Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Flick als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Wurz, Dr. Warta, Dr. Egermann und Dr. Niederreiter als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei S*** E*** Internationale Transport Gesellschaft mbH, Kematen a.d. Krems, Piberbach 60, vertreten durch Dr. Helfried Krainz und Dr. Bernhard Aschauer, Rechtsanwälte in Linz, wider die beklagte Partei L' U*** DES A*** DE P*** I.A.R.D., Direktion für Österreich, Wien 1., Schreyvogelgasse 10, vertreten durch Dr. Walter Strigl und Dr. Gerhard Horak, Rechtsanwälte in Wien, wegen S 298.264,- s.A., infolge Rekurses der beklagten Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes vom 27. Jänner 1989, GZ 3 R 236/88-60, womit das Urteil des Handelsgerichtes Wien vom 6. Juli 1988, GZ 21 Cg 97/84-55, aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen und zu Recht erkannt:
Dem Rekurs wird Folge gegeben.
Der angefochtene Beschluß wird aufgehoben.
Im Umfang eines Teilbegehrens von S 248.711,- samt 14 % Zinsen seit 1. Juni 1982 und 18 % Umsatzsteuer aus den Zinsen wird in der Sache dahin zu Recht erkannt, daß insoweit das abweisende Urteil des Erstgerichtes als Teilurteil bestätigt wird.
Die Kostenentscheidung bleibt der Endentscheidung vorbehalten. Im Umfang des Mehrbegehrens von S 49.553,- s.A. wird die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Die Kosten des Rekursverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.
Entscheidungsgründe:
Die klagende Partei hat mit der beklagten Partei eine Verkehrshaftungsversicherung abgeschlossen, der die A*** B*** für die Versicherung von Transporten im gewerblichen Güterfernverkehr mit LKW (im folgenden nur AGB) zugrundeliegen. Gegenstand der Versicherung ist die Haftung des Versicherungsnehmers aus Verträgen über die entgeltliche Beförderung von Gütern mit eigenen Kraftfahrzeugen und die Haftung von Fremdunternehmern, soweit diese vom Versicherungsnehmer beauftragt werden, im innerösterreichischen Straßengüter-Fernverkehr und im grenzüberschreitenden Straßengüterverkehr nach den CMR (Punkt 1 der AGB). Die Versicherung umfaßt die Befriedigung begründeter und die Abwehr unbegründeter Schadenersatzansprüche. Der Versicherer ersetzt ferner die zur Abwendung und Minderung sowie zur Feststellung eines ersatzfähigen Schadens aufgewendeten Kosten, soweit sie den Umständen nach geboten waren. Darunter fallen die Kosten der Bergung der Ladung, Umladung, einstweiligen Lagerung sowie die Mehrkosten der Weiterbeförderung zum ursprünglichen Bestimmungsort (Punkt 3 der AGB). Ausgeschlossen von der Versicherung sind unter anderem Ansprüche aus Schadensfällen, die der Versicherungsnehmer, seine gesetzlichen Vertreter, Prokuristen oder selbständige Leiter von Zweigniederlassungen vorsätzlich oder grob fahrlässig herbeigeführt haben, und aus Schadensfällen, die sonstige Erfüllungsgehilfen des Versicherungsnehmers vorsätzlich oder grob fahrlässig herbeigeführt haben, sofern der Versicherungsnehmer oder eine der ihm gleichgestellten Personen bei der Auswahl und Überwachung der Erfüllungsgehilfen die im Verkehr erforderliche Sorgfalt grob fahrlässig nicht beachtet haben (Punkt 4.2 und 4.3 der AGB). Dem Versicherungsnehmer obliegt es unter anderem, die Frachtführer mit der Sorgfalt eines ordentlichen Spediteurs auszuwählen (Punkt 8.1 der AGB), den technischen Zustand der eingesetzten Fahrzeuge laufend zu überwachen bzw. überwachen zu lassen und dabei festgestellte Mängel sofort zu beheben (Punkt 8.3 der AGB). Der Versicherungsnehmer hat jeden Schadensfall oder geltend gemachte Schadenersatzansprüche dem Versicherer unverzüglich spätestens eine Woche, nachdem er davon Kenntnis erlangt hat, schriftlich zu melden (Punkt 9.1 der AGB). Verletzt der Versicherungsnehmer eine der vereinbarten Obliegenheiten, so ist der Versicherer von der Verpflichtung zur Leistung frei, es sei denn, daß die Verletzung unverschuldet ist. § 6 des VersVG findet keine Anwendung (Punkt 11 der AGB).
Die klagende Partei begehrt Versicherungsleistungen von insgesamt S 298.264 ,- s.A. aus drei Transporten von Baumaterialien, und zwar:
1.) Aus dem Transport von Kematen nach Riad, der von der Firma Rosa H*** Transport GesmbH (im folgenden nur Firma H***) als Unterfrachtführer durchgeführt wurde. Bei diesem Transport habe die Ladung wegen einer Motorreparatur umgeladen und von der klagenden Partei weitertransportiert werden müssen. Dadurch seien der klagenden Partei Kosten von mindestens S 100.236,- erwachsen, und zwar (ON 23) S 31.920,- laut Rechnung der Firma S*** Transport GesmbH Co KG für die Bergung bzw den Weitertransport, S 28.000,-
an Diäten und Taggelder an den Fahrer Georg K*** laut Kollektivvertrag; in Syrien: S 3.000,- für zwei LKW-Reifen mit Felge, S 765,- Zollstrafe wegen verspäteter Einheitserklärung,
S 4.175,- an Treibstoffkosten, S 225,- an Telefonspesen, S 374,- an Fahrzeuggebühren, S 7.497,- an Transittaxe, S 3.195,- an Taxikosten und Nebengebühren und S 1.700,- für Trinkgelder; in Jordanien:
S 909,- Taxikosten, S 7.070,- Zollgebühren für das Fahrzeug,
S 6.317,55 Zollstrafe, S 505,- Treibstoffkosten, S 75,75, S 555,50,
S 75,75 und weitere S 75,75 an Straßensteuer; in Saudi-Arabien:
S 1.703,40 an Treibstoffkosten und S 402,90 für Reparaturen; in Griechenland: S 1.014,- an Hafen- bzw Straßenmautgebühren; in Jugoslawien: S 5.474,- an Transittaxe und S 242,40 an Mautgebühren; ferner seien aufgewendet worden (ON 31) S 20.925,- für die Fähre ab Volos, S 225,- für weitere Reparaturen, S 1.755,- an Transportgebühren und S 1.700,- an weiteren Zollgebühren.
