation zu tragen. Berechtigung kommt der Nichtigkeitsbeschwerde allerdings zu, soweit mit ihr der Schuldspruch nach dem § 24 Abs 1 lit b DevG (Punkt VI) bekämpft wird. Denn die Auffassung des Erstgerichtes, daß die Zahlung des Kaufpreises für die zu Urteilsfaktum I genannten PKW in Schillingwährung gegen den § 3 Z 2 DevG verstoßen habe und deshalb eine rechtswidrige Verfügung im Sinne des gerichtlich strafbaren Vergehens nach dem § 24 Abs 1 lit b DevG darstelle, ist rechtsirrig. Den Feststellungen zufolge hat der Beschwerdeführer nämlich nicht - wie in dieser Strafnorm vorausgesetzt - über eine Forderung eines Ausländers verfügt, sondern an einen solchen im Inland Zahlung geleistet. Dieser Verstoß gegen den § 4 Abs 1 DevG begründet aber bloß eine Verwaltungsübertretung nach dem § 23 DevG (vgl. Leukauf-Steininger Nebengesetze2 ENr. 17 zu § 3 und Anm. zu § 4 DevG; Währungs- und Devisenrecht, Schwarzer-Csoklich-List Anm. 7 zu § 4 DevG).

Daher ist der entsprechende Einwand des Beschwerdeführers (§ 281 Abs 1 Z 9 lit a StPO) - über den bereits von der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land wegen desselben Sachverhaltes gemäß dem § 23 Abs 1 iVm dem § 4 Abs 1 DevG rechtskräftig eine Verwaltungsstrafe verhängt wurde - begründet.

Selbst unter dem - durch die Urteilsfeststellungen allerdings nicht gedeckten - Gesichtspunkt eines Beitrages (§ 12, dritter Fall, StGB) zur verbotswidrigen Verbringung des Betrages von 187.000 S ins Ausland (§ 24 Abs 1 lit b, letzter Fall, DevG) wäre ein gerichtlich strafbarer Tatbestand nicht gegeben, weil die durch Art XV StRÄG 1987 erhöhte und vermöge des Günstigkeitsvergleiches (Art. XX Abs 1 StRÄG iVm dem § 61 StGB) maßgebliche Wertgrenze von 500.000 S nicht überschritten wurde.

Somit ist der Schuldspruch des Beschwerdeführers zu Punkt VI wegen des Vergehens nach dem § 24 Abs 1 lit b DevG mit Nichtigkeit nach dem § 281 Abs 1 Z 9 lit a StPO behaftet.

Darüber hinaus hat das Erstgericht jedoch übersehen, daß es im Urteilsfaktum V (Finanzvergehen der Abgabenhinterziehung nach dem § 33 Abs 1 FinStrG) an der gerichtlichen Zuständigkeit mangelt. Dieser ungerügt gebliebene, Urteilsnichtigkeit nach dem § 281 Abs 1 Z 9 lit a StPO begründende Rechtsirrtum war als dem Angeklagten zum Nachteil gereichend von Amts wegen wahrzunehmen (§ 290 Abs 1 StPO). Da die Anzeige wegen dieser in den Jahren 1983 und 1984 verübten Tat erst am 25.Juli 1988 bei Gericht einlangte (Band IV/ON 137 dA), das Verfahren somit nach dem Inkrafttreten der FinStrG-Novelle 1985, BGBl. 571 (1.Jänner 1986) anhängig wurde, sind gemäß dem Art. II § 3 dieser Novelle, deren - im zweiten Abschnitt des FinStrG ua die Wertzuständigkeit der Gerichte (§ 53 Abs 1 und 2 FinStrG) ändernden - Bestimmungen anzuwenden. Darnach wird im (hier in Betracht kommenden) § 53 Abs 1 lit b FinStrG für die gerichtliche Zuständigkeit zur Ahndung vorsätzlich begangener Finanzvergehen vorausgesetzt, daß der strafbestimmende Wertbetrag dieses Finanzvergehens oder die Summe der strafbestimmenden Wertbeträge aus mehreren zusammentreffenden vom selben Täter (vorsätzlich) begangenen Finanzvergehen 1 Million Schilling (zuvor: 500.000 S) übersteigt. Dies trifft vorliegend nicht zu, weil die Summe der strafbestimmenden Wertbeträge für die Finanzvergehen nach dem § 33 Abs 1 FinStrG (230.552 S) und nach den §§ 35 Abs 2, 37 Abs 1 lit a, 38 Abs 1 lit a FinStrG (Schuldsprüche I und II) - für welche sich die Gerichtszuständigkeit allerdings aus den §§ 38 Abs 1 lit a und 53 Abs 1 lit a FinStrG ergibt - bloß 365.788 S (siehe auch S 41 der Urteilsausfertigung) beträgt.

