5Ob641/89 – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Marold als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Jensik, Dr. Zehetner, Dr. Klinger und Dr. Schwarz als Richter in der Sachwalterschaftssache der Betroffenen Rosemarie B***, kfm. Angestellte, Hohenfeld 23, 9201 Krumpendorf, vertreten durch Dr. Otmar Franiek, Rechtsanwalt in Graz, infolge Revisionsrekurses der Betroffenen gegen den Beschluß des Landesgerichtes Klagenfurt als Rekursgericht vom 13.Oktober 1989, GZ 1 R 505/89-22, womit der Rekurs der Betroffenen gegen den Beschluß des Bezirksgerichtes Klagenfurt vom 18.September 1989, GZ 4 SW 29/89-15, zurückgewiesen wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Begründung:

Beim Bezirksgericht Klagenfurt wurde zu 4 SW 29/89 ein Sachwalterverfahren eingeleitet. Da nach der Erstanhörung der Betroffenen am 17.August 1989, über dessen Inhalt das Erstgericht einen "Amtsvermerk" anlegte, weiterhin Bedenken bestanden, ob Rosemarie B*** prozeßfähig sei, beschloß das Erstgericht, das Verfahren zur Bestellung eines Sachwalters fortzusetzen (ON 10 dA). Das Gericht zweiter Instanz bestätigte diesen Beschluß. Der von der Betroffenen gegen diesen bestätigenden Beschluß erhobene Revisionsrekurs wurde zurückgewiesen mit Beschluß des Obersten Gerichtshofes vom 7.November 1989, 5 Ob 627/89, auf dessen Inhalt hinsichtlich der Vorgeschichte zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird.

Nach Zustellung des über die Erstanhörung verfaßten "Amtsvermerkes" an den Vertreter der Betroffenen begehrte Rosemarie B*** eine "Protokollberichtigung zur Erstanhörung", in der sie den als Protokoll bezeichneten Amtsvermerk in mehreren Punkten als unvollständig bzw. fehlerhaft rügte. Dieser Antrag wurde vom Erstgericht abgelehnt. Am 15.September 1989 langte beim Erstgericht ein von Dr. Otmar F*** namens der Betroffenen erhobener Schriftsatz ein, in dem gegen die der Betroffenen "unrichtig erscheinenden Angaben im Protokoll vom 17.August 1989 im Sinne ihres Protokollberichtigungsantrages" Widerspruch erhoben und der Antrag gestellt wurde, in einem Anhang zum Protokoll zu vermerken, daß und welche Einwendungen gegen die Protokollierung erhoben worden seien (ON 13 dA).

Das Erstgericht wies diesen Antrag mit der Begründung zurück, daß der Amtsvermerk eine Zusammenfassung über die wesentlichen Umstände der Erstanhörung darstelle und die Bestimmung des § 212 ZPO auf einen Amtsvermerk nicht anzuwenden sei.

Das Gericht zweiter Instanz wies den von Dr. Otmar F*** namens der Betroffenen gegen diesen Zurückweisungsbeschluß erhobenen Rekurs zurück (ON 22 dA). Da das Außerstreitgesetz keine Vorschriften über die Errichtung von Protokollen und die dagegen zulässigen Rechtsbehelfe enthalte, seien die Bestimmungen der Prozeßordnung über die Protokolle (§§ 207 ff ZPO) analog anzuwenden. Nach § 214 Abs 1 ZPO sei jedoch gegen die die Protokollierung betreffenden Beschlüsse und Verfügungen des Verhandlungsrichters ein abgesondertes Rechtsmittel nicht zulässig, sodaß der von Rosemarie B*** erhobene Rekurs zurückzuweisen gewesen sei. Aber selbst bei Annahme der Zulässigkeit eines Rechtsmittels gegen den erstgerichtlichen Beschluß, also bei Ablehnung der Möglichkeit einer analogen Anwendung der Bestimmungen des § 214 Abs 1 ZPO für den Bereich des Sachwalterschaftsverfahrens, käme dem Rekurs keine Berechtigung zu. Die geltend gemachte Nichtigkeit hafte der angefochtenen Entscheidung, wie das Rekursgericht im Zusammenhang mit der Fortsetzung des Sachwalterschaftsverfahrens bereits in seiner Entscheidung vom 29.September 1989, 1 R 478/89, dargelegt hat, nämlich nicht an. Liege ein Ablehnungsantrag vor, der nicht offenbar unbegründet und auch nicht von vornherein als Verschleppungsversuch erkennbar sei, dann habe der Richter in der Zeit zwischen der Einbringung des Ablehnungsantrages und dessen rechtskräftiger Erledigung nur jene Handlungen vorzunehmen, die keinen Aufschub duldeten. In diesem Zusammenhang sei zu bemerken, daß Rosemarie B*** bereits eine Vielzahl von Ablehnungsanträgen nicht nur gegen die nach der Geschäftsverteilung zuständige Richterin Dr. Jutta R***, sondern auch gegen andere Richter des Bezirksgerichtes Klagenfurt sowie gegen Mitglieder des Rechtsmittelsenates 1 des Landesgerichtes Klagenfurt eingebracht habe, von denen bisher kein einziger erfolgreich gewesen sei. Daß damit Verfahrensverzögerungen verbunden gewesen seien, liege auf der Hand. Die Fortsetzung des Sachwalterschaftsverfahrens dulde daher keinen Aufschub, weshalb auch Widersprüche gegen die Protokollierung seitens des Erstgerichtes unverzüglich erledigt werden müßten, ganz abgesehen davon, daß es sich bei der bekämpften Entscheidung um keine Endentscheidung im Sinne des § 25 Abs 1 JN handle. Das Erstgericht habe den Antrag vom 15.September 1989 aber auch deshalb zu Recht zurückgewiesen, weil es über den von Rosemarie B*** selbst verfaßten Widerspruch - ihr Antrag vom 6.September 1989 könne nur als Widerspruch im Sinne des § 212 Abs 5 ZPO aufgefaßt werden - gegen das Protokoll über die Erstanhörung bereits mit dem unbekämpft gebliebenen Beschluß vom 7.September 1989 rechtskräftig abgesprochen habe. Eine neuerliche gleichlautende Antragstellung sei daher nicht mehr zulässig gewesen. Darüber hinaus sei der am 15. September 1989 erhobene Widerspruch im Hinblick auf die am 31. August 1989 erfolgte Zustellung des Protokolles über die Erstanhörung an den bevollmächtigten Vertreter der Rekurswerberin verspätet (§ 212 Abs 5 ZPO), sodaß er auch aus diesem Grund ohne Rechtsirrtum zurückgewiesen worden sei. Schließlich könne dem Widerspruch nicht mit der erforderlichen Deutlichkeit entnommen werden, welche im Protokoll enthaltene Darlegung des Verhandlungsinhaltes dem tatsächlichen Verlauf der Verhandlung nicht entspreche und inwiefern dies für das anhängige Sachwalterverfahren von Bedeutung sein könnte.