2.) Aus dem Transport von Ried i.I. nach Riad; der von der Firma Werner G*** Transporte GesmbH (im folgenden nur Firma G***) als Unterfrachtführer durchgeführt wurde. Bei diesem Transport habe der Fahrer der Firma G*** das Fahrzeug in Syrien einfach stehen gelassen, sodaß die klagende Partei für den Weitertransport sorgen habe müssen. Dadurch seien ihr Kosten von S 77.539,- entstanden, und zwar in Saudi-Arabien S 2.565,- an Treibstoff- und Telefonkosten, in Jordanien S 13.050,- an Zollstrafe und Zollgebühren sowie Telefonspesen, in Syrien S 7.215,- an Aufenthaltskosten, Telefongebühren und Treibstoffkosten; ferner S 13.345,- an Straßengebühren bzw Mautkosten, und Besorgung der Papiere, S 714,-
Aufzahlung für ein Flugticket, S 28.000,- an Diäten und Taggelder für den Lenker Walter W*** laut Kollektivvertrag, S 1.680,- an Zureisekosten für den Lenker zum Flughafen Schwechat und zurück,
S 8.470,- für das Flugticket Wien-Athen-Damaskus und S 2.500,- für das Visum.
3.) Aus dem Transport von Neu Isenburg nach Riad, der von der klagenden Partei selbst durchgeführt wurde. Bei diesem Transport sei vor Belgrad die Deichsel des Anhängers gebrochen, die Ladung habe geborgen und umgeladen werden müssen. Mit dem Weitertransport sei die Firma K*** L*** GesmbH (im folgenden nur Firma L***) beauftragt worden. Die klagende Partei habe ihre Haftung für die im Zuge der Bergung der Ladung entstandenen Kosten dem Grunde nach anerkannt. Der Gesamtaufwand der klagenden Partei betrage S 120.489,82, und zwar S 49.553,- an Bergungskosten,
S 5.936,82 für Telefonate, für den Einsatz eines zweiten Fahrers, der bei der Bergung geholfen habe, für Zoll- und Polizeibegleitung sowie S 65.000,- für den Weitertransport durch die Firma L***. Die beklagte Partei beantragt Abweisung des Klagebegehrens und wendet ein, die Firma H*** sei in österreichischen Spediteurkreisen als äußerst unzuverlässiges Unternehmen bekannt. Die Unzuverlässigkeit der Firma H*** sei auch der klagenden Partei bekannt gewesen oder hätte ihr bekannt sein müssen. Die klagende Partei habe bei der Auswahl dieser Firma ihre Obliegenheit nach Punkt 8.1 der AGB verletzt, sodaß gemäß § 11 AGB Leistungsfreiheit eingetreten sei. Die Ladung habe nicht wegen einer Motorreparatur umgeladen werden müssen. Der Fahrer habe den Lastzug von Anfang April bis 19. Mai 1981 im syrischen Hafen Tartous einfach abgestellt. Dadurch und durch die Unterlassung entsprechender Erkundigungen seitens der klagenden Partei sei der Schaden grob fahrlässig herbeigeführt worden. Es seien daher die erhobenen Ansprüche gemäß Punkt 4.2 und 4.3 der AGB ausgeschlossen. Die Kosten des Weitertransportes fielen unter keinen der versicherten Haftungsfälle. Nach Punkt 3.2 der AGB seien überdies nur die Mehrkosten der Weiterbeförderung zu ersetzen. Auch zum zweiten Schadensfall (Transport Ried i.I - Riad) durch die Firma G*** beruft sich die beklagte Partei auf grob fahrlässige Herbeiführung des Schadensfalles mit der Rechtsfolge der Leistungsfreiheit und bestreitet das Vorliegen eines deckungspflichtigen Haftungsfalles (nach Art. 17 CMR) und das Vorliegen von Mehrkosten der Weiterbeförderung im Sinne des Punktes 3.2 der AGB. Der Deichselbruch beim dritten Transport sei infolge Verrostung eingetreten. Die klagende Partei habe ihre Obliegenheit nach Punkt 8.3 der AGB, den technischen Zustand der eingesetzten Fahrzeuge laufend zu überprüfen bzw überprüfen zu lassen und festgestellte Mängel sofort zu beheben, verletzt, sodaß die beklagte Partei leistungsfrei sei. Ein Anerkenntnis sei nie erfolgt. Auch die Aufwendungen aus Anlaß dieses Schadensfalles seien vom Umfang der Versicherung nach Punkt 3.2 der AGB nicht erfaßt. Die klagende Partei habe überdies in jedem Fall die Schadensmeldung verspätet und unvollständig erstattet und dadurch die Obliegenheit nach Punkt 9.1 der AGB verletzt.
Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Nach seinen Feststellungen hatte die klagende Partei für den ersten Tansportauftrag mit ihrem Auftraggeber ein Entgelt von S 140.000,-
vereinbart. Die Firma H*** sollte S 103.000,- bekommen. Ein Teilbetrag von S 61.800,- wurde auch sofort bei Auftragserteilung an die Firma H*** bezahlt. Fahrer dieses Transportes war Johann H***, der die Fracht am 18. März 1981 übernahm. Johann H*** war dem Geschäftsführer der klagenden Partei, Hermann E***, schon seit Jahren bekannt. Johann H*** hatte selbst ein Transportunternehmen geführt, war jedoch in Konkurs geraten. Von 1978 bis 1979 arbeitete er als LKW-Fahrer für die klagende Partei, die mit ihm gute Erfahrungen machte. Ab dem Jahre 1979 fuhr Johann H*** für das von seiner Ehefrau, Rosa H***, gegründete Transportunternehmen. Die klagende Partei hatte der Firma H*** schon vor diesem Transport mehrere Aufträge erteilt, bei denen es zu keinen Unzukömmlichkeiten gekommen war. Der Geschäftsführer der klagenden Partei wußte, daß sein Auftraggeber, die Firma Philipp H***, eine schwarze Liste hinsichtlich oberösterreichischer Transportunternehmer führt, gegen die Firma H*** wurde jedoch seitens der Firma H*** kein Einwand erhoben. Etwa zwei Wochen nach Übernahme des Gutes teilte Rosa H*** dem Hermann E*** mit, daß das Zugfahrzeug einen Motorschaden erlitt und nicht mehr weiterfahren könne. Sie ersuchte um einen weiteren Transportauftrag in "diese Gegend", um Vorkehrungen treffen zu können, daß der erste Transport an seinen Bestimmungsort gelangt. Hermann E*** erteilte einen weiteren Transportauftrag, mußte jedoch feststellen, daß von der Firma H*** keine Maßnahmen getroffen wurden, den ersten Transport auszuführen. Hermann E*** beauftragte daher die Firma L***, deren Geschäftsführer er gleichfalls ist, den Weitertransport durchzuführen. Zu diesem Zweck wurde der LKW-Lenker Georg K*** mit einem Zugfahrzeug nach Syrien geschickt. Dieses war jedoch nicht in verwendbarem Zustand. Es mußten daher erst Reifen und Bestandteile angeschafft werden. Die Kosten hiefür betrugen S 3.000,-. Georg K*** führte den Weitertransport unter Verwendung des Aufliegers der Firma H*** durch und lieferte die Ware am 28. Mai 1981 ordnungsgemäß ab. Für seine Tätigkeit bekam Georg K*** ein angemessenes Honorar von S 28.000,- von der klagenden Partei. Die Firma S*** Transport Gesellschaft mbH Co KG, deren Geschäftsführer ebenfalls Hermann E*** ist, verrechnete der klagenden Partei für das Sattelfahrzeug für die Fahrt von Kematen nach Volos (Fährhafen) ein Kilometergeld von S 14, insgesamt S 31.920,-. An Telefonspesen in Syrien entstanden der klagenden Partei S 225,-. Zu welchem Zweck diese Telefonate geführt wurden, konnte nicht festgestellt werden. Ebenso konnte nicht festgestellt werden, aus welchen Gründen eine Zollstrafe von S 765,-, Transportgebühren von S 1.755,-, eine Finanzstrafe von syr. Lire 309,-, Taxikosten und Bakschischzahlungen von S 3.195,- bzw S 1.700,-, Zollgebühren von S 1.700,-
Transitgebühren von S 7.497,- und Weggebühren von S 374,-
aufgelaufen sind. Nicht feststellbar war auch, wofür die Reparaturkosten von jeweils S 225,- aufgewendet werden mußten sowie für welche Strecke insgesamt vier Treibstoffkostenrechnungen bezahlt wurden. Die Auftraggeberin der klagenden Partei, die Firma Philipp H***, stellte der klagenden Partei am 4. Juni 1981 wegen Überschreitung der Lieferfrist um 54 Tage DM 36.050,- in Rechnung. Nicht festgestellt werden konnte, ob eine Lieferfrist zwischen der Firma H*** und der klagenden Partei vereinbart wurde. Am 15. Juni 1981 erstattete die klagende Partei eine schriftliche Schadensmeldung, machte als Grund eine Lieferfristüberschreitung geltend und führte aus, daß die Höhe des Schadens noch nicht bekannt ist. Nicht festgestellt werden konnte, daß von der klagenden Partei vorher fernmündlich eine Schadensmeldung erfolgte.
