1Ob8/89 – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr.Schubert als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Hofmann, Dr.Schlosser, Dr.Kodek und Dr.Graf als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Kurt C***, Steuerberater, Wien 4., Schelleingasse 22/15, vertreten durch Dr.Robert Krepp, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Gemeinde N*** AM A***, vertreten durch Dr.Walter Haslinger, Dr.Norbert Nagele, Dr.Klaus Haslinger, Dr.Christoph Szep, Dr.Alexander Hasch, Rechtsanwälte in Linz, wegen S 400.000,-- und Feststellung (Gesamtstreitwert S 500.000,--) infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgerichtes vom 8.November 1988, GZ 12 R 75/88-14, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes Linz vom 14.April 1988, GZ 1 Cg 55/87-7, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 17.317,80 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin enthalten S 2.886,30 USt) binnen 14 Tagen bei Exekution zu bezahlen.

Entscheidungsgründe:

Der Kläger ist auf Grund des Kaufvertrages vom 11.11.1977 Eigentümer der Grundstücke 2098/1 und 2098/2 KG Nußdorf am Attersee. Er übernahm dabei auch die Verpflichtung, eine Teilfläche von 115 m2 aus dem Weggrundstück 2096/1 der KG Nußdorf am Attersee zu erwerben, um diese später zwecks Errichtung einer von der Gemeinde vorgesehenen Aufschließungsstraße an das öffentliche Gut abzutreten. Der Gemeinderat der beklagten Partei beschloß am 21.11.1977 den Bebauungsplan Nr. 4 "Aich", in dem eine zu den Grundstücken des Klägers führende Aufschließungsstraße geplant war. Das Amt der Oberösterreichischen Landesregierung versagte aber mit Bescheid vom 27.11.1979 diesem Bebauungsplan die aufsichtsbehördliche Genehmigung. Mit Bauplatzbewilligungsbescheid der beklagten Partei für das Grundstück 2098/1 vom 10.1.1978 wurde dem Kläger aufgetragen, das Teilgrundstück von 115 m2 lastenfrei und unentgeltlich als Wegeanteil an die beklagte Partei zu übertragen. Die Bebauung und sonstige Gestaltung des Grundstückes 2098/1 habe nach dem vorliegenden Bebauungsplan Nr. 4 "Aich" zu erfolgen. Mit Bescheid der beklagten Partei vom 4.12.1985 wurde die Verpflichtung des Klägers, das Teilgrundstück von 115 m2 ins öffentliche Gut abzutreten, aufgehoben, weil der Bebauungsplan mangels aufsichtsbehördlicher Genehmigung nicht rechtswirksam geworden sei. Im Jahre 1983 wurde von Eigentümern südlich der Grundstücke des Klägers gelegener Grundstücke damit begonnen, eine andere als die im seinerzeitigen Bebauungsplan vorgesehene Aufschließungsstraße zu errichten. Der Gemeinderat der beklagten Partei beschäftigte sich in seiner Sitzung vom 15.11.1983 in Anwesenheit des Ortsplaners Dipl.Ing.Günter W*** eingehend mit der Frage, welche Aufschließungsstraße zu errichten sei. Es wurde eine von der ursprünglich geplanten Aufschließungsstraße abweichende Variante beschlossen. Ein Fachmann solle feststellen, ob zwischen der neu projektierten Aufschließungsstraße und der Liegenschaft des Klägers eine Verbindungsstraße errichtet werden könne. Sollte dies möglich sein, sei diese Verbindungsstraße zu errichten, andernfalls seien für beide Straßen Umkehrmöglichkeiten zu schaffen. In der Folge betraute der Bürgermeister der beklagten Partei den Zivilingenieur für Vermessungswesen Dipl.Ing.Friedwin Karel mit der Erstellung eines Gutachtens zu dieser Frage. Nach dem Gutachten des Dipl.Ing.Friedwin K*** vom 13.1.1984 sei der Bau einer Verbindungsstraße zu den Grundstücken des Klägers wegen der starken Steigung, der hohen Kosten, der starken Entwertung benachbarter Grundstücke, der Eingriffe in die Natur sowie der hohen Erhaltungskosten wirtschaftlich nicht vertretbar. In einer Gemeinderatssitzung im Februar 1984 berichtete der Bürgermeister über das Gutachten des Dipl.Ing.Friedwin K*** und wies auch auf ein Gutachten des Ortsplaners Dipl.Ing.Günter W*** hin, der darauf aufmerksam gemacht hatte, daß die Verbindungsstraße eine enorme Steigung aufweisen und ein Baugrundstück geteilt werden würde. Auf Grund dieser Umstände beschloß der Gemeinderat der beklagten Partei, die Verbindungsstraße nicht zu errichten. Statt dessen sollte für beide Straßen Umkehrmöglichkeiten geschaffen werden.