Gegen diesen Beschluß des Gerichtes zweiter Instanz richtet sich der von Dr. Otmar F*** namens der Betroffenen erhobene Revisionsrekurs mit dem Antrag, die Entscheidungen der Vorinstanzen dahin abzuändern, daß beide Beschlüsse als nichtig aufgehoben werden, in eventu daß der von ihr beantragte Vermerk in einem Anhang zum Protokoll aufgenommen wird; in letzter Linie wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Der Revisionsrekurs ist zulässig, aber nicht berechtigt. Die im Revisionsrekurs geltend gemachte Nichtigkeit ist nicht gegeben. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die diesbezüglichen Ausführungen in der Entscheidung 5 Ob 627/89 verwiesen, mit welchen auf die von der Rechtsmittelwerberin - im wesentlichen mit gleichen Argumenten - wegen Nichtigkeit erhobene Rüge eingegangen wurde.

In ihrer Rechtsrüge wendet sich die Betroffene gegen die Anwendung der Bestimmung des § 214 Abs 1 ZPO auf das vorliegende außerstreitige Verfahren. Aus § 9 AußStrG ergäbe sich die Zulässigkeit des von ihr gegen den erstgerichtlichen Beschluß erhobenen Rechtsmittels. Dem kann nicht gefolgt werden. Der Oberste Gerichtshof teilt die Ansicht der Vorinstanzen über die Anwendung der Bestimmungen der Zivilprozeßordnung über Protokolle, insbesondere der Bestimmungen der §§ 212 und 214 ZPO im Verfahren über die Bestellung eines Sachwalters für eine behinderte Person nach § 273 ABGB, erklärt doch § 239 AußStrG die Bestimmungen der ZPO über die mündliche Verhandlung - die §§ 207 ff ZPO finden sich im 5. Titel des die mündliche Verhandlung regelnden

3. Abschnittes der ZPO - ausdrücklich für anwendbar. Ist aber gegen die die Protokollierung betreffenden Beschlüsse und Verfügungen des die zur Entscheidung über die Frage der Bestellung eines Sachwalters selbst führenden mündlichen Verhandlung leitenden Einzelrichters ein abgesondertes Rechtsmittel nicht zulässig (§ 214 Abs 1 ZPO iVm § 239 AußStrG), so ergibt sich kraft Größenschlusses, daß auch gegen Beschlüsse und Verfügungen, die in dem der mündlichen Verhandlung vorangehenden Zwischenverfahren im Sinne des § 237 AußStrG aufgenommene Protokolle betreffen, ein abgesondertes Rechtsmittel nicht zulässig ist. Ausgehend von der vom Rekursgericht zutreffend angenommenen Qualifikation des über die Erstanhörung der Betroffenen am 17.August 1989 aufgenommenen "Amtsvermerkes" als Protokollierung des Ganges der Erstanhörung der Betroffenen sowie des Inhaltes der von dieser abgegebenen Erklärungen, erweist sich die Zurückweisung des Rekurses gegen den die gerügte Protokollierung betreffenden Beschluß des Erstgerichtes als verfahrensrechtlich unbedenklich. Dem vorliegenden Rechtsmittel konnte somit kein Erfolg beschieden sein.