Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Samsegger als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Schobel, Dr.Schlosser, Dr.Redl und Dr.Kellner als weitere Richter in der Firmenanfallsache der Franz H*** Gesellschaft m.b.H. mit dem Sitz in Mittelberg, infolge Revisionsrekurses des Franz H***, Kaufmann, Ritzlern, Fuchsegge 1, als Geschäftsführer der zur Eintragung angemeldeten Gesellschaft, vertreten durch Dr.Ulrich Sinnißbichler, Rechtsanwalt in Salzburg, gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Rekursgericht vom 2.April 1990, GZ 3 R 58/90-9, womit der Beschluß des Landes- als Handelsgerichtes Feldkirch vom 29.Januar 1990, GZ Fa 365/89-6, bestätigt wurde, folgenden
Beschluß
gefaßt:
Dem Revisionsrekurs wird stattgegeben. Der angefochtene Beschluß und der Beschluß des Gerichtes erster Instanz werden aufgehoben. Die Firmenanfallsache wird zur neuerlichen Entscheidung nach Ergänzung der Erhebungen an das Registergericht erster Instanz zurückverwiesen.
Begründung:
Nach dem Inhalt des von einem Vorarlberger Kaufmann unter Übernahme einer Stammeinlage im Ausmaß von 99 % des Stammkapitals und einem oberösterreichischen Kaufmann unter Übernahme einer Stammeinlage im Ausmaß von 1 % des Stammkapitals in der gesetzlichen Mindesthöhe von 500.000 S geschlossenen Gesellschaftsvertrages wurde der Gegenstand des unter einer mit Vor- und Zunamen des Mehrheitsgesellschafters gebildeten Firma zu führenden Unternehmens in folgender Weise umschrieben:
"Gegenstand des Unternehmens ist:
a) die Ausübung des Handelsgewerbes gemäß der Vorschrift des § 103 Absatz 1 litera b Ziffer 25 der Gewerbeordnung 1973;
Der gegen die bestätigende Rekursentscheidung erhobene Revisionsrekurs ist zulässig, weil sich die veröffentlichte jüngere Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zur Auslegung des § 4 Abs 1 Z 2 GmbHG vorwiegend auf Aussagen im Rahmen der Erledigung von Rechtsmitteln beschränkte, die nur aus den Anfechtungsgründen des § 16 Abs 1 (aF) AußStrG zulässig waren, und in der in NZ 1970, 74 veröffentlichten Entscheidung vom 4.6.1969, 6 Ob 79/69, die strittige Frage unter dem besonderen Gesichtspunkt der Beteiligung einer Genossenschaft an der Gesellschaft und der damit verbundenen mittelbaren Umgehung des § 1 GenG untersucht wurde. Der Revisionsrekurs ist auch berechtigt.
Gemäß § 4 Abs 1 Z 2 GmbHG hat der Gesellschaftsvertrag "den Gegenstand des Unternehmens" zu bestimmen.
Inhaltlich deckt sich diese Vorschrift über den zwingenden Satzungsinhalt mit § 5 Z 2 GenG und § 17 Z 2 AktG.
Die zwingend angeordnete gesellschaftsvertragliche Umschreibung der beabsichtigten Gesellschaftstätigkeit ist gemäß § 11 GmbHG in Verbindung mit § 40 Z 2 und § 43 Z 2 HRV (vgl. § 32 AktG und § 9 Abs 2 Z 2 GenRegV) in das Handelsregister einzutragen und gemäß § 12 Abs 2 Z 3 GembHG (vgl. § 33 Abs 1 Z 1 AktG) auch in die Veröffentlichung der Eintragung aufzunehmen.
Die Bestimmung des Unternehmensgegenstandes ist also kraft ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung Wesensbestandteil des Gesellschaftsvertrages, dessen Regelung in diesem Punkt in das Handelsregister einzutragen und auch Gegenstand der Veröffentlichung hierüber ist.
Vergleichbare Regelungen für die Personenhandelsgesellschaften oder gar für den Einzelkaufmann fehlen.
