Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.-Prof.Dr.Kuderna als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Gamerith und Dr.Maier sowie die fachkundigen Laienrichter Dr.Martin Meches und Rudolf Randus als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Antic D***, Wien 5, Spengergasse 53, vertreten durch Dr.Karl Muzik, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei A*** Handelsgesellschaft mbH, Wien 5, Spengergasse 55, vertreten durch Dr.Wilfried Lefford, Rechtsanwalt in Wien, wegen Feststellung und Ausstellung eines Dienstzeugnisses (Gesamtstreitwert S 41.000,--), infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht in Arbeitsund Sozialrechtssachen vom 3.November 1988, GZ 33 Ra 61/88-25, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichtes Wien vom 28.Jänner 1988, GZ 16 Cga 1590/87-17, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen und zu Recht erkannt:
Dem (in der Revision enthaltenen) Revisionsrekurs des Klägers wird nicht Folge gegeben.
Der Revision des Klägers wird teilweise Folge gegeben. Das angefochtene Urteil wird hinsichtlich der Abweisung des Feststellungsbegehrens, daß die Beklagte dem Kläger für alle Ansprüche aus dem Vorfall (= Arbeitsunfall) vom 26.November 1986 hafte, als Teilurteil bestätigt. Das angefochtene Urteil und das Ersturteil werden in ihrem übrigen Umfang (Begehren auf Ausstellung eines Dienstzeugnisses) einschließlich der Kostenentscheidungen aufgehoben und die Rechtssache insoweit zur neuerlichen Verhandlung und Urteilsfällung an das Erstgericht zurückverwiesen. Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens gelten als weitere Verfahrenskosten.
Entscheidungsgründe:
Der Kläger war - nach seinen eigenen Behauptungen seit 2. Juli 1986 durchgehend, nach den Behauptungen der Beklagten nur tageweise -, jedenfalls aber am 26.November 1986 bei der Beklagten beschäftigt, ohne jedoch die für ihn als Ausländer erforderliche Beschäftigungsbewilligung zu besitzen. Am 26.November 1986 erlitt der Kläger bei der Durchführung von Stemmarbeiten einen Arbeitsunfall, der von der Dienstgeberin nicht vorsätzlich herbeigeführt worden war. Auf Grund dieses Unfalles war der Kläger in stationärer Behandlung des Unfallkrankenhauses Meidling. Die ihm zunächst vorgeschriebenen Behandlungskosten wurden von der Allgemeinen Unfallversicherungsanstalt refundiert, nachdem der Kläger von der Beklagten nachträglich vom 25.November 1986 bis zum 15. Jänner 1987 zur Sozialversicherung angemeldet worden war. Der Kläger begehrte zuletzt
1. die Feststellungen,
a) daß er zur Beklagten vom 2.Juli bis 26.November 1986 in einem sozialversicherungspflichtigen Dienstverhältnis gestanden sei und
b) die Beklagte dem Kläger für alle Spätfolgen aus dem Vorfall (= Arbeitsunfall) vom 26.November 1986 hafte;
2. die Ausstellung eines Dienstzeugnisses "gesetzlichen Inhalts" und - nachdem er in der letzten Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung sein ursprüngliches Begehren auf Ersatz von Krankenbehandlungskosten fallen gelassen hatte -
3. Entgeltfortzahlung für die Dauer seines Krankenstandes in Höhe von S 14.400,-- und ein Schmerzengeld von S 20.000,--; zusammen
S 34.400,-- sA.
Das Erstgericht fertigte den mündlich verkündeten Beschluß, mit dem es die Ausdehnung des Klagebegehrens auf S 34.400,-- sA nicht zuließ, nicht (gesondert) aus, begründete aber in seinem Urteil, warum aus der Ausdehnung (Klageänderung) eine erhebliche Erschwerung und Verzögerung der Verhandlung zu besorgen gewesen wäre. Es wies mit Urteil das Begehren, festzustellen, daß der Kläger zur Beklagten vom 2.Juli bis 26.November 1986 in einem sozialversicherungspflichtigen Dienstverhältnis gestanden sei, wegen Unzulässigkeit des Rechtsweges zurück und das weitere Begehren, festzustellen, daß die Beklagte dem Kläger für alle Spätfolgen aus dem Unfall vom 26.November 1986 hafte, sowie das Begehren auf Ausstellung eines Dienstzeugnisses gesetzlichen Inhalts ab. Der Kläger bekämpfte die Nichtzulassung der Klageänderung nur unter dem Berufungsgrund der Mangelhaftigkeit des Verfahrens. Das Berufungsgericht gab der Berufung der Beklagten mit Urteil nicht Folge und sprach nach einem mit Beschluß des Obersten Gerichtshofes vom 15.März 1989, 9 Ob A 50/89 erteilten Ergänzungsauftrag aus, daß der Wert des Beschwerdegegenstandes, über den es als Rekursgericht entschieden hat, S 30.000,-- übersteige und der Wert des Streitgegenstandes, über den es als Berufungsgericht entschieden hat, hinsichtlich der Begehren auf Feststellung der Haftung der Beklagten für die Folgeschäden aus dem Arbeitsunfall vom 26. November 1986 und auf Ausstellung eines Dienstzeugnisses jeweils S 30.000,-- übersteige.