Für die Gerichtszuständigkeit aus dem Grunde des subjektiven Konnexes im Sinne des § 53 Abs 3 FinStrG fehlt es an der in dieser Kompetenzbestimmung - wie auch im zweiten Kompetenzfall des Abs 1 lit b leg. cit. - vorausgesetzten (gemeinsamen) örtlichen und sachlichen Zuständigkeit ein und derselben Finanzstrafbehörde: Fiele doch die Ahndung der Finanzvergehen laut Urteilsfakten I und II - sieht man von der die gerichtliche Kompetenz begründenden gewerbsmäßigen Begehungsart ab - in die Zuständigkeit des Zollamtes Linz (siehe Band III/ ON 60, 87 dA), während für das Finanzvergehen der Abgabenhinterziehung nach dem § 33 Abs 1 FinStrG das Finanzamt Wels zuständig ist (siehe Band IV/ON 137 dA).

Richtigerweise hätte das Erstgericht somit den Angeklagten von dem in Richtung des § 33 Abs 1 FinStrG erhobenen Anklagevorwurf wegen Unzuständigkeit der Gerichte zur Ahndung des (den Gegenstand der Ausdehnung der Anklage in der Hauptverhandlung vom 28.November 1988 bildenden - siehe Band IV/ON 138, S 134 f dA) Finanzvergehens gemäß dem § 214 FinStrG freisprechen müssen.

Aus den dargelegten Erwägungen war der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten teilweise Folge zu geben, das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt zu bleiben hatte, im Schuldspruch zu Punkt VI wegen des Vergehens nach dem § 24 Abs 1 lit b DevG und gemäß dem § 290 Abs 1 StPO im Schuldspruch zu Punkt V wegen des Finanzvergehens der Abgabenhinterziehung nach dem § 33 Abs 1 FinStrG sowie in den Strafaussprüchen aufzuheben und in diesem Umfang in der Sache selbst zu erkennen.

Damit erübrigte es sich aber, auf das Vorbringen des Angeklagten zum Nichtigkeitsgrund der Z 11 des § 281 Abs 1 StPO näher einzugehen. Insoweit war er - wie mit seiner Berufung und die Staatsanwaltschaft mit der ihren - auf diese Entscheidung zu verweisen. Im Hinblick auf die Aufhebung des Urteils in den Strafaussprüchen waren die Strafen nach dem § 164 Abs 3 StGB und nach dem § 38 FinStrG neu zu bemessen.

Dabei waren als erschwerend (zu beiden Strafaussprüchen) das Zusammentreffen von strafbaren Handlungen verschiedener Art, als mildernd aber das Teilgeständnis des Angeklagten, der Umstand, daß er bisher einen ordentlichen Lebenswandel führte, die Schadensgutmachung hinsichtlich der Delikte nach dem FinStrG und daß er die Tat schon vor längerer Zeit begangen und sich seither wohlverhalten hat, zu berücksichtigen.

Bei der nach den §§ 28, 164 Abs 3 StGB auszusprechenden Strafe war auf die Entscheidung des Bezirksgerichtes Grieskirchen vom 3. Dezember 1986, AZ 2 U 407/86, mit welcher über den Angeklagten wegen des Vergehens nach dem § 88 Abs 1 StGB eine Geldstrafe von 20 Tagessätzen zu je 100 S, für den Fall der Uneinbringlichkeit 10 Tage Ersatzfreiheitsstrafe, verhängt wurde, gemäß den §§ 31, 40 StGB Bedacht zu nehmen. Bei gemeinsamer Aburteilung der dem Angeklagten zur Last fallenden Taten wäre unter Bedachtnahme auf die Strafzumessungsgründe und die im § 32 StGB normierten Grundsätze für die Strafbemessung im Hinblick auf die Schuld des Angeklagten und den Unrechtsgehalt der Taten eine Freiheitsstrafe von 10 Monaten der tat- und persönlichkeitsbezogenen Schuld des Angeklagten adäquat. Demgemäß war hier die aus dem Spruch ersichtliche Freiheitsstrafe als Zusatzstrafe zu verhängen.