In der nun mehr als 80 Jahre langen praktischen Anwendung und der literarischen Behandlung schwankten die Auffassungen über den erforderlichen Bestimmtheitsgrad der vorgeschriebenen Betätigungsumschreibung. Vor allem unter Bedachtnahme auf ein allgemeines Einschwenken der deutschen Literatur und Rechtsprechung in den vergangenen zweieinhalb Jahrzehnten auf eine strengere Auffassung hat sich auch die zweitinstanzliche Praxis der österreichischen Registergerichte eher einer strengeren Auslegung zugewendet. Dabei ist allerdings anzumerken, daß für den tendenziellen Wandel zu einer strengeren Auffassung in Deutschland ganz augenscheinlich die geänderte Umschreibung im deutschen Aktienrecht (§ 23 Abs 3 Z 2 AktG 1965 gegenüber § 16 Abs 3 Z 2 AktG 1937) Anstoß, aber auch Argumentationsgrundlage für die Befürwortung einer strengeren Auslegung der textlich unverändert gebliebenen Regelung des deutschen Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung war.
Die Gesetzesmaterialien bieten für die Entscheidung der strittigen Auslegungsfrage nach dem Bestimmtheitsgrad der Festlegung gemäß § 4 Abs 1 Z 2 GmbHG keinerlei wesentliche Anhaltspunkte. Die Regierungsvorlage (236 BlgHH XVII. Session 1904, 56) beschränkte sich zu § 4 auf die Ausführung: "Durch den hier aufgezählten Vertragsinhalt erscheint Wesen und Zweck der Gesellschaft, ihre Kreditbasis und ihre Stellung im Wirtschaftsleben für den einzelnen Fall hinlänglich charakterisiert." Der Bericht der Spezialkommission des Herrenhauses (272 BlgHH XVII. Session 1905, 4) enthält ebenso wie der Bericht des volkswirtschaftlichen Ausschusses des Abgeordnetenhauses (2520 BlgAbgH XVII. Session 1906) keine Änderungen.
Die Aussagen des Obersten Gerichtshofes zur Auslegung des § 4 Abs 1 Z 2 GmbHG beschränkten sich bei der Erledigung von Rekursen gegen bestätigende Entscheidungen des Gerichtes zweiter Instanz darauf, daß es strittig sein mag, ob die Umschreibung des Gegenstandes des Unternehmens mehr oder minder zu individualisieren sei; keinesfalls werde sie aber durch die Angabe des Gesellschaftszweckes "völlig entbehrlich gemacht" (NZ 1917, 251); oder daß im Rahmen des außerordentlichen Revisionsrekurses (im Sinne des § 16 Abs 1 aF AußStrG) nicht darauf eingegangen werden könne, ob bei Beurteilung der Bestimmtheit des Unternehmensgegenstandes ein strenger oder ein großzügiger Maßstab anzulegen sei (NZ 1972, 222) oder daß dem Eintragungserfordernis nach § 4 Abs 1 Z 2 GmbHG allerdings dann nicht entsprochen sei, wenn die Undeutlichkeit (der Tätigkeitsumschreibung) eine Frage von erheblicher Wichtigkeit betreffe, was wegen der Beteiligung einer Genossenschaft und deren Beschränkung ihres zulässigen Tätigkeitsbereiches im Entscheidungsfalle angenommen wurde (JBl. 1970, 317), so auch bei Zweifeln über eine bestehende Konzessionspflicht gemäß § 3 Abs 2 (aF) GmbHG (SZ 46/58) und bei Bedenken wegen Verletzung eines verfassungsgesetzlichen Monopols (NZ 1981, 8).
