4Ob25/90 – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Prof.Dr.Friedl als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Gamerith, Dr.Kodek, Dr.Niederreiter und Dr.Redl als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei B*** A*** Gesellschaft mbH, Wien 1., Biberstraße 15, vertreten durch Dr. Ernst Ploil, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei A*** Chemisch-pharmazeutische Fabrik Gesellschaft mbH, Traiskirchen, Badner Straße 23, vertreten durch Dr. Karl J. Grigkar, Rechtsanwalt in Wien, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Provisorialverfahren S 600.000), infolge Revisionsrekurses beider Parteien gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Wien als Rekursgerichtes vom 31. Oktober 1989, GZ 2 R 178, 179/89-15, womit der Beschluß des Kreisgerichtes Wiener Neustadt vom 4. Juli 1989, GZ 2 Cg 240/89-8, teilweise bestätigt und teilweise abgeändert wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

I. Der Revisionsrekurs der beklagten Partei wird zurückgewiesen.

II. Dem Revisionsrekurs der klagenden Partei wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 8.029,80 bestimmten Kosten der Revisionsrekursbeantwortung ON 19 binnen 14 Tagen bei Exekution zu zahlen. Die beklagte Partei hat die Kosten ihres Revisionsrekurses selbst zu tragen; die klagende Partei hat die Kosten ihrer Revisionsrekursbeantwortung vorläufig selbst zu tragen.

Begründung:

Beide Parteien vertreiben u.a. Mittel zur Abwehr von Zecken und Insekten. Die Beklagte bringt das Mittel "Tyrasan" auf den Markt. Es wird in Sprühflaschen verkauft; deren Vorderseiten tragen folgende Aufschrift:

"T***

DER ERSTE NATÜRLICHE

HAUTSCHUTZ GEGEN INSEKTEN

FÜR KINDER GEEIGNET"

Auf der Rückseite der Sprühflasche steht:

"T*** enthält nur pfanzliche Wirkstoffe: Pyrethrine, Bioallethrine, Geraniumextrakt und Citronellaextrakt. T*** schützt die Haut bis zu 12 Stunden vor Insekten wie Gelsen, Fliegen, Bremsen, Ameisen, Zecken etc.

Sprühen Sie T*** einfach auf die Haut. Nicht direkt ins Gesicht sprühen, sondern mit der Hand auftragen.

T*** ist hautfreundlich und wohlriechend. Aufgrund der natürlichen Wirkstoffe ist T*** auch für Kinder bestens geeignet. T*** ist nur zur äußerlichen Anwendung bestimmt. Augen- und Schleimhautkontakt meiden. Bei allfälligem Kontakt mit reichlich warmem Wasser spülen.

T*** für Kinder unerreichbar aufbewahren.

......."

Mit der Behauptung, daß "T***" als kosmetisches Mittel den Bestimmungen der Kosmetikverordnung unterliege, aber nicht die in deren Anlage 2 Punkt 7 für Repellents aufgestellten Erfordernisse erfülle, und daß die Beklagte mit ihren Werbeankündigungen überdies den Eindruck erwecke, das von ihr vertriebene kosmetische Mittel unterscheide sich von den vergleichbaren Erzeugnissen ihrer Mitbewerber durch eine besonders naturnahe und daher vorteilhafte Zusammensetzung, obwohl es in Wahrheit mit keinem der "gesetzeskonform komponierten" Repellents vergleichbar sei, begehrt die Klägerin zur Sicherung eines inhaltsgleichen Unterlassungsanspruches, der Beklagten mit einstweiliger Verfügung zu verbieten

1. die von ihr unter der Bezeichnung "T***" vertriebene Flüssigkeit als Insektenabwehrmittel oder Repellent zu bezeichnen oder sie in einer Aufmachung zu vertreiben, die den Eindruck erweckt, sie habe insektenabwehrende Wirkung;

2. beim Vertrieb des kosmetischen Mittels "T***" die Behauptung aufzustellen, "T***" sei der erste natürliche Hautschutz gegen Insekten;

3. zu behaupten, "T***" sei ein Insektenabwehrmittel, das sich für Kinder eigne;

4. das kosmetische Mittel "T***" in der Aufmachung eines Insektenabwehrmittels ohne den deutlich hervorgehobenen, vom übrigen Text der Produktbeschreibung getrennten und an einer in die Augen fallenden Stelle angebrachten Warnhinweis "Kontakt mit Augen, Schleimhäuten, empfindlichen oder erkrankten Hautstellen und Wunden vermeiden!" zu vertreiben.