Am 26.11.1986 richtete der Klagevertreter namens des Klägers an die beklagte Partei ein Aufforderungsschreiben gemäß § 8 AHG, das folgenden Wortlaut hat:

"1.) Mein Mandant ist, wie Sie wissen, Eigentümer der Grundstücke Nr. 2098/1 und Nr. 2098/2 sowie Nr. 2100 der Katastralgemeinde Nußdorf. Anläßlich des Erwerbs der Grundstücke Nr. 20981/1, Nr. 2098/2 mit Kaufvertrag vom 11.November 1977 wurde im Hinblick auf die Tatsache, daß der Bebauungsplan am Südrand des Grundstückes Nr. 2098/1 zwischen diesem Grundstück und dem Grundstück Nr. 2096/2 des Dipl.Ing.J*** eine Erschließungsstraße vorsah, von meinem Mandanten die Verpflichtung übernommen, von der Verkäuferin Frau Maria S*** auch noch eine Teilfläche im Ausmaß von 115 m2 aus dem Weggrundstück Nr. 2096/1 um den Kaufpreis von S 250 pro m2 zu erwerben und in der Folge zur Herstellung der erwähnten Straße in das öffentliche Gut abzutreten. Mein Mandant unterwarf sich dieser Verpflichtung vor allem deshalb, weil die Herstellung dieser Straße für die Erschließung seiner Grundstücke unentbehrlich ist. Ein Zufahren von Schwerfahrzeugen über die derzeit bestehende behelfsmäßige Stichstraße ist nicht möglich. Insbesondere ist die Müllabfuhr unmöglich, die Schneeräumung erheblich erschwert. Auch die Zufahrt von Einsatzfahrzeugen, insbesondere der Feuerwehr, ist kaum möglich.

Im Hinblick auf Bestimmungen des Bebauungsplanes und auf die Äußerungen des Geometers Dipl.Ing.K***, die von Ihnen, sehr geehrter Herr Bürgermeister, bestätigt wurden, konnte mein Mandant beim Kauf der Grundstücke und auch später bei der Errichtung seines Hauses davon ausgehen, daß die Aufschließungsstraße zwischen dem Grundstück Nr. 2098/1 und dem Grundstück Nr. 2096/2 des Dipl. Ing.J*** in absehbarer Zeit hergestellt und mit einer entsprechenden Umkehrmöglichkeit ausgestattet wird.

2.) Nachdem meinem Mandanten Ende September 1983 aufgefallen war, daß die Ehegatten R***, deren südlich des Grundstückes Nr. 2096/2 gelegene Baugründe ebenfalls durch die unter 1.) erwähnte Straße erschlossen werden hätten sollen, an ganz anderer Stelle die Errichtung einer Aufschließungsstraße in Angriff genommen hatten, wurde dieses Thema, nämlich die Frage, welche Aufschließungsstraße tatsächlich hergestellt werden solle, und ob bei Verwirklichung des Straßenprojektes der Ehegatten R*** die unter 1.) erwähnte Straße als Verbindungsstraße hergestellt werden solle, in der Gemeinderatssitzung vom 15. November 1983 behandelt. In dieser Sitzung beschloß der Gemeinderat auf Ihren Antrag, die Zustimmung zur Errichtung der von den Ehegatten R*** geplanten Aufschließungsstraße und weiters

a) daß ein Fachmann mit der Erstattung eines Gutachtens darüber zu beauftragen sei, ob die Errichtung einer Verbindungsstraße zwischen den Grundstücken C*** (2098/1) und J*** (2096/2) in baulicher Hinsicht möglich ist und

b) daß dann, wenn nach diesem Gutachten die Herstellung der Verbindungsstraße möglich sei, diese herzustellen ist, wenn aber nicht, daß für beide Straßen ein geeigneter Umkehrplatz herzustellen ist.