Aus der österreichischen Literatur sei (in zeitlicher Reihenfolge) auf die Äußerungen von Kornfeld-Scheu, Komm zum GmbHG, (1906), 7; Feil-Igerz, GmbHG3, (1980), 103; Gellis-Feil, Komm2, (1982), 85 f; Kostner GmbHG3, (1981), 21 f; Kastner, Grundriß des Gesellschaftsrechts4, 270 und 158; Reich-Rohrwig, GmbH-Recht, 15 und Wünsch, Komm zum GmbHG, § 4 Rz 12 ff hingewiesen. Nach Kornfeld-Scheu sollte "eine allgemeine Bezeichnung" genügen. Feil erachtet die Umschreibung "Betrieb von Handelsgeschäften" als ungenügend, fordert eine eindeutige Bezeichnung des Unternehmensgegenstandes auch nach seinem "Bereich", hält aber eine weitergehende Konkretisierung für entbehrlich. In Gellis-Feil übernimmt er die Formulierungen, daß die zu fordernde konkrete Fassung des Unternehmensgegenstandes erreicht sei, wenn der Schwerpunkt der Geschäftstätigkeit klar erkennbar sei. Daher erachtet er Umschreibungen wie "Ein- und Ausfuhr", "Handelsgeschäfte aller Art" für ausreichend. Kostner erklärt es als "zweckmäßig, den Wortlaut des Betriebsgegenstandes den Erfordernissen für die Erteilung der Gewerbeberechtigung anzupassen". Kastner (der gegen eine Mantelgründung keine grundsätzlichen Bedenken hegt) lehnt (zur Begrenzung des Aufgabenbereiches des Vorstandes zum Schutz der Gesellschafter) nur "allzu vage Bezeichnungen" ab. Reich-Rohrwig will keinen allzu strengen Maßstab angelegt wissen und hält nur eine allzu weite und farblose Bezeichnung für unzureichend. Wünsch fordert eine Individualisierung im Sinne einer genauen Beschreibung und referiert die bereits erwähnte strenger geweordene Tendenz der deutschen Lehre und Rechtsprechung, die er auch für Österreich für anwendbar hält. Völlig farblose Bezeichnungen wie "jegliche gesetzliche kaufmännische Tätigkeit" erklärt er für unzureichend, worunter er auch die Umschreibung "Handel mit Waren aller Art" begreift. Wünsch hebt in Anlehnung an Ulmer in Hachenburg, (d)GmbHG7, § 3 Rz 21 einen innergesellschaftlichen Zweck (Abgrenzung der Geschäftsführertätigkeit) und einen solchen für das Außenverhältnis der Gesellschaft (Information des allgemeinen Wirtschaftsverkehrs) hervor.
Anzumerken bleibt, daß etwa Schiemer, AktG2, § 17 Anm. 4.2 unter Hinweis auf § 23 Abs 3 Z 2 dAktG 1965, welche neue Gesetzesstelle gegenüber der Formulierung im § 16 Abs 3 Z 2 dAktG 1937 durch die Beifügung, "namentlich ist bei Industrie- und Handelsunternehmen die Art der Erzeugnisse und Waren, die hergestellt und gehandelt werden sollen, näher anzugeben", gleiches auch für das österreichische Aktienrecht fordert. Für Schiemer ist die Festlegung des Unternehmensgegenstandes in der Satzung als Schutz gegen willkürliche Änderungen der Gesellschaftstätigkeit durch die Unternehmensleitung bestimmt und außerdem eine Grundlage für die Prüfung durch das Registergericht.
Fischer im Großkomm AktG2 (1961) hatte beispielsweise als Zweck der positiven gesetzlichen Anordnung über die Festlegung des Unternehmensgegenstandes der Aktiengesellschaft in der Satzung einerseits einen gewissen Schutz der Aktionäre, aber auch eine Grundlage für die Prüfungstätigkeit des Registergerichtes ausgemacht und hinzugefügt: "Außenstehende bedürfen freilich solches Schutzes kaum, denn ihnen gegenüber haftet die AG für die Handlungen des Vorstandes, auch wenn dieser die ihm gezogenen Grenzen nicht innehält" (Anm. 11 zu § 16 dAktG).