Die Beklagte beantragt die Abweisung des Sicherungsantrages. "T***" falle unter § 1 Abs 3 Z 8 AMG idF der AMG-Novelle 1988. Es sei daher kein Arzneimittel, aber - wie sich aus § 1 Abs 3 Z 3 AMG ergebe - auch kein kosmetisches Mittel; vielmehr unterliege es nur der - erst mit 1. Jänner 1991 in Kraft tretenden - Bestimmung des § 11 b Abs 1 AMG. Da sohin die KosmetikV auf "T***" nicht anzuwenden sei, müsse es weder die in dieser Verordnung aufgezählten Inhaltsstoffe enthalten noch die von der Klägerin vermißten Warnhinweise tragen. "T***" enthalte tatsächlich nur natürliche Inhaltsstoffe.

Der Erstrichter erließ die beantragte einstweilige Verfügung. Zusätzlich zu dem eingangs wiedergegebenen Sachverhalt nahm er noch als bescheinigt an, daß Pyrethrum ein pfanzlicher Stoff sei, der als Insektizid Verwendung finde. Allethrine seien zwar an sich synthetische Produkte; der Beklagten sei aber von der Herstellerfirma mitgeteilt worden, daß Bioallethrine Bearbeitungsprodukte von natürlichem Pyrethrum seien. Rechtlich meinte der Erstrichter, daß die Beklagte durch die Aufmachung des "T***" den Eindruck erwecke, daß es sich dabei um ein Repellent handle, das aus natürlichen Stoffen gewonnen werde und auf Grund seiner natürlichen Wirkstoffe auch für Kinder bestens geeignet sei. Nach der Verordnung vom 21. Dezember 1988, BGBl. 108, sei es aber verboten, kosmetischen Mitteln Pyrethrum Album zuzusetzen. § 1 Abs 3 Z 8 AMG sei auf Repellents nicht anzuwenden; diese unterlägen nach wie vor § 5 LMG und der KosmetikV. "T***" enthalte Stoffe, die für Repellents nicht verwendet werden dürften. Die Beklagte habe demnach gegen § 1 UWG verstoßen.

Das Rekursgericht bestätigte Punkt 1 der einstweiligen Verfügung, womit der Beklagten verboten worden war, "T***" als Insektenabwehrmittel oder Repellent zu bezeichnen oder in einer entsprechenden Aufmachung zu vertreiben; im übrigen wies es den Sicherungsantrag ab und sprach aus, daß der Wert des von der Abänderung betroffenen Beschwerdegegenstandes S 15.000, der Wert des gesamten Beschwerdegegenstandes aber S 300.000 übersteige. Die entscheidende Rechtsfrage sei, ob "T***" unter § 1 Abs 3 Z 8 AMG idF der Novelle 1988 fällt oder als kosmetisches Mittel einzustufen ist, das § 5 LMG und der KosmetikV unterliegt. Aus dem vom Gesetzgeber mit § 1 Abs 3 Z 8 AMG verfolgten Zweck ergebe sich, daß damit vom Arzneimittelbegriff vor allem Desinfektionsmittel ausgenommen werden sollten, die prophylaktischen Zwecken dienen und zur Anwendung an der gesunden Haut bestimmt sind. Repellents als Stoffe zu verstehen, die "prophylaktischen Zwecken dienen, um Krankheitserreger, Parasiten oder körperfremde Stoffe abzuwehren, zu beseitigen oder unschädlich zu machen" (§ 1 Abs 3 Z 8 AMG), erscheine gekünstelt; sie seien Stoffe, die in der Lage sind, Zecken oder bestimmte Insekten vom Menschen abzuhalten oder zu vertreiben, doch werde man bei ihnen nicht von prophylaktischen Zwecken sprechen können. Repellents seien daher auch nach dem Inkrafttreten der AMG-Novelle 1988 kosmetische Mittel. Unbestritten sei, daß "T***" nicht jene pharmakologisch wirksamen Stoffe enthält, die in Anlage 2 Punkt 7 der KosmetikV genannt und allein für Repellents zugelassen sind. Es treffe auch zu, daß "T***" in einem Behältnis vertrieben wird, das nicht die für Repellents vorgeschriebenen Warnhinweise trägt. Die Beklagte verstoße daher mit dem Vertrieb von "T***" in der derzeitigen Aufmachung gegen § 5 LMG und gegen die KosmetikV. Diese Bestimmungen hätten auch wettbewerbsregelnden Charakter. Da die gegenteilige Auffassung unrichtig, unvertretbar und daher auch subjektiv vorwerfbar sei, habe die Beklagte gegen § 1 UWG verstoßen; das rechtfertige das gegen die Beklagte erlassene Verbot, "T***" als Repellent oder Insektenabwehrmittel zu vertreiben. Das demgegenüber als minus einzustufende Verbot, "T***" in der Aufmachung eines Insektenabwehrmittels ohne den vorgeschriebenen Warnhinweis zu vertreiben, werde vom ersten Unterlassungsgebot erfaßt und sei damit gegenstandslos geworden.