Der zweite Transportauftrag (von Ried i.I. nach Riad) betraf den Transport von Klimaanlagen. Die Firma G*** übernahm die Fracht am 1. März 1981. Nicht festgestellt werden konnte, welche Vereinbarungen zwischen der klagenden Partei und ihrer Auftraggeberin über Frachtlohn und Lieferfrist getroffen wurden und welchen Frachtlohn die Firma G*** erhalten sollte. Der Transport sollte am 9. März durchgeführt werden. Der Lenker S*** der Firma G*** meldete sich jedoch krank. Da er erklärte, in den nächsten Tagen wieder einsatzfähig zu sein, wurde mit dem Tansport zugewartet. Erst am 24. März 1981 erklärte sich der Lenker S*** wieder einsatzbereit und trat am 25. März 1981 die Fahrt an. Er konnte jedoch wegen eines in der Nähe von Graz aufgetretenen Getriebeschadens die Fahrt nicht fortsetzen. Der LKW-Zug wurde zur Firma G*** zurückgeschleppt und die Fracht umgeladen. Am 4. April 1981 wurde der Transport fortgesetzt. S*** kam am 14. April 1981 in Tartous in Syrien an. Am 16. April 1981 forderte S*** von der Firma G*** Geld, die ihm S 31.000,- zur Verfügung stellte. Am 4. Mai 1981 kam S*** ins Büro der Firma G*** und erklärte, daß er den Transport nicht habe fortsetzen können, weil sein Visum für Saudi-Arabien abgelaufen und ihm das Geld gestohlen worden sei. Die Firma G*** teilte diesen Sachverhalt der klagenden Partei am 7. Mai 1981 mit und erklärte, aus diversen Gründen nicht in der Lage zu sein, den Transport ordnungsgemäß durchzuführen. Die klagende Partei beauftragte die Firma S***, den Transport durchzuführen. Mit der Ausführung der Fahrt wurde der LKW-Lenker Walter W*** beauftragt. Walter W*** lieferte die Fracht am 24. Mai 1981 beim Adressaten ab. Die klagende Partei hatte für den Lenker eine Pauschalentlohnung von S 28.000,- zu zahlen. An Reisekosten für die Zureise des Lenkers mußte die klagende Partei aufwenden: S 1.680,- für die Reise von Kematen zum Flughafen Schwechat und zurück und S 8.470,- für den Flug Wien-Athen-Damaskus. Nicht festgestellt werden konnte, in welchem Umfang Kosten für die Besorgung eines Visums aufliefen. Im Zuge des von Walter W*** fortgesetzten Transportes sind Treibstoffkosten, Zollgebühren, Straßengebühren, Straßenmaut und Telefonspesen aufgelaufen. Aus welchem Grund Telefonkosten angefallen sind, konnte nicht festgestellt werden. Ebenso konnte nicht festgestellt werden, daß die weiteren Auslagen nicht auch bei ordnungsgemäßer Durchführung des Transportes durch den Subfrächter entstanden wären. Die Auftraggeberin der klagenden Partei bezahlte dieser nach Ablieferung der Fracht s 45.453,-. Am 12. Juni 1981 erstattete die klagende Partei eine schriftliche Schadensmeldung, wobei sie als Grund wieder Lieferzeitüberschreitung geltend machte und erklärte, daß die Schadenshöhe derzeit noch nicht bekannt sei.
Bei dem dritten Transport (von Neu Isenburg nach Riad) bediente sich die klagende Partei wieder des Lenkers Walter W***. Dieser übernahm die Fracht am 3. April 1981. Am 10. April 1981 kam es auf der Straße von Zagreb nach Belgrad zu einem Bruch der Deichsel des Anhängers, sodaß dieser umkippte. Mit Telex vom 10. April 1981 teilte die klagende Partei der beklagten Partei den Unfall mit und ersuchte um Besichtigung des Schadens durch einen Haveriekommissär. Nicht festgestellt werden konnte, daß der Deichselbruch auf eine mangelnde oder unsachgemäße Wartung des Anhängers zurückzuführen ist. Am 4. September 1981 erstattete die klagende Partei eine schriftliche Schadensmeldung, in der der voraussichtliche Schaden mit S 350.000,- beziffert wurde. Zur Durchführung des Weitertransportes bediente sich die klagende Partei wieder der Firma L***, die ihr S 65.000,- in Rechnung stellte. Noch im Juli 1981 machte die klagende Partei gegenüber der beklagten Partei Bergungskosten von S 49.553,-, Telefonspesen von S 1.480,82, Kosten für einen zweiten Fahrer, der bei der Bergung der Umladung der Fracht behilflich gewesen sei, in Höhe von zwei Tagespauschalen a S 1.500,- und für Zoll und Polizeibegleitung in Griechenland S 1.456,- geltend. Mit Schreiben vom 14. Juli 1981 lehnte die beklagte Partei eine Haftung für die Kosten des Weitertransports ab, ersuchte jedoch um eine Belastungsnote betreffend die Kosten der Bergung der Ladung. Nicht festgestellt werden konnte, daß die beklagte Partei bisher im Zuge von Schadensliquidierungen grundsätzlich verspätete Schadensmeldungen der klagenden Partei akzeptiert hätte. Aus früheren Schadensabwicklungen ergibt sich, daß die beklagte Partei im Falle einer Vorankündigung oder Voranmeldung des Schadens mittels Telex oder durch Telefonanruf niemals eine Verfristung einer verspätet eingelangten schriftlichen Schadensmeldung einwandte. Es ist Geschäftspraxis der beklagten Partei, daß bei telefonischer oder telegraphischer Schadensmeldung eine spätere schriftliche Schadensmeldung nicht als verspätet angesehen wird.
Nach Auffassung des Erstgerichtes sei die klagende Partei ihrer Behauptungs- und Beweispflicht nicht in ausreichendem Maße nachgekommen. Insbesondere zur Ermittlung allfälliger Mehrkosten der Weiterbeförderung und zur Beurteilung ihres Anspruchs auf Ersatz dieser Kosten hätte die klagende Partei auch die mit ihrem Auftraggeber vereinbarten Frachten und Lieferfristen behaupten und nachweisen müssen. Aus diesem Grund sei die Klage unschlüssig. Bei dem von der klagenden Partei geltend gemachten Aufwand handle es sich überdies nicht um Mehrkosten der Weiterbeförderung im Sinne des Punktes 3.2 der AGB. Mehrkosten im Sinne dieser Vertragsbestimmung könnten bei Erteilung eine Auftrages an einen Unterfrachtführer nur die den Unterfrachtlohn übersteigenden Kosten sein, da der klagenden Partei gegen ihren Unterfrachtführer ein direkter Schadenersatzanspruch zustehe, der jedenfalls nicht durch die vorliegende Versicherung zu decken sei. Unberechtigt sei der Einwand der beklagten Partei, daß ein Ausschluß wegen grob fahrlässiger Herbeiführung des Schadensfalles vorliege. Der Versicherungsnehmer hafte bei Beauftragung eines Fremdunternehmers nach Punkt 4.3 der AGB nur für ein Auswahlverschulden. Ein solches falle der klagenden Partei aber nicht zur Last. Auch der Einwand der Leistungsfreiheit wegen Verletzung der Obliegenheit zur unverzüglichen schriftlichen Schadensmeldung sei nicht gerechtfertigt. Nach der bisherigen Übung zwischen den Streitteilen sei der Obliegenheit nach Punkt 9.1 der AGB nur insoweit Bedeutung beigemessen worden, daß innerhalb der Frist des Punktes 9.1 der AGB überhaupt eine Verständigung vom Schadensfall erfolge. Eine telefonische oder telegraphische Verständigung der beklagten Partei sei zwar nicht in allen drei Fällen nachgewiesen worden, doch sei der Einwand der Verfristung deshalb nicht gerechtfertigt, weil sich die beklagte Partei erst im Zuge des Rechtsstreites darauf berufen habe. Hinsichtlich des dritten Transportes habe zwar die beklagte Partei für die Kosten der Bergung und die Mehrkosten des Weitertransportes einzustehen. Die klagende Partei habe es jedoch unterlassen, konkrete Behauptungen aufzustellen, welche Bergungskosten tatsächlich aufgelaufen seien und die behaupteten Bergungskosten nicht im nötigen Ausmaß nachgewiesen.