Da die Berufung der Staatsanwaltschaft nur die nach dem FinStrG verhängte Geldstrafe betrifft, war die Anwendung der bedingten Strafnachsicht schon im Hinblick auf die Bestimmung des § 290 Abs 2 StPO geboten.

Bei der Bemessung der Geldstrafe nach dem FinStrG war von einem strafbestimmenden Wertbetrag von insgesamt (§ 21 Abs 2 FinStrG) 135.236 S für die Abgabenhehlerei und die Hinterziehung von Eingangsabgaben (Punkt I und II des Schuldspruches) auszugehen, sodaß sich als Strafobergrenze (= Vierfaches des strafbestimmenden Wertbetrages - § 38 Abs 1 lit a FinStrG) der Betrag von540.944 S ergibt. Die aus dem Spruch ersichtliche Strafe entspricht (auch unter Berücksichtigung der persönlichen Verhältnisse und der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit) der Schuld des Angeklagten sowie dem Unrechtsgehalt der Taten und trägt auch den Strafzumessungsgründen und den hier zu beachtenden Aspekten der Generalprävention gebührend Rechnung.

In der Frage der Wertersatzstrafe ist zunächst klarzustellen, daß der Wertersatz auch das vom Schuldspruch I/4 betroffene Kraftfahrzeug zu umfassen hat, weil - der Aktenlage entsprechend (Bd. II S 531, Bd. III ON 67 und 81) - das einem Verfall entgegenstehende Eigentumsrecht der "A*** B***

GmbH Co KG" zu berücksichtigen ist. Nach den Urteilskonstatierungen ist nämlich dieses Fahrzeug zum Nachteil der genannten Firma veruntreut (Bd. IV, S 149) und an den Angeklagten verkauft worden (Bd. IV, S 157).

Bei Festsetzung der Höhe der Wertersatzstrafe war zunächst zu untersuchen, ob und inwieweit die Rechtslage infolge Neufassung der Bestimmung des § 19 FinStrG durch die Finanzstrafgesetz-Novelle 1988, BGBl. 1988/414, geändert wurde:

Auch nach der Neufassung der genannten Bestimmung ist bei der Bemessung des Wertersatzes gemäß ihrem Abs 3 vom gemeinen Wert der dem Verfall unterliegenden Gegenstände im Zeitpunkt der Tatbegehung als rechnerische Gesamtgröße (somit zugleich als Obergrenze der möglichen Strafe) auszugehen. Ebenso legt Abs 4 weiterhin fest, daß bei der vorsätzlichen Begehung von Finanzvergehen hinsichtlich der dem Verfall unterliegenden Gegenstände durch mehrere Täter, andere an der Tat Beteiligte oder Hehler der Wertersatz allen diesen Personen anteilsmäßig aufzuerlegen ist (siehe dazu auch RZ 1990/79). Die ehedem im Abs 4 enthaltene Wortfolge "unter Bedachtnahme auf die Grundsätze der Strafbemessung" wurde allerdings in den neu geschaffenen Abs 6 transferiert und unter anderem auf die "Aufteilung" des Wertersatzes (Abs 4) bezogen. Dieser Umstand zwingt aber nicht zu einer im Ergebnis von der bisherigen Judikatur grundsätzlich abweichenden Interpretation der neu gefaßten Vorschrift. Dies aus folgenden Erwägungen:

Zunächst ist zu bedenken, daß in den Erläuterungen zur Regierungsvorlage der Finanzstrafgesetz-Novelle, 560 der Beilagen XVII. GP, diese Änderung des Wortlautes ausdrücklich mit einer Erweiterung des Anwendungsbereiches der Strafbemessungsgrundsätze begründet wurde.