3.) Auf Grund dieses Gemeinderatsbeschlusses beauftragen Sie, sehr geehrter Herr Bürgermeister, mit der Erstattung eines Gutachtens nicht, wie vom Gemeinderat beschlossen, einen für solche Fragen zuständigen Fachmann, sondern einen Ingenieurkonsulenten für Vermessungswesen, nämlich Herrn Dipl.Ing.Friedwin K***, dem sie zusätzlich den Auftrag gaben, auch Aussagen über die Wirtschaftlichkeit des Baues der Verbindungsstraße zwischen den Grundstücken Nr. 2098/1 und Nr. 2096/2, deren Breite Sie mit 6 m vorgaben, zu treffen.

4.) Dipl.Ing.Friedwin K*** erstattete darauf am 13. Jänner 1984 ein schriftliches Gutachten, obwohl die ihm gestellten und auch von ihm behandelten Fragen zum größten Teil nicht in die Befugnisse eines Zivilingenieurs für Vermessengswesen fielen. Er kam ausgehend von der objektiv unrichtigen Behauptung, das Gelände weise zwischen den Grundstücken 2098/1 und 2096/2 eine Steigung zwischen 16 und 26 % auf und unter Verwendung der irreführenden Terminologie, es sei auf die Einmündung der von ihm untersuchten Verbindungsstraße in den bestehenden Weg Nr. 2096/1 zu achten - von einer Einmündung kann in Wahrheit dort keine Rede sein - zu dem Ergebnis, die Verbindungsstraße sei aus technischen, wirtschaftlichen und naturschützerischen Erwägungen, aber auch vom Standpunkt der Verkehrssicherheit und der Kommunalversorgung nicht sinnvoll und nicht vertretbar.

Dieses Gutachten ist objektiv unrichtig. Es wurde mittlerweile auch durch ein von meinem Mandanten eingeholtes Gutachten der Technischen Universität Wien (Institut für Verkehrsplanung) eindrucksvoll widerlegt.

5.) Obwohl das Gutachten des Dipl.Ing.K*** vor allem in bezug auf die technische Durchführbarkeit des Projektes einer Verbindungsstraße zwischen dem Grundstück Nr. 2098/1 und Nr. 2096/2 in direktem Widerspruch zu den Äußerungen des fachlich kompetenten Raumplaners Arch.Dipl.Ing.Günter W*** stand, beschloß der Gemeinderat in einer Sitzung im Februar 1984 im Hinblick auf das Gutachten des Dipl.Ing.K***, daß die Verbindungsstraße nicht gebaut wird.

Damit steht für meinen Mandanten fest, daß seine Liegenschaft auf Dauer nur höchst unzureichend erschlossen bleiben wird und daß die Behinderungen der Zu- und Abfahrt von Ver- und Entsorgungsfahrzeugen nicht, wie bis dahin auf Grund des Bebauungsplanes angenommen werden durfte, binnen absehbarer Zeit behoben sein werden. Keiner der Anrainer ist nämlich bereit, den zur Herstellung einer Umkehrstelle erforderlichen Grund zur Verfügung zu stellen (auch in diesem Punkt hatte Herr Dipl.Ing.K*** unrichtige Aussagen gemacht).

Die Liegenschaft meines Mandanten ist dadurch erheblich entwertet. Mein Mandant muß damit rechnen, daß ein Kaufinteressent für die Liegenschaft und das mittlerweile darauf mit großem Aufwand errichtete Haus den Mangel einer ausreichenden Aufschließung zum Anlaß nimmt, einen Preisabschlag von mindestens S 400.000 zu fordern und diesen Abschlag durchsetzt.