Daß "T***" andere als natürliche Wirkstoffe enthalte oder für Kinder nicht geeignet sei, habe die Klägerin nicht behauptet; die beanstandeten Werbebehauptungen seien daher nach dem eigenen Vorbringen der Klägerin nicht tatsachenwidrig und auch nicht zur Irreführung geeignet.

Auch das Begehren, der Beklagten die Behauptung zu verbieten, "T***" sei der erste natürliche Hautschutz gegen Insekten, sei nicht berechtigt. Das angesprochene Publikum denke - von einem nicht ins Gewicht fallenden Teil abgesehen - nicht darüber nach, ob die Zusammensetzung von Repellents gesetzlich geregelt ist und ob das Produkt diesen Bestimmungen entspricht; für den Kaufentschluß sei maßgebend, ob das Produkt die zugesicherten Eigenschaften hat. Daß "T***" in dieser Beziehung - daß es nur natürliche Inhaltsstoffe habe, die insektenabwehrend wirken - zur Irreführung geeignete Vorstellungen hervorriefe, habe die Klägerin nicht behauptet. Die angebliche Irreführungseignung sei daher untrennbar damit verbunden, daß "T***" nicht jene pharmakologisch wirksamen Stoffe enthält, die die KosmetikVO für Repellents zuläßt. Dieser Verstoß werde aber schon vom Punkt 1 des Sicherungsantrages erfaßt.

Die Klägerin habe auch nicht geltend gemacht, daß der durch die Werbeankündigungen der Beklagten hervorgerufene Eindruck, "T***" sei (dem von der Klägerin vertriebenen) "Autan" überlegen, weil es für Kinder keine Gefahr mit sich bringe, unrichtig sei; sie habe auch nicht vorgebracht, daß jedes Repellent jene Wirkstoffe enthalten müsse, bei deren Verwendung der Warnhinweis "Nicht für Kinder unter 6 Jahren verwenden, von Kindern fernhalten!" angebracht werden muß. Die Beklagte habe also nicht gegen § 2 UWG verstoßen. Da es somit aus rechtlichen Gründen nicht darauf ankomme, ob die für "T***" verwendeten Wirkstoffe natürlicher Herkunft sind, Zecken und Insekten abzuwehren vermögen und gleichzeitig ungefährlich sind, lägen auch die gerügten Verfahrensmängel nicht vor. Gegen den bestätigenden Ausspruch des Rekursgerichtes wendet sich der Revisionsrekurs der Beklagten mit dem Antrag, den Sicherungsantrag zur Gänze abzuweisen. Der abändernde Ausspruch der zweiten Instanz wird von der Klägerin mit Revisionsrekurs bekämpft; sie beantragt, den Beschluß des Erstgerichtes wiederherzustellen. Die Klägerin beantragt, den Revisionsrekurs der Beklagten zurückzuweisen; die Beklagte begehrt, dem Revisionsrekurs der Klägerin nicht Folge zu geben.