Es legte seiner Entscheidung zugrunde, daß der mündlich verkündete Beschluß des Erstgerichtes über die Nichtzulassung der Klageänderung unangefochten geblieben sei und daher auch eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens nicht vorliege. Dem Begehren des Klägers auf Feststellung der Versicherungspflicht stehe die Unzulässigkeit des Rechtsweges entgegen. Gemäß § 333 Abs 1 ASVG sei der Dienstgeber dem Versicherten zum Ersatz des Schadens nur verpflichtet, wenn er den Arbeitsunfall vorsätzlich verursacht habe. Da dies nicht zutreffe, sei das weitere Feststellungsbegehren (Punkt 1 b) nicht berechtigt. Der Kläger habe auch keinen Anspruch auf Ausstellung eines Dienstzeugnisses. Gemäß § 29 AuslBG, habe ein ausländischer Dienstnehmer trotz Nichtigkeit des Vertrages bis zum Zeitpunkt der tatsächlichen Beendigung der Beschäftigung, die gleichen Ansprüche wie auf Grund eines gültigen Arbeitsvertrages, doch sei jeder Vertragsteil berechtigt, das faktische Arbeitsverhältnis für die Zukunft fristlos zu beenden. Zu den Ansprüchen aus der Beendigung des Arbeitsverhältnisses zähle auch die Ausstellung eines Dienstzeugnisses. Dieser Anspruch könne daher aus § 29 AuslBG nicht abgeleitet werden. Außerdem habe der Kläger den Inhalt des auszustellenden Dienstzeugnisses nicht präzisiert. Der Kläger bekämpft das Urteil des Berufungsgerichtes seinem ganzen Inhalte nach mit Revision wegen Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, die Urteile der Vorinstanzen dahin abzuändern, daß dem Klagebegehren stattgegeben werde. Hilfsweise stellt er einen Aufhebungsantrag.
Die Beklagte beantragt, der Revision des Klägers nicht Folge zu geben.
Das Rechtsmittel des Klägers ist teilweise berechtigt. Wie bereits in der zitierten Vorentscheidung vom 15.März 1989, 9 Ob A 50/89, ausgeführt wurde, enthielt das Rechtsmittel des Klägers gegen die Entscheidung des Erstgerichtes nicht nur eine Berufung, sondern auch - soweit es sich gegen die Zurückweisung des Feststellungsbegehrens richtet, daß der Kläger zur Beklagten vom 2. Juli bis 26.November 1986 in einem sozialversicherungspflichtigen Dienstverhältnis gestanden sei, auch einen Rekurs gegen einen Beschluß, mit dem über eine Prozeßeinrede im Sinne des § 261 ZPO entschieden wurde. Soweit sich die Revision gegen die Bestätigung der Zurückweisung dieses Feststellungsbegehrens richtet, liegt ein - infolge des Ausspruches über den Wert des Beschwerdegegenstandes durch das Rekursgericht - zwar zulässiger ordentlicher Revisionsrekurs vor (§ 47 Abs 1 ASGG), der jedoch nicht berechtigt ist.
Das von den Vorinstanzen zurückgewiesene Feststellungsbegehren des Klägers geht ausdrücklich dahin, daß er zur Beklagten in einem sozialversicherungspflichtigen Dienstverhältnis gestanden sei; es wurde von ihm auch damit begründet, daß er ein dringendes Interesse an der alsbaldigen Feststellung habe, daß sein Beschäftigungsverhältnis zur Beklagten, wenn auch auf Grund eines nichtigen Arbeitsvertrages, sozialversicherungspflichtig sei. Die Feststellung der Versicherungspflicht, der Versicherungsberechtigung sowie des Beginnes und Endes der Versicherung gehört aber gemäß § 355 Z 1 ASVG zu den Verwaltungssachen, über die nicht auf dem Rechtsweg, sondern von der Verwaltungsbehörde zu entscheiden ist. Das Feststellungsbegehren wurde daher von den Vorinstanzen zutreffend zurückgewiesen. Dem Revisionsrekurs ist ein Erfolg zu versagen.