Überdies hat mein Mandant bereits jetzt wegen der unzureichenden Erschließung seiner Liegenschaft erhebliche Mehrkosten. Mein Mandant hat daher durch das unrichtige Gutachten des Dipl.Ing.K*** und den darauf gegründeten Gemeinderatsbeschluß vom Februar 1984 einen Schaden von mindestens S 400.000 erlitten, der sich durch die beschriebenen Mehrkosten noch ständig erhöht. Dieser Schaden geht einerseits auf das Verschulden des Dipl.Ing.K*** zurück, der als Sachverständiger für die Gemeinde zumindest fahrlässig ein falsches Gutachten erstattet hat. Zum anderen ist der Schaden aber auf Verschulden jener Gemeindeorgane zurückzuführen, die zunächst einen fachlich nicht Zuständigen als Sachverständigen beigezogen und sodann dessen Gutachten als Grundlage für einen - im Ergebnis daher völlig

verfehlten - Gemeinderatsbeschluß herangezogen haben. Da die Gemeindeorgane ebenso wie in deren Auftrag Herr Dipl.Ing.K*** in Vollziehung der Gesetze tätig geworden sind, haftet die Gemeinde meinem Mandanten für diesen Schaden nach dem Amtshaftungsgesetz.

Ich fordere die Gemeinde daher auf, den Schadenersatzanspruch meines Mandanten in der Höhe von S 400.000 und Ihre Haftung dem Grunde nach auch für jene Schäden schriftlich anzuerkennen, die meinem Mandanten durch das in der Gemeinderatssitzung vom Februar 1984 auf Grund des Gutachtens des Dipl.Ing.K*** vom 14. Jänner 1984 beschlossene Unterbleiben der Errichtung einer Aufschließungsstraße zwischen den Grundstücken 2098/1 und 2098/2 mit Umkehrmöglichkeit oder als Verbindungsstraße in Zukunft noch entstehen wird."