I. Der Revisionsrekurs der Beklagten ist unzulässig. Nach der gemäß §§ 78, 402 Abs 2 EO anzuwendenden Bestimmung des § 528 Abs 1 Z 1 ZPO in der hier maßgebenden Fassung vor der WGN 1989 (Art. XLI Z 5 WGN 1989) sind Rekurse gegen Entscheidungen des Gerichtes zweiter Instanz, soweit dadurch der angefochtene erstrichterlcihe Beschluß bestätigt worden ist (§ 502 Abs 3 ZPO), unzulässig. Der Klammerausdruck "§ 502 Abs 3" bedeutet nicht, daß der Revisionsrekurs gegen bestätigende Entscheidungen des Gerichtes zweiter Instanz dann zulässig wäre, wenn der davon betroffene Streitgegenstand oder Teil des Streitgegenstandes an Geld oder Geldeswert 60.000 S übersteigt. In den Fällen des § 528 Abs 1 ZPO ist vielmehr der Revisionsrekurs immer und unabhängig vom Wert des Streitgegenstandes unzulässig. Auch im Rekursverfahren ist somit der Gesetzgeber vom Grundsatz des JB 56 neu abgegangen (SZ 56/165 uva). Der Revisionsrekurs der Beklagten mußte daher zurückgewiesen werden.

Der Ausspruch über die Rechtsmittelkosten der Beklagten gründet sich auf §§ 78, 402 Abs 2 EO, §§ 40, 50, 52 ZPO, jener über die Kosten der Klägerin, die in ihrer Revisionsrekursbeantwortung auf die Unzulässigkeit des von der Beklagten erhobenen Rechtsmittels hingewiesen hat, auf § 393 Abs 1 EO.

II. Der Revisionsrekurs der Klägerin ist nicht berechtigt. Grundlage der von der Klägerin geltend gemachten Unterlassungsansprüche und damit auch ihrer Revisionsrekursausführungen ist die Annahme, daß das von der Beklagten vertriebene "T***" schon deshalb als "Repellent" der KosmetikV BGBl. 1986/435 unterliegen müsse, weil es der Abwehr von Insekten dient. Das trifft jedoch nicht zu:

Auch wenn man aus den vom Rekursgericht überzeugend dargelegten Erwägungen nicht der Ansicht der Beklagten folgt, daß "T***" seit der AMG-Novelle 1988 BGBl. 748 nicht mehr unter den Begriff des kosmetischen Mittels im Sinne des § 5 LMG (und des § 1 Abs 3 Z 3 AMG), sondern unter die neugeschaffene Kategorie der in § 1 Abs 3 Z 8 AMG näher beschriebenen Stoffe oder Zubereitungen aus Stoffen falle, folgt daraus allein entgegen der Meinung der Parteien und der Vorinstanzen noch nicht, daß auch die KosmetikV anzuwenden wäre. Kosmetische Mittel sind Stoffe, die u.a. zum Schutz der Haut bestimmt sind (§ 5 LMG); das trifft auf ein Mittel, das vor Insektenstichen schützen soll, zweifellos zu. Da "T***" auf die Haut aufzusprühen ist, handelt es sich dabei um ein solches kosmetisches Mittel, dessen Anwendung und Wirkung auf den Bereich der Haut beschränkt ist (§ 1 Abs 3 Z 3 AMG). Nach § 26 Abs 1 lit b LMG ist es verboten, kosmetische Mittel in Verkehr zu bringen, die nicht zugelassene, den Zulassungsbedingungen nicht entsprechende oder unerlaubte Mengen von pharmakologisch wirksamen Stoffen oder Farbstoffe enthalten. Der Bundesminister für Gesundheit und Umweltschutz (nunmehr: Gesundheit und öffentlicher Dienst) hat, wenn das mit dem Schutz der Verbraucher vor Gesundheitsschädigung und Täuschung vereinbar ist, unter Bedachtnahme auf den jeweiligen Stand der Wissenschaft und der Technologie nach Anhörung der Codexkommission mit Verordnung bestimmte Stoffe mit pharmakologischer Wirkung (und Farbstoffe) zuzulassen, Bedingungen für ihre Anwendung anzugeben, den erforderlichen Reinheitsgrad vorzuschreiben und die erlaubten Höchstmengen in kosmetischen Mitteln festzulegen (§ 27 Abs 2 LMG). Demnach ist es also grundsätzlich verboten, kosmetischen Mitteln pharmakologisch wirksame Stoffe hinzuzufügen, es sei denn, daß diese auf Grund einer Verordnung nach § 27 Abs 2 LMG vom zuständigen Bundesminister ausdrücklich zugelassen wurden (Brustbauer-Jesionek-Petuely-Wrabetz, Das Lebensmittelgesetz 1975, 117); § 27 Abs 2 LMG enthält die Verordnungsermächtigungen, die zur Vollziehung des für pharmakologisch wirksame Stoffe (und Farbstoffe) geltenden Verbotsprinzips notwendig sind (Brustbauer-Jesionek-Petuely-Wrabetz, aaO 128). Dieses Verbotsprinzip ist aber - im Gegensatz zu den Zusatzstoffen bei Lebensmitteln und Verzehrprodukten (§ 11 LMG) - bei den kosmetischen Mitteln auf pharmakologisch wirksame Stoffe und Farbstoffe beschränkt (Brustbauer-Jesionek-Petuely-Wrabetz aaO 129). Demgemäß bestimmt die KosmetikV lediglich, welche pharmakologisch wirksamen Stoffe zugelassen werden (§ 1); nur dann aber, wenn überhaupt pharmakologisch wirksame Stoffe verwendet werden, ist nach der KosmetikV zu prüfen, ob diese Stoffe zugelassen sind. Daß das Insektenschutzmittel "T***" pharmakologisch wirksame Stoffe enthalte, hat die Klägerin nicht behauptet; das geht auch aus den Feststellungen nicht hervor. Zu bemerken ist dazu, daß zwar jeder Stoff an sich pharmakologisch wirksam ist, diese Wirksamkeit freilich von der Dosierung abhängt. Der Zulassungspflicht unterliegen aber zufolge der hier gebotenen Auslegung des Gesetzes nach seinem offenbaren Zweck nur pharmakologisch spezifisch wirksame Stoffe (Brustbauer-Jesionek-Petuely-Wrabetz aaO 130). Daß dies auf die in "T***" enthaltenen pfanzlichen Wirksstoffe zuträfe, ist auch nicht offenkundig (§ 269 ZPO).