In seinem übrigen Umfang ist das Rechtsmittel des Klägers als Revision zu behandeln. Diese ist nicht berechtigt, soweit sie sich gegen die Abweisung des weiteren Feststellungsbegehrens richtet, daß der Beklagte dem Kläger für alle Spätfolgen aus dem Vorfall (= Arbeitsunfall) vom 26.November 1986 hafte. Gemäß § 333 Abs 1 ASVG ist der Dienstgeber dem Versicherten zum Ersatz des Schadens, der diesem durch eine Verletzung am Körper infolge eines Arbeitsunfalles entstanden ist, nur verpflichtet, wenn er den Arbeitsunfall vorsätzlich verursacht hat; dies ist hier aber nicht der Fall. Diese Haftungsausschlußbestimmung hat ihren Grund darin, daß die gesetzliche Unfallversicherung entsprechend ihrer historischen Wurzel gleichzeitig als Ablöse der Unternehmerhaftpflicht konstruiert ist (Arb 7.790; Arb 9.115 = EvBl. 1973/264). Ob wegen dieses Gesetzeszweckes der Haftungsausschluß ausnahmsweise wegfallen könnte, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nicht zur Unfallversicherung angemeldet hat, kann diesmal auf sich beruhen, weil der Kläger nachträglich angemeldet wurde und daraufhin Unfallversicherungsschutz erhalten hat.
Ob sich das vom Betriebsinhaber verschuldete Fehlen einer Beschäftigungsbewilligung auf den vom Kläger geltend gemachten Entgeltfortzahlungsanspruch auswirken könnte, ist nicht zu untersuchen, da das Erstgericht die diesbezügliche Klageänderung nicht zugelassen hat und damit das Zahlungsbegehren nicht Gegenstand der Entscheidung des Berufungsgerichtes geworden ist. Daran vermag auch nichts zu ändern, daß der vom Erstgericht mündlich verkündete Beschluß über die Nichtzulassung der Klageänderung bisher nicht ausgefertigt (§ 426 Abs 1 ZPO) und damit die Rekursfrist nicht in Lauf gesetzt wurde (§ 521 Abs 2 ZPO), weil der Kläger die Nichtzulassung der Klageänderung bisher nur unter dem Berufungsgrund der Mangelhaftigkeit des Verfahrens (vgl § 496 Abs 1 Z 1 ZPO) bekämpft hat, das Berufungsgericht aber diesen Mangel als nicht gegeben erachtet hat, so daß dieser Mangel im Revisionsverfahren nicht neuerlich geltend gemacht werden kann.
Berechtigt ist aber die Revision, soweit sie sich gegen die Abweisung des Begehrens auf Ausstellung eines Dienstzeugnisses richtet.
Gemäß § 1163 Abs 1 ABGB ist dem Dienstnehmer bei Beendigung des Dienstverhältnisses auf sein Verlangen ein schriftliches Zeugnis über die Art und Dauer der Dienstleistung auszustellen. Da einem Ausländer, der entgegen den Vorschriften des Ausländerbeschäftigungsgesetzes ohne Beschäftigungsbewilligung beschäftigt wird, gegenüber dem ihn beschäftigenden Betriebsinhaber für die Dauer der Beschäftigung die gleichen Ansprüche wie auf Grund eines gültigen Arbeitsvertrages zustehen und sich der Zeugnisanspruch auf die tatsächliche Beschäftigung bezieht (Krejci in Rummel, ABGB, II Rz 7 zu § 1163), hat auch der ohne Beschäftigungsbewilligung beschäftigte Ausländer gegen den Dienstgeber Anspruch auf Ausstellung eines Dienstzeugnisses. Die Nichtigkeit des Arbeitsvertrages hat nur zur Folge, daß ein bereits tatsächlich aufgenommenes Arbeitsverhältnis jederzeit gelöst werden kann, ohne daß dem Vertragspartner deswegen aus der Art der Auflösung zeitlich weiterreichende Ansprüche zustünden. Die Regelung des § 29 AuslBG (hier: idF vor der Novelle BGBl 1988/231) schließt aber nicht aus, daß der ausländische Arbeitnehmer für die Dauer der Beschäftigung auch Abwicklungsansprüche, wie den Anspruch auf Urlaubsabfindung oder anteilige Sonderzahlungen (9 Ob A 209,210/87) oder, wie hier, auf Ausstellung eines Dienstzeugnisses hat. Da die Vorinstanzen über die tatsächliche Dauer der Dienstleistung des Klägers keine Feststellungen getroffen haben, sind ihre Entscheidungen in diesem Umfang aufzuheben und die Arbeitsrechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Urteilsfällung an das Erstgericht zurückzuverweisen. Da das Verlangen nach Ausstellung eines Dienstzeugnisses "gesetzlichen Inhalts" nicht ausreicht, wenn über die Dauer und die Art der Dienstleistung im Sinne des § 1163 Abs 1 ABGB zwischen den Parteien Meinungsverschiedenheiten bestehen, wird der Kläger zur Konkretisierung seines Begehrens anzuleiten sein. Der Kostenvorbehalt stützt sich auf § 52 ZPO.
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