Der Kläger begehrt aus dem Titel der Amtshaftung den Zuspruch des Betrages von S 400.000 samt Anhang und die Feststellung, die beklagte Partei habe ihm auch jene Schäden zu ersetzen, die ihm durch das in der Gemeinderatssitzung der beklagten Partei im Februar 1984 auf Grund des Gutachtens des Dipl.Ing.K*** vom 13.1.1984 beschlossene Unterbleiben der Errichtung einer Aufschließungsstraße zwischen den Grundstücken Nr. 2098/1 und Nr. 2098/2 mit Umkehrmöglichkeit oder als Verbindungsstraße in Zukunft noch entstehen werden. Er begründete seinen Anspruch gleichlautend mit dem Aufforderungsschreiben. Mit Schriftsatz ON 5 brachte der Kläger ergänzend vor, er habe davon ausgehen können, daß die beklagte Partei, nachdem sie sich durch hoheitliche Akte, nämlich durch Erlassung eines Bebauungsplanes einerseits und durch entsprechende Auflagen im Bauplatzbewilligungsantrag andererseits festgelegt gehabt habe, nicht eigenmächtig wieder von der Absicht abgehen werde, die Liegenschaft des Klägers und eine Reihe weiterer in der Nähe gelegene Liegenschaften in der vorgesehenen Weise zu erschließen. Der Kläger habe daher damit, daß er auf Grund der ihm erteilten Baubewilligung in der Folge sein Wohnhaus errichtet und nicht die Genehmigung des Bebauungsplanes durch die Landesregierung abgewartet habe, auch keineswegs das Risiko in Kauf genommen, die ihm durch die zitierten Hoheitsakte gesichert erscheinende Erschließung seines Grundstückes wieder zu verlieren, zumal kein gesetzlicher Grund abzusehen gewesen sei, auf Grund dessen die Aufsichtsbehörde die Genehmigung des Bebauungsplanes hätte verweigern können. Die Gründe, die zur Versagung der aufsichtsbehördlichen Genehmigung des Bebauungsplanes geführt hätten, hätten nichts mit der Erschließung der Liegenschaft des Klägers und mit der Zulässigkeit und Wirtschaftlichkeit der ursprünglich geplanten Erschließungsstraße sowie mit den technischen Möglichkeiten ihrer Errichtung zu tun. Aufgabe des Gemeinderates der beklagten Partei wäre es nun gewesen, einen neuen Bebauungsplan vorzulegen, in dem die von der Bauaufsichtsbehörde aufgegriffenen Versagungsgründe ausgemerzt gewesen wären. In dem die Liegenschaft des Klägers und ihre nähere Umgebung betreffenden Gebiet hätte der Bebauungsplan unverändert zu bleiben gehabt, und daher abermals die ursprünglich vorgesehene Straße vorsehen müssen. Eine Verpflichtung der beklagten Partei zu einer solchen Beschlußfassung lasse sich schon aus dem auch im öffentlichen Recht geltenden Ingerenzprinzip ableiten. Die beklagte Partei sei es ja gewesen, die als Baubehörde bei der Erlassung des Bauplatzbewilligungsbescheides zu Unrecht von der Rechtswirksamkeit des Bebauungsplanes ausgegangen sei. Ihr sei es daher nun oblegen, dafür zu sorgen, alles zu unternehmen, daß diese Rechtsgrundlage ihrer Entscheidung doch noch geschaffen werde. Zum anderen habe sich diese Verpflichtung aus der Bestimmung des § 19 Abs. 1 des Oö. Raumordnungsgesetzes ergeben, wonach Aufgabe des Bebauungsplanes unter anderem die Sicherstellung der Aufschließung von Teilen des Gemeindegebietes für eine geordnete Bebauung sei. Umso mehr müsse dies von der Erschließung von Teilen des Gemeindegebietes gelten, deren Bebauung auf Grund von rechtskräftigen Bescheiden bereits teilweise verwirklicht worden sei. Es sei keineswegs im Belieben der beklagten Partei gestanden, ob sie nach Versagung der Genehmigung des Bebauungsplanes an dem ursprünglich vorgesehenen Straßenprojekt festhalte oder es einfach fallen lasse und so den Kläger um jene Erschließung seiner Liegenschaft bringe, von der er bei Erwerb der Liegenschaft und vor allem bei Errichtung seines Wohnhauses habe ausgehen können. Die Auftragserteilung an Dipl.Ing.Friedwin K*** als Sachverständigen gemäß § 52 Abs. 2 AVG sei der Kompetenz örtlicher Raumplanung zu unterstellen. Sie sei daher jedenfalls im Rahmen der Hoheitsverwaltung erfolgt. Der Gemeinderat der beklagten Partei habe aber bei der Bestellung dieses Sachverständigen fahrlässig gehandelt, weil Dipl.Ing.Friedwin K*** als Geometer zur Beantwortung der an ihn gerichteten Fragen fachlich nicht zuständig gewesen sei. Zum anderen sei die Befangenheit von Dipl.Ing.Friedwin K*** abzusehen gewesen, habe er sich doch im Auftrag eines anderen Eigentümers bereits vor der Gemeinderatssitzung mit dessen Alternativvariante befaßt und sich darauf festgelegt, so daß er ihr jedenfalls den Vorzug gegeben habe. Daß sein Gutachten unrichtig gewesen sei, habe auch ein Laie leicht erkennen können. Der dem Kläger durch den Gemeinderatsbeschluß, mit dem das Straßenprojekt fallen gelassen worden sei, zugefügte Schaden gehe daher unabhängig davon, ob die beklagte Partei auf ein Verschulden des als Sachverständigen beigezogenen Dipl.Ing.Friedwin K*** nach dem Amtshaftungsgesetz hafte, auf schuldhaftes und rechtswidriges Verhalten der Gemeindeorgane bei Erfüllung der hoheitlichen Aufgaben örtliche Raumplanung zurück. Die beklagte Gemeinde sei jahrelang untätig gewesen, sie habe es unterlassen, die von der Aufsichtsbehörde aufgezeigten Mängel des Bebauungsplanes zu sanieren. Die beklagte Partei könne sich also nicht darauf berufen, die Versagung der Genehmigung des Bebauungsplanes durch die Landesregierung und das Gutachten des Dipl.Ing.Friedwin K*** hätten ihre Entscheidungsgrundlagen so verändert, daß die Errichtung der vom Kläger reklamierten Erschließungsstraße nicht mehr geboten gewesen sei, ja daß sie sogar unzulässig geworden wäre. Sie könne sich als zuständiger Planungsträger auch nicht auf den Standpunkt zurückziehen, mangels eines Bebauungsplanes könne die Straße nicht gebaut werden und seien weitere Grundabtretungen nicht möglich. Es wäre an ihr gelegen, durch pflichtgemäßes Handeln diese rechtlichen Voraussetzungen zu schaffen.