Im ähnlichen Sinne äußern sich auch deutsche Schriftsteller und Kommentatoren zum deutschen Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (vgl. Götz Hueck in Baumbach/Hueck, GmbHG15, § 3 Rz 9; Scholz-Emmerich, KommzGmbHG7, § 3 Rz 12; Rowedder-Rittner, GmbHG-Komm, § 3 Rz 12; Meyer-Landrut, GmbHG-Komm, § 3 Rz 11. Dabei sehen Bartl/Henkes, GmbHRecht2, § 3 Rz 35 die Unterrichtung der interessierten Öffentlichkeit als "Hauptzweck der Festlegung der Geschäftstätigkeit der Gesellschaft". Während Eder im GmbH-Handbuch (Herausgeber Centrale für GmbH Dr.Otto Schmidt)12 I 26 Rz 53 die große Bedeutung der Angabe des Unternehmensgegenstandes (gesellschaftsintern, im Verhältnis nach außen und gegenüber dem Registergericht) betont, vermag Roth, GmbHG2, § 3 Anm. 2.3.1 weder den Schutz der Gesellschafter, noch den Informationswert zum Schutz des Rechtsverkehrs allzu hoch einzuschätzen. Monographisch hat sich eingehend und überzeugend Wallner in JZ 1986, 721 ff mit der Auslegung des § 3 Abs 1 Z 2 dGmbHG, den einzelnen Auslegungskriterien und ihrer Wertung in der deutschen Literatur auseinandergesetzt.
Eine dem § 4 Abs 1 Z 2 GmbHG entsprechende Regelung fand sich bereits im § 5 Z 2 GenG. Dazu verweisen beispielsweise Keinert, Österreichisches Genossenschaftsrecht Rz 179 und auch die Kommentatoren in ÖRV, Genossenschaftsrecht2 (Orac 1989), zu § 5 Z 2 GenG auf die Strafbestimmung des § 88 GenG und die sich daraus ergebende Folgerung einer eindeutigen Umschreibung der Genossenschaftstätigkeit.
In Auslegung des § 4 Abs 1 Z 2 GmbHG ist davon auszugehen, daß eine zwingende gesetzliche Anordnung vorliegt, die nicht durch völlig inhaltslose Angaben erfüllt zu werden vermag. Für das angemessene Bestimmtheitserfordernis der Angabe ist freilich der mit der gesetzlichen Anordnung verfolgte und auch tatsächlich erreichbare Zweck entscheidend:
Für die registergerichtliche Prüfung bloß im negativen Sinn, daß die vorgesehene Gesellschaftstätigkeit nicht etwa ungesetzlich sein oder doch in der gegebenen Gesellschaftsform nicht betrieben werden dürfte, muß eine Umschreibung der Gewerbetätigkeit nach der entsprechenden Regelung der Gewerbeordnung hinreichen. Für die gesellschaftsinterne Festlegung und die damit begründete Abgrenzung des Rahmens der Geschäftsführertätigkeit ist zu berücksichtigen, daß die Gesellschafter im Rahmen der Gesetze bei der Bestimmung ihrer Gesellschaftszwecke und der Mittel zu ihrer Erreichung grundsätzlich frei sind und es auch ihnen überlassen bleiben kann, wieweit sie die Geschäftsführer dabei gesellschaftsvertraglich binden wollen. Nach der grundsätzlichen Vorstellung des Gesetzgebers ist die typische Möglichkeit und Häufigkeit eines Gesellschafterwechsels bei der Genossenschaft und der anonymen Aktiengesellschaft wesentlich höher zu veranschlagen als bei der Gesellschaft mbH. Der Gesellschaftsvertrag ist daher für die Genossenschaft und die Aktiengesellschaft als objektive Grundlage der vorgesehenen Gesellschaftstätigkeit, als "Verfassungsgrundlage" des gesellschaftlichen Zusammenwirkens von schwererwiegender Bedeutung als bei der Gesellschaft mbH. Auf diesen Gesichtspunkt nimmt das deutsche Schrifttum zu wenig Bedacht. Bei der Gesellschaft mbH kann aus gesellschaftsinternen Rücksichten auf die Mitglieder deshalb auch eher eine verhältnismäßig allgemein gehaltene Umschreibung des Unternehmensgegenstandes hingenommen werden. Daß eine Änderung des festgelegten Unternehmensgegenstandes eine Satzungsänderung bedeutete und nur unter den dafür vorgesehenen strengen Erfordernissen möglich wäre, besagt deshalb für die zu lösende Frage nach dem Bestimmtheitserfordernis für die Angabe des Unternehmensgegenstandes im Gesellschaftsvertrag nichts, weil es den jeweiligen Gesellschaftern überlassen bleiben kann, wie konkret sie ihre gemeinsame gesellschaftsrechtliche Tätigkeit jeweils umschrieben wissen wollen.