Das Berufungsgericht hob das Ersturteil unter Rechtskraftvorbehalt auf.
Das Berufungsgericht führte eine teilweise Beweiswiederholung durch und stellte ergänzend fest: Als der Geschäftsführer der klagenden Partei, Hermann E***, erfuhr, daß seitens der Firma H*** keine Maßnahmen mehr getroffen werden, um den Transport durchzuführen, setzte er sich mit dem Geschäftsführer der für den Versicherungsvertrag eingerichteten Verwaltung, Karl Heinz W***, in Verbindung und informierte ihn über den Sachverhalt. Karl Heinz W*** forderte Hermann ESSl auf, alles zu unternehmen, um den Transport ordnungsgemäß durchzuführen. Als Hermann ESSl am 7. Mai 1981 durch ein Fernschreiben der Firma GAlDA erfuhr, daß diese den Transport nicht ordnungsgemäß durchführen könne, setzte er davon Karl Heinz W*** in Kenntnis.
Nach der Auffassung des Berufungsgerichtes seien im Hinblick auf die Einschränkung des Verfahrens auf den Grund des Anspruchs umfassende Feststellungen zur Höhe der von der klagenden Partei behaupteten Ansprüche nicht zu treffen gewesen. Nach Punkt 3.2 der AGB ersetze die Versicherung unter anderem nicht nur etwaige Mehrkosten der Weiterbeförderung, sondern auch die Kosten der Bergung der Ladung und Umladung. Die klagende Partei habe hinsichtlich aller drei Schadensfälle auch Kosten einer Bergung geltend gemacht. Aufgrund der getroffenen Feststellungen sei davon auszugehen, daß die klagende Partei die Ladung der von ihren Subfrächtern nicht weiter durchgeführten Transporte habe sicherstellen müssen. Wenn ein Vertrag eine Eigen- und eine Fremdversicherung umfasse, würden Obliegenheitsverletzungen des Versicherten dem Versicherungsnehmer nicht zugerechnet. Das gelte auch für subjektive Risikoausschlüsse. Gegenstand der Versicherung sei einerseits die Haftung des Versicherungsnehmers selbst und andererseits die Haftung von Fremdunternehmern, soweit diese vom Versicherungsnehmer beauftragt worden seien. Die klagende Partei mache im vorliegenden Fall Deckungsansprüche aus ihrer eigenen Haftung geltend. Nur auf die Versicherung der Fremdunternehmer beziehe sich die Bestimmung des Punktes 1.5 der AGB über die Zurechnung der Kenntnis des Verhaltens der Fremdunternehmer. Nach Art. 3 CMR hafte ein Frachtführer nicht nur für seine Bediensteten und Personen, die ohne seine Bediensteten zu sein, regelmäßig im Rahmen seines Unternehmens tätig würden, sondern auch für andere Personen, die auf seinen Wunsch an der Durchführung einer bestimmten Beförderung mitwirkten. Auch die Unterfrachtführer seien als Erfüllungsgehilfen anzusehen. Ausgeschlossen seien nach Punkt 4.2 und 3 der AGB Ansprüche nur dann, wenn der Versicherungsnehmer bei der Auswahl und Überwachung der Erfüllungsgehilfen die im Verkehr erforderliche Sorgfalt grob fahrlässig nicht beachtet habe. Nach den Feststellungen liege ein Auswahlverschulden der Klägerin nicht vor. Es sei aber auch nicht erkennbar, welche Kosten der Bergung bzw Mehrkosten der Weiterbeförderung bei einer zusätzlichen Überwachung der Unterfrachtführer zu vermeiden gewesen wären. Hinsichtlich des dritten Schadensfalles habe die beklagte Partei Leistungsfreiheit wegen Verletzung der Obliegenheit nach Punkt 8.3 der AGB behauptet. Das Erstgericht habe jedoch keine Feststellungen darüber getroffen, ob die klagende Partei ihre Verpflichtung zur laufenden Überprüfung des technischen Zustandes des eingesetzten Fahrzeuges verletzt habe. Für das Vorliegen dieser Obliegenheitsverletzung treffe die beklagte Partei die Beweispflicht. Das Verfahren leide daher an wesentlichen Mängeln, die eine erschöpfende Erörterung und gründliche Beurteilung des Sachverhaltes verhinderten.
Der gegen die Entscheidung der zweiten Instanz erhobene Rekurs der beklagten Partei ist berechtigt.