Die beklagte Partei wendete ein, es fehle an jeder Rechtsvorschrift, die sie verpflichtet hätte, eine Aufschließungsstraße zum Grundstück des Klägers zu errichten. Es bestehe keine Verpflichtung der beklagten Partei, ein Grundstück aufzuschließen, so daß daraus, daß die beklagte Partei dies nicht tue, keinesfalls Rechtswidrigkeit abgeleitet werden könne. Wenn der Kläger ungeachtet des Umstandes, daß der Bebauungsplan von der Aufsichtsbehörde noch nicht genehmigt worden sei, sofort mit dem Bau seines Hauses begonnen und die endgültige Klärung der Frage, in welcher Art und Weise sein Grundstück näher erschlossen werde, nicht abgewartet habe, liege dies ausschließlich in seinem Verantwortungsbereich. Die beklagte Partei habe auf Grund des eindeutigen Gutachtens des Sachverständigen Dipl.Ing.Friedwin K*** zu keinem anderen Ergebnis kommen können als dazu, daß die vom Kläger gewünschte Straße nicht gebaut werde.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Aus dem Verweis des § 1 AHG auf schadenersatzrechtliche Vorschriften des bürgerlichen Rechts ergebe sich, daß eine Unterlassung eines Organs nur dann rechtswidrig sein könne, wenn das Organ eine Handlungspflicht verletzt habe und die übertretene Vorschrift gerade den Sinn gehabt habe, den Geschädigten vor Nachteilen, wie sie eingetreten seien, zu schützen. Es müsse eine Pflicht verletzt worden sein, die gerade gegenüber dem Geschädigten bestanden habe. Es müsse der Zweck des Ermächtigungsgesetzes darauf untersucht werden, ob die Verpflichtung zur Verordnungserlassung auch den Sinn gehabt habe, Einzelpersonen vor Nachteilen zu schützen. Nun sei aber der Zweck der Raumordnungspläne die planmäßige und voraussehende Gestaltung von Teilen des Gemeindegebietes. Auch wenn dabei auf die natürlichen Gegebenheiten sowie auf die abschätzbaren wirtschaftlichen, kulturellen und sozialen Bedürfnisse der Bewohner Bedacht genommen werden solle, trete der Schutz der Einzelpersonen vor Nachteilen gegenüber dem primären Zweck der Raumordnungspläne derart in den Hintergrund, daß nicht gesagt werden könne, daß eine nach dem Oö. Raumordnungsgesetz eventuell bestehende Vorschrift der Gemeinden, Bebauungspläne zu erlassen, den Sinn hätte, den Geschädigten vor Nachteilen zu schützen. Selbst wenn man also davon ausgehe, daß das vom Kläger im vorbereitenden Schriftsatz gemachte Tatsachenvorbringen keine unzulässige Klagsausdehnung darstelle, ergebe sich aus der Nichterlassung des Bebauungsplanes unabhängig davon, ob die Gemeinde auf Grund gesetzlicher Vorschriften dazu verpflichtet wäre oder nicht, kein rechtswidriges Verhalten gegenüber dem Kläger. Der Rechtsträger sei für den mangelnden Wissensstand eines privaten Sachverständigen nicht verantwortlich. Von einem Rechtsträger könne nicht verlangt werden, für alle denkbaren Fachfragen eigene Amtssachverständige nach § 52 Abs. 1 AVG zur Verfügung zu haben. Amtshaftung könnte sich nur bei unrichtiger Auswahl des Sachverständigen oder bei unrichtiger Auswertung des Gutachtens durch die zur Entscheidung berufenen Organe ergeben. Im Aufforderungsschreiben