Kann aber nicht davon ausgegangen werden, daß das von der Beklagten vertriebene "T***" überhaupt der KosmetikV unterliegt, dann muß dem Rechtsmittel der Klägerin schon aus diesem Grund der Erfolg versagt bleiben:

Wie schon vom Rekursgericht zutreffend ausgeführt wurde, hat die Klägerin nicht vorgebracht, daß die Werbebehauptung der Beklagten, "T***" sei der erste natürliche Hautschutz gegen Insekten, unrichtig sei. Soweit die Klägerin die Irreführungseignung der beanstandeten Äußerung darin erblickt, daß die beteiligten Verkehrskreise zu der Auffassung gelangen könnten, bei T*** handle es sich um ein allen gesetzlichen Voraussetzungen genügendes Insektenabwehrmittel, obwohl es mit den gesetzeskonform produzierten Repellents nicht verglichen werden könne, ist sie auf das oben Gesagte zu verweisen, wonach eben nicht Repellents schlechthin, sondern nur solche Repellents der KosmetikV entsprechen müssen, die pharmakologisch wirksame Stoffe enthalten. Insektenabwehrmittel dürfen also auch nicht in der Anlage 2 Abschnitt 7 der KosmetikV aufgezählte, auf chemisch-synthetischem Weg gewonnene Stoffe enthalten, wenn diese nicht pharmakologisch wirken. Daß der durch die weitere beanstandete Werbeankündigung, "T***" sei für Kinder geeignet, erweckte Eindruck, "T***" weise bestimmte Vorteile gegenüber jenen Repellents auf, welche die in der KosmetikV zugelassenen Wirkstoffe enthalten, unrichtig sei, hat die Klägerin gleichfalls weder behauptet noch bescheinigt. Da die Klägerin auch ihr weiteres Begehren, der Beklagten den Vertrieb des kosmetischen Mittels "T***" in einer Aufmachung ohne einen bestimmten, deutlich hervorgehobenen Warnhinweis zu untersagen, nur mit einer (gegen die guten Sitten im Sinn des § 1 UWG verstoßenden) Verletzung des § 5 KosmetikV begründet hat, die Anwendbarkeit dieser Verordnung auf "T***" aber nach den Ergebnissen des Provisorialverfahrens zu verneinen ist, hat das Rekursgericht auch diesen Teil des Sicherungsantrages im Ergebnis zu Recht abgewiesen. Die KosmetikV schreibt den Warnhinweis im übrigen nur für solche, im einzelnen aufgezählte Stoffe vor, die in "T***" nicht enthalten sind (FN 13 zu Pkt. 7 der Anlage 2). Diese Erwägungen führen zur Bestätigung des angefochtenen Beschlusses.

Der Ausspruch über die Kosten des Revisionsrekursverfahrens gründet sich auf §§ 78, 402 Abs 2 EO, §§ 41, 50, 52 ZPO.