Beizupflichten ist der beklagten Partei darin, daß die Punkte
4.2 und 3 der AGB subjektive Risikoausschlüsse enthalten und getrennt von der Auswahlobliegenheit des Versicherungsnehmers nach Punkt 8.1 der AGB zu beurteilen sind und daß die mitversicherten Fremdunternehmer dem Versicherungsnehmer gleichgestellt sind, soweit nach dem Versicherungsvertrag die Kenntnis oder das Verhalten des Versicherungsnehmers von rechtlicher Bedeutung ist (Punkt 1.5 der AGB, § 79 VersVG). Subjektive Risikoausschlüsse, die in der Person des Mitversicherten liegen, sind jedoch, wie das Berufungsgericht richtig dargelegt hat, dem Versicherungsnehmer nicht zuzurechnen (SZ 56/51; Prölss-Martin, VVG24 510), sodaß die klagende Partei selbst dann Anspruch auf Versicherungsschutz hat, wenn ein Schadensfall durch einen ihrer Unterfrachtführer vorsätzlich oder grob fahrlässig herbeigeführt wurde. Ein solcherart qualifiziertes Verhalten der Unterfrachtführer hätte nur bei Beurteilung des Deckungsanspruchs der Unterfrachtführer selbst Bedeutung und ist daher hier nicht zu prüfen. Daß der klagenden Partei selbst Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit zur Last falle, wird im Rekurs nicht behauptet. Hinsichtlich der sonstigen Erfüllungsgehilfen, das sind jene Personen, die weder nach Punkt 4.2 der AGB dem Versicherungsnehmer gleichgestellt noch mitversicherte Fremdunternehmer sind, ist der Risikoausschluß nach Punkt 4.3 der AGB davon abhängig, daß den Versicherungsnehmer ein Auswahlverschulden trifft. Ein solches Verschulden wurde aber nicht behauptet und in dieser Richtung auch kein Sachvorbringen erstattet. Behauptet wurde dagegen eine Verletzung der Obliegenheit zur sorgfältigen Auswahl des Unterfrachtführers nach Punkt 8.1 AGB durch die klagende Partei bei Bestellung der Firma H***. Als Sorgfaltsmaßstab bei der Auswahl gilt die Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns (§ 408 Abs1 HGB). Der auszuwählende Frachtführer muß geeignet sein, das ihm zu übertragende Geschäft in eigener Verantwortung auszuführen. Er muß zuverlässig sein und über die Einrichtungen verfügen, die zur Ausführung des Transportes nötig sind. Die Eignung des Dritten kann nur nach den Erfahrungen des Versicherungsnehmers mit dem Dritten aufgrund schon bestehender Geschäftsverbindungen oder danach beurteilt werden, was über den Ruf des Dritten im Spediteurgewerbe bekannt ist. Besondere Erkundigungen müssen nur dann eingeholt werden, wenn konkrete Umstände Bedenken rechtfertigen (vgl. Krien-Hey, Die allgemeinen deutschen Spediteurbedingungen 357). Nach den insoweit unbekämpften Feststellungen des Erstgerichtes ist es im Zuge der bisherigen Geschäftsverbindungen der klagenden Partei mit der Firma H*** zu keinen Unzukömmlichkeiten gekommen. Der behauptete Ruf der Unzuverlässigkeit der Firma H*** in Spediteurkreisen wurde nicht als erwiesen angenommen. Zu Recht haben daher die Vorinstanzen eine Obliegenheitsverletzung der klagenden Partei nach Punkt 8.1 der AGB verneint.
Daß die klagende Partei jeden Schadensfall nicht unverzüglich, spätestens innerhalb einer Woche ab Kenntnis, schriftlich gemeldet hat (Punkt 9.1 der AGB), ist erwiesen. Es steht aber fest, daß innerhalb der Frist des Punktes 9.1 AGB eine telefonische oder sonst mündliche Schadensmeldung erfolgte und daß sich die beklagte Partei bei früheren Schadensfällen mit einer fristgerechten Meldung mittels Telex oder Telefonanrufs begnügte und niemals eine Obliegenheitsverletzung mangels schriftlicher Meldung geltend machte. Hat der Versicherer aber in der Vergangenheit eine verspätete Erfüllung der Obliegenheit zur schriftlichen Schadensmeldung akzeptiert, kann er sich nicht plötzlich auf eine Verspätung berufen (Prölss-Martin aaO 111). Die Rechtsfolge der Leistungsfreiheit des Versicherers wegen Obliegenheitsverletzung tritt nach Punkt 11 AGB dann nicht ein, wenn die Obliegenheitsverletzung unverschuldet ist. Hat sich die klagende Partei an die bisher von der beklagten Partei tolerierte Übung gehalten, kann ihr kein Vorwurf gemacht werden. Den Vorinstanzen ist daher auch in der Verneinung der Leistungsfreiheit der beklagten Partei wegen Obliegenheitsverletzung nach Punkt 9.1 AGB zu folgen. Gegenstand des zwischen den Streitteilen abgeschlossenen Versicherungsvertrages ist die Haftung der klagenden Partei aus Verträgen über die entgeltliche Beförderung von Gütern mit eigenen Kraftfahrzeugen sowie die Haftung der von der klagenden Partei beauftragten Fremdunternehmer unter anderem im grenzüberschreitenden Straßengüterverkehr. Beizupflichten ist der beklagten Partei darin, daß nach Art. 17 CMR der Frachtführer nur für den gänzlichen oder teilweisen Verlust und für Beschädigung des Gutes sowie für die Überschreitung der Lieferfrist haftet und daß die Ansprüche der klagenden Partei nicht aus einem solchen Haftungsgrund abgeleitet werden. Den Versicherungsnehmer trifft jedoch nach § 62 VersVG eine Schadensabwendungs- und -minderungspflicht, und zwar auch bei der Versicherung für fremde Rechnung, auf Kosten des Versicherers (§ 63 VersVG). Die Rettungspflicht beginnt in der Haftpflichtversicherung mit dem Beginn des Ereignisses, das (deckungspflichtige) Ansprüche gegen den Versicherungsnehmer auslösen könnte (Prölss-Martin aaO 407; SZ 45/62). Im vorliegenden Fall steht unbekämpft fest, daß