Vor allem aber darf nicht übersehen werden, daß Anlaß für die Neufassung der §§ 17 und 19 FinStrG - wie sich gleichfalls aus den Erläuterungen, aber auch aus dem Bericht des Finanzausschusses, 670 der Beilagen XVII. GP ergibt - die Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes vom 17.Dezember 1987, G 114/87, war, mit der die Bestimmung des § 17 Abs 2 lit a FinStrG (aF) wegen Verletzung des Gleichheitsgebotes aufgehoben und die schon im Erkenntnis vom 14.Dezember 1983, G 34/83, geäußerte Ansicht bekräftigt wurde, daß zwar gegen den Verfall als eine - obligatorisch zu verhängende - Strafe an sich verfassungsrechtlich nichts einzuwenden sei, "daß aber die Strafe des Verfalls in einem angemessenen Verhältnis zum Grad des Verschuldens und zur Höhe des Schadens stehen müsse". Dieser Rechtsansicht des Verfassungsgerichtshofes sollte durch die Novelle entsprochen werden, wobei dazu in den bereits erwähnten Materialien wörtlich ausgeführt wird: "Auch von der Strafe des Wertersatzes (§ 19) soll künftig, wenn sie zur Tat oder zu dem den Täter treffenden Vorwurf in einem Mißverhältnis steht, ganz oder teilweise abzusehen sein, womit auch hier eine auf den Einzelfall abgestellte, sachlich differenzierte und auf die Schwere der Schuld Bedacht nehmende Strafe ermöglicht wird".

Eine Prüfung des § 19 FinStrG in seiner neuen Fassung ergibt, daß eine dem so erklärten Willen des Gesetzgebers Rechnung tragende und auf Verfassungskonformität Bedacht nehmende Auslegung dieser Norm auch durchaus möglich ist. Denn der erklärten Zielsetzung der Novelle sollte offenkundig durch die neu gefaßte Bestimmung des Abs 5 Rechnung getragen werden. Diese Vorschrift - in Verbindung mit der Anordnung des Abs 6 (zweiter Fall) - vermag nämlich sicherzustellen, daß die Wertersatzstrafe stets in angemessenem Verhältnis zum Unrechtsgehalt der Tat und zur Schwere der Schuld des von dieser Sanktion Betroffenen steht. Würde nämlich der volle Wertersatz diesem Verhältnis nicht entsprechen, dazu also "außer Verhältnis" stehen, müßte er gemäß dieser Norm entsprechend (teilweise) herabgesetzt oder - bei extremer Unangemessenheit - gegebenenfalls zur Gänze erlassen werden.

Die unterschiedliche Textierung, nämlich "Bedeutung der Tat" und "den Täter treffender Vorwurf" im Abs 5 einerseits und "Grundsätze der Strafbemessung" im (folgenden) Abs 6 des § 19 FinStrG andererseits nötigt auch nicht zu einer einschränkenden Auslegung im Sinn eines teilweisen Ausschlusses der Berücksichtigung jener Umstände, die im § 23 Abs 3 FinStrG angeführt sind (welche Auffassung allerdings noch in den Entscheidungen des Obersten Gerichtshofes AZ 14 Os 114/89 [= RZ 1990/79] und AZ 15 Os 6/90 vertreten wurde). Denn die bereits erwähnte Erklärung in den Erläuterungen, daß die Vorschrift über die Anwendung der Grundsätze der Strafbemessung aus gesetzestechnischen Erwägungen (weil sowohl für Abs 4, als auch für Abs 5 bedeutsam) als eigener (insoweit die in Abs 5 gewählte Wortfolge bekräftigender) Absatz (6) formuliert wurde, in Verbindung mit der bereits dargelegten Motivation des Gesetzgebers für die Gesetzesnovellierung insgesamt läßt eine die Anwendung aller Grundsätze der Strafbemessung bei der Festlegung der Höhe der Wertersatzstrafe gestattende Interpretation zu. Dies umso mehr, als nach den Erläuterungen der Begriff "Vorwurf" inhaltlich über den Begriff der Schuld (des Täters) hinaus zu verstehen ist (arg: "Der Begriff Vorwurf umfaßt insbesondere die Schuld"). Bleibt demnach als Fazit aller dieser Überlegungen, daß auch für den Einzeltäter die Wertersatzstrafe ausgehend vom gemeinen Wert des verfallsbedrohten Gegenstandes als Strafobergrenze (nach wie vor) nach den Grundsätzen der Strafbemessung zu ermitteln ist, womit zugleich die Angemessenheit oder Nichtangemessenheit vollen Wertersatzes überprüft ist.