werfe der Kläger der beklagten Partei auch vor, sie habe einen fachlich unzuständigen Sachverständigen beigezogen und auf Grund des unrichtigen Gutachtens einen verfehlten Gemeinderatsbeschluß gefällt. Dem sei entgegenzuhalten, daß der Amtshaftungsanspruch im Sinn des § 1 AHG Verschulden eines Organes voraussetze. Der Anspruch sei nur dann gegeben, wenn durch eine Handlung oder Unterlassung gegen eine positive Vorschrift des Gesetzes verstoßen oder eine gesetzliche Bestimmung infolge fahrlässiger Unkenntnis nicht angewendet worden sei. Eine vertretbare Rechtsansicht rechtfertige keinen Amtshaftungsanspruch. Im Amtshaftungsprozeß sei daher zu prüfen, ob die in Betracht kommende Entscheidung des Organes auf einer vertretbaren Gesetzesauslegung oder Rechtsauffassung beruht habe. Durch § 45 Oö. Landesstraßenverwaltungsgesetz sei lediglich vorgeschrieben, daß der Gemeinderat über die Neuanlage einer Straße zu entscheiden habe. Aus dem Oö. Raumordnungsgesetz seien die Ziele zu entnehmen, denen ein derartiger Beshluß zu entsprechen habe. Weitere gesetzliche Vorsschriften über ein bestimmtes, bei der Verordnungserlassung in solchen Fällen einzuhaltendes Verhalten seien im Oö. Landesstraßenverwaltungsgesetz nicht enthalten. Der Gemeinderat habe allerdings sehr wohl offengelegt, auf Grund welcher Überlegungen er seine Entscheidung getroffen habe. So habe sich der Gemeinderat mit der Notwendigkeit der Aufschließung an sich und mit den topographischen Verhältnissen im besonderen beschäftigt. Insbesondere habe der Gemeinderat seiner Entscheidung das Gutachten eines Sachverständigen zugrundegelegt, der sich auch schon früher mit dem vorliegenden Gebiet beschäftigt gehabt habe. Das Gesetz schreibe weder vor, daß der Gemeinderat sich überhaupt eines Sachverständigen bedienen müsse, noch daß dieser auf ein ganz bestimmtes Fachgebiet speziailisiert sein müsse. Vielmehr sei für den Gemeinderat auf Grund der Ortskenntnisse seiner Mitglieder, dem Gutachten des Sachverständigen Dipl.Ing.Friedwin K*** und den vom Bürgermeister zitierten Äußerungen des Raumplaners Dipl.Ing.Günter W*** festgestanden, daß die ursprünglich geplante Trasse erhebliche Nachteile in verkehrstechnischer und wirtschaftlicher Hinsicht mit sich bringen würde und sie somit im ursprünglichen Bebauungsplanentwurf fehlerhaft projektiert gewesen sei, Wenn der Gemeinderat davon ausgehend den Beschluß gefaßt habe, die Straße nicht mehr zu bauen, könne darin zumindest kein Verschulden liegen. Ob dabei das Gutachten des Dipl.Ing.Friedwin K*** in allen Einzelheiten den tatsächlichen Gegebenheiten entsprochen habe, sei für die Beurteilung des Falles nicht wesentlich. Das Vorbringen, die beklagte Partei habe sich eines befangenen Sachverständigen bedient, gehe über das Aufforderungsschreiben hinaus und stelle eine unzulässige Klagsänderung dar.

Das Berufungsgericht gab der Berufung des Klägers nicht Folge. Es führte aus, über die Notwendigkeit der Neuanlage oder des Umbaues von Ortschaftswegen entscheide gemäß § 45

Oö. Landesstraßenverwaltungsgesetz der Gemeinderat auf Antrag eines oder