beim ersten Transport das Zugfahrzeug einen Motorschaden erlitt und der von der klagenden Partei beauftragte Unterfrachtführer keine Maßnahmen traf, die Beförderung weiter durchzuführen. Hinsichtlich des zweiten Transportes erklärte der Unterfrachtführer, den Transport nicht weiter durchführen zu können. Bei dem von der klagenden Partei selbst durchgeführten Transport brach unterwegs die Deichsel des Zugfahrzeuges, wodurch der Anhänger umkippte. Mit Kenntnis dieser Umstände war die klagende Partei zur Vornahme von Rettungsmaßnahmen verpflichtet, weil es nicht zweifelhaft sein kann, daß jedenfalls eine allfällige Lieferfristüberschreitung deckungspflichtige Ansprüche gegen die klagende Partei, und zwar auch hinsichtlich der Beförderung durch Fremdunternehmer, mit denen die klagende Partei solidarisch haftet (Art. 3 CMR; Glöckner, Leitfaden zur CMR 106) auslösen konnte. Entgegen der Meinung der beklagten Partei kommt es hiebei nicht darauf an, ob und welche Lieferfristen zwischen der klagenden Partei und dem Absender vereinbart wurden. Wäre eine bestimmte Lieferfrist nicht vereinbart worden, hätte nach Art. 19 CMR die Beförderung in angemessener Frist beendet sein müssen, sodaß Rettungsmaßnahmen jedenfalls geboten waren. Hat der Versicherungsnehmer Rettungsmaßnahmen vorgenommen, ist ihm vom Versicherer jede Vermögensminderung zu entschädigen, die als adäquate Folge einer solchen Maßnahme eintritt (Prölss-Martin 415). Zu den zu ersetzenden Rettungskosten gehören nach Punkt 3.2 AGB auch die Mehrkosten der Weiterbeförderung zum ursprünglichen Bestimmungsort. Nach dem Wortlaut dieser Bestimmung und nach dem die Ersatzpflicht beherrschenden Grundsatz des Ersatzes nur der Vermögensminderung kann es nicht zweifelhaft sein, daß Kosten der Weiterbeförderung nur insoweit zu ersetzen sind, als sie nicht auch sonst ohne das die Rettungsmaßnahme auslösende Ereignis dem Versicherungsnehmer entstanden wären. Auf die vom Versicherungsnehmer mit dem Versender vereinbarte Fracht kommt es hiebei nicht an, wohl aber im Falle der Bestellung eines Unterfrachtführers auf das mit diesem vereinbarte Entgelt. In Höhe dieses Entgeltes hätte der Versicherungsnehmer die Kosten der Beförderung auch ohne das auslösende Ereignis tragen müssen. Steht dem Unterfrachtführer nach der Art des auslösenden Ereignisses ein Entgeltanspruch nicht zu, sind die vom Versicherungsnehmer bis zur Höhe des vereinbarten Entgeltes aufgewendeten Kosten für die Weiterbeförderung keine durch das auslösende Ereignis verursachten Mehrkosten. Insoweit tritt eine Vermögensminderung des Versicherungsnehmers nicht ein. Der Versicherungsnehmer muß sich somit anrechnen, was er gegenüber dem mit dem Unterfrachtführer vereinbarten Entgelt aus Anlaß des die Rettungsmaßnahme auslösenden Ereignisses erspart. Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, ob der rsicherungsnehmer das Entgelt oder einen Teil davon dem Unterfrachtführer bereits bezahlt und einen Rückforderungsanspruch hat. Der Anspruch des Versicherungsnehmers auf Ersatz von Rettungskosten ist nur Nebenanspruch und nicht Hauptanspruch, und das Rückforderungsrisiko zu Unrecht bezahlter Fracht an den Unterfrachtführer ist nicht Gegenstand der CMR-Haftungsversicherung. Hinsichtlich beider von der klagenden Partei abgeschlossenen Unterfrachtverträge steht fest, daß die Beförderung durch Umstände nicht ausgeführt wurde, die auf Seiten der Unterfrachtführer liegen. Beide Unterfrachtführer waren nicht mehr bereit oder in der Lage, die Beförderung durchzuführen. Ihr Entgeltanspruch ist nach Werkvertragsrecht zu beurteilen, weil der Frachtvertrag ein besonderer Untertyp des Werkvertrages ist (Helm in Großkomm. HGB3 V/2 Anm. 51 zu § 425). Wird das Werk durch Umstände vereitelt, die im Bereich des Unternehmers liegen, insbesondere mangels eigener Leistungsbereitschaft, so hat der Unternehmer keinen Entgeltanspruch (Koziol-Welser8 I 377; Krejci in Rummel ABGB Rz 6 zu § 1168; vgl. auch JBl 1986, 321; EvBl. 1985/79). Für erbrachte Teilleistungen gebührt ein Entgelt nur insoweit, als sie für den Besteller von Wert sind (JBl 1982, 319; EvBl. 1966/109). Daraus folgt, daß die klagende Partei in Ansehung der ersten beiden Schadensfälle Aufwendungen für den Weitertransport als Rettungsaufwand nur insoweit begehren kann, als sie die vereinbarte Unterfracht abzüglich des den Unterfrachtführern allenfalls zustehenden Teilentgeltes übersteigen. Von vornherein nicht unter den Begriff der Rettungskosten fallen überdies alle jene Ausgaben, die "sowieso", d.h. ohne Rücksicht auf die Rettungsmaßnahme erwachsen wären (Bruck-Möller VVG8 II 654). Die Behauptungs- und Beweislast für das Vorliegen der Voraussetzungen nach § 63 VersVG bzw. nach Punkt 3.2 der AGB trifft den Versicherungsnehmer (Prölss-Martin aaO 418). Das Erstgericht hat richtig erkannt, daß das Klagsvorbringen für die Beurteilung der Ersatzfähigkeit des von der klagenden Partei behaupteten Aufwandes lückenhaft und unzureichend ist und der klagenden Partei in Ausübung seiner materiellen Prozeßleitungspflicht zweimal einen vorbereitenden Schriftsatz zur Ergänzung des Sachvorbringens aufgetragen (ON 22 AS 101; ON 27 AS 121). Insoweit die Klagebegründung weiterhin unvollständig blieb, kommt eine neuerliche Ergänzung daher nicht in Betracht (vgl. Fasching LB Rz 1042).