Neu ist die ausdrückliche Anordnung zur Anwendung dieser Grundsätze für die Aufteilung des Wertersatzes auf mehrere Personen iS des Abs 6, erster Fall. Hier kann zunächst auf den in den zuvor zitierten Entscheidungen des Obersten Gerichtshofes dargelegten Modus der Aufteilung verwiesen werden. Da jedoch die Festlegung und Zuteilung dieser Quoten nur der erste Schritt im Rahmen der Bemessung der Wertersatzstrafen ist, dem iS des Abs 5 der in Rede stehenden Norm die Bestimmung der Höhe des im einzelnen tatsächlich aufzuerlegenden Wertersatzes zu folgen hat, kommt auch diesen Quoten letztlich bloß die Bedeutung eines Faktors zu, mit Hilfe dessen die Strafobergrenze zu ermitteln ist, die bei Festsetzung des Wertersatzes für den einzelnen Betroffenen jeweils nicht überschritten werden darf. Daraus folgt für den hier anzustellenden Günstigkeitsvergleich, daß bei solchem Verständnis der derzeit in Geltung stehenden gesetzlichen Regelung für die Verhängung einer Wertersatzstrafe mangels einer "Mißverhältnisschranke", die einer den Grundsätzen der Strafbemessung entsprechenden Festlegung der Wertersatzstrafe entgegenstehen könnte, der § 19 FinStrG in seiner neuen Fassung gegenüber der Regelung, die zu den Tatzeiten in Geltung stand, für den Angeklagten nicht ungünstiger ist. Er muß sogar im Hinblick auf die solcherart eröffnete Möglichkeit, vom Ausspruch einer an sich nach den Abs 1 oder 2 zu verhängenden Wertersatzstrafe gänzlich abzusehen, als für den Täter günstiger angesehen werden (§ 4 Abs 2 FinStrG).

Im vorliegenden Falle war bei der Bemessung der Wertersatzstrafe (nach neuem Recht) von dem im Urteil festgestellten gemeinen Wert der dem Verfall unterliegenden Gegenstände im Zeitpunkt der Begehung der Tat (§ 19 Abs 3 FinStrG) auszugehen (vgl. die Konstatierungen zu den Fakten I/1 bis 4 über den Wert der dort angeführten Fahrzeuge, IV S 156/157). Diese Beträge hat der Angeklagte in der Hauptverhandlung vom 21.März 1988 auch der Höhe nach ausdrücklich als richtig anerkannt (IV S 100). Im Faktum I/4 (Fahrzeug PKW Mercedes 190 E, Baujahr 1983) wurde entgegen dem vom Zollamt Linz genannten und vom Angeklagten anerkannten Betrag (200.662 S) ohnedies nur ein gemeiner Wert von 59.135 S angenommen (IV S 157 und 187).

Hinsichtlich der Fakten I/1 bis 3 wurden bereits vom Erstgericht die Anteile jener Täter, die den Schmuggel der Fahrzeuge zu verantworten haben (Volker und Rüdiger S***, Michael H*** und Erich K***) mit Recht deshalb nicht berücksichtigt, weil sie wegen dieser Taten zufolge ihrer ausländischen Staatsangehörigkeit und ihres Wohnsitzes im Ausland (vgl. II S 25 f, 63 bis 69, III S 17 f) im Inland voraussichtlich niemals vor Gericht gestellt werden können. Diese Beteiligten hatten daher bei der Bemessung des Wertersatzes außer Betracht zu bleiben (vgl. auch Dorazil-Harbich-Reichel-Kropfitsch, FinStrG § 19 E 33 a). Hingegen war im Faktum I/4 - wie bereits im Ersturteil geschehen - die Tatbeteiligung des Karl K*** zu berücksichtigen, sodaß für die Bemessung des dem Angeklagten aufzuerlegenden Ersatzes im Hinblick auf das gleichteilige Verschulden nur vom halben Wert des Fahrzeuges (29.567 S) auszugehen ist.

Bei Berücksichtigung der Schwere der Schuld des Angeklagten der Mitbeteiligung anderer und unter Bedachtnahme auf die Schadenshöhe (Verkürzungsbetrag) sowie der übrigen für die Strafbemessung bedeutsamen Umstände (§§ 19 Abs 5 und 6, 23 Abs 1 bis 3 FinStrG) war somit die Wertersatzstrafe wie aus dem Spruch ersichtlich zu bemessen.

Der Vollständigkeit halber sei erwähnt, daß es im Ersturteil (dem Tenor nach) an einem Strafausspruch für das Vergehen nach dem § 250 FinStrG (Punkt IV des Schuldspruchs) fehlt. Dies wurde jedoch von der Staatsanwaltschaft nicht bekämpft und wirkt sich nicht zum Nachteil des Angeklagten aus, sodaß eine Korrektur dieses Versehens im Rechtsmittelverfahren nicht möglich war.

Die Kostenentscheidungen beruhen auf den zitierten Gesetzesstellen.