Für die Information der beteiligten Verkehrskreise mag eine möglichst genaue Umschreibung erstrebenswert erscheinen. Hier ist aber nach dem Zweck der Information weiter zu fragen, der nach der positiven Gesetzeslage nur in der Organisationsform der Gesellschaft ohne persönlich haftenden Gesellschafter gelegen sein kann. Für die Einschätzung der Kreditwürdigkeit und der wirtschaftlichen Eigenheit kann die Angabe des Unternehmensgegenstandes auch im Zusammenhang mit den sonstigen zu veröffentlichenden Angaben über die Gesellschaft bloß einen sehr wenig aussagekräftigen Hinweis geben. Die fehlende Augenfälligkeit, aus welchem Grund für die beteiligten Verkehrskreise eine genaue Angabe des Unternehmensgegenstandes einer neu ins Wirtschaftsleben tretenden Gesellschaft m.b.H. wichtiger sein könnte als bei einem solchen Auftreten einer Gesellschaft in der Form der Kommanditgesellschaft rechtfertigt es zwar nicht, die gesetzliche Anordnung durch inhaltsleere Formulierungen praktisch zu umgehen, wohl aber sie großzügig zu handhaben.
Die verwaltungsrechtliche Grundlage einer Gewerbeausübung im Falle eines Anmeldungsgewerbes liegt in der Beschreibung der Tätigkeit in der Anmeldung. Diese grenzt die gewerberechtlichen Befugnisse ab. Das besagt für sich - im Gegensatz zur Argumentation des Rechtsmittelwerbers - noch keinesfalls, daß damit einem gesetzlichen Gebot im Interesse der Gesellschafter und der beteiligten Verkehrskreise bereits Genüge geleistet wäre. Der Oberste Gerichtshof gelangt daher zur Auffassung, daß nach § 4 Abs 1 Z 2 GmbHG eine Umschreibung der beabsichtigten wesentlichen Geschäftstätigkeit hinreichend sein kann, die durch Zitierung der dafür in Betracht kommenden gewerberechtlichen Grundlagen nach der Gewerbeordnung erfolgt.
Im Einzelfall hat das Registergericht allerdings sachlich gerechtfertigte Zweifel am Wahrheitsgehalt des gesellschaftsvertraglich festgelegten Unternehmensgegenstandes aufzugreifen.
Solche Bedenken könnten sich im vorliegenden Fall zwar nicht aus dem relativ unbestimmten Inhalt des § 103 Abs 1 litera b Z 25 GewO, wohl aber aus dem Katalog sehr verschiedenartiger wirtschaftlicher Tätigkeitsangaben im Punkt IV des Gesellschaftsvertrages im Zusammenhang mit der Festsetzung des Stammkapitals in der gesetzlichen Mindesthöhe ergeben. Die in dieser Richtung obwaltenden Bedenken gegen eine krasse Unwahrheit der Angabe über den Unternehmensgegenstand merkte bereits, allerdings ohne ausdrückliche Folgerungen, das Rekursgericht an. Solche Bedenken aufzuklären, wird Sache des Registergerichtes sein.
Der Geschäftsführer wird zur Bescheinigung darüber aufzufordern sein, wann und in welcher konkreten Form, in welchen Geschäftsräumen, mit welchen Arbeitskräften und auf welcher bereits vorhandenen oder doch wenigstens beantragten gewerberechtlichen Grundlage eine Geschäftstätigkeit bereits aufgenommen wurde oder aufgenommen werden soll.
In Stattgebung des Revisionsrekurses war die Firmenanfallsache daher unter Aufhebung der beiden vorinstanzlichen Entscheidungen an das Gericht erster Instanz zur neuerlichen Entscheidung nach allfälliger Ergänzung der Erhebungen zurückzuverweisen.
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