Bei Beurteilung des Ersatzbegehrens für den ersten Transport (durch die Firma H***) ist davon auszugehen, daß die Kosten für die Anschaffung von Reifen (S 3.000,-), die Zollgebühren (S 15.852,55), Straßensteuer bzw. Straßenmaut und Hafengebühren sowie Transittaxen (S 9.506,15) jedenfalls, auch ohne das auslösende Ereignis, zu entrichten gewesen wären und daher von vornherein auszuscheiden sind. Auszuscheiden sind auch die Übersetzungskosten von S 14.734,-, weil es sich hiebei um vorprozessuale Kosten handelt (vgl. ON 23 AS 108). Bei den Kosten für die Fähre in Volos handelt es sich schon nach dem Vorbringen der klagenden Partei um keinen eigenen Aufwand. Kosten für eigene Arbeitnehmer des Versicherungsnehmers sind nur insoweit ersatzfähig, als sie die Kosten des normalen Einsatzes überschreiten (Bruck-Möller aaO 658). Hinsichtlich des von der klagenden Partei ihrem Lenker bezahlten Entgeltes von S 28.000,-
fehlt es an einem entsprechenden Sachvorbringen in dieser Richtung. Scheidet man die obgenannten Aufwendungen aus den behaupteten Gesamtkosten von (richtig) S 144.611,- aus, bleibt nur mehr ein Aufwand von S 52.593,30, der selbst unter Berücksichtigung der Vorleistungen der Firma H***, der von ihr bezahlten Kosten für die Fähre in Volos von S 20.925,-, unter dem festgestellten Frachtentgelt der Firma H*** von S 103.000,- liegt. Hinsichtlich des zweiten Transportes (durch die Firma G***) sind jedenfalls Zollgebühren, Straßen- und Mautkosten von zusammen S 26.395,- von dem behaupteten Gesamtaufwand von S 77.539,-
abzuziehen, sodaß nur mehr ein Aufwand von S 51.144,- verbleibt, der gleichfalls unter dem behaupteten Frachtentgelt der Firma G*** von S 70.000,- liegt. Zur Frage, ob und in welchem Ausmaß die Vorleistungen der Firma G*** von Nutzen waren, fehlt es überhaupt an einem entsprechenden Sachvorbringen.
Zusammenfassend ergibt sich somit hinsichtlich der ersten beiden Transporte, daß sich schon aus dem Vorbringen der klagenden Partei ein ersatzfähiger Rettungsaufwand nicht ableiten läßt. Auch bei Beurteilung der dritten, von der klagenden Partei selbst durchgeführten Beförderung ist davon auszugehen, daß nach Punkt 3.2 der AGB nur die Mehrkosten der Weiterbeförderung vom Versicherer zu ersetzen sind. Die klagende Partei hätte daher darlegen müssen, daß die ihr von der Firma L*** für die Durchführung des Weitertransportes in Rechnung gestellten Kosten jene übersteigen, die auch die klagende Partei beim Weitertransport selbst aufzuwenden gehabt hätte. Hinsichtlich der Zollgebühren und Fahrerkosten gilt das oben Gesagte. Zu den Kosten einer Polizeibegleitung fehlt es an einem entsprechenden Vorbringen, aus dem sich ergebe, daß diese Kosten die adäquate Folge einer Rettungsmaßnahme waren. Gedeckt nach Punkt 3.2 der AGB sind jedenfalls die Bergungskosten. Das Erstgericht hat solche jedoch auch nicht mit einem Teilbetrag als erwiesen angenommen. Es handelt sich hiebei um eine negative Feststellung, die von der klagenden Partei, wenn auch unter einem anderen Anfechtungsgrund, bekämpft wurde (ON 56, AS 302). Unrichtig ist die Auffassung der klagenden Partei, daß die Höhe der einzelnen Ansprüche wegen der Einschränkung der Verhandlung auf den Grund des Anspruchs überhaupt nicht zu prüfen gewesen wäre. Werden in einer Klage mehrere Ansprüche geltend gemacht, dann darf ein bejahendes Zwischenurteil nur gefällt werden, wenn jeder der einzelnen Teilansprüche mindestens mit einem Schilling tatsächlich bejaht wird (Fasching LB Rz 1429). Stehen daher die Teilansprüche der Höhe nach nicht zumindest mit einem Schilling außer Streit, was hier nicht der Fall ist, so muß das Gericht jeden einzelnen der Ansprüche für sich allein dahin prüfen, ob er nicht mit einem noch so geringen Betrag existiert (Fasching III 590). Das Erstgericht hat daher nach Aufnahme der von der klagenden Partei angebotenen Beweise zu Recht auch Feststellungen über die Höhe getroffen. Ein Anerkenntnis hinsichtlich des Anspruchs auf Bergungskosten liegt nicht vor. Ein Regulierungsanbot des Versicherers ist nämlich im Zweifel kein konstitutives Anerkenntnis (RZ 1984/82). Das Berufungsgericht wird sich daher mit der Beweisrüge betreffend die negative Feststellung des Erstgerichtes zu befassen haben.
Zum Einwand der beklagten Partei, daß nach Art. 27 CMR an Zinsen maximal 5 % gebühren, ist festzuhalten, daß die genannte Bestimmung nur die Ersatzansprüche gegen den Frachtführer betrifft. Ein Rettungsaufwand ist von dieser Beschränkung nicht erfaßt. Demgemäß ist dem Rekurs der beklagten Partei Folge zu geben und, soweit die Sache zur Entscheidung reif ist, mit Teilurteil zu erkennen.
Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 Abs2 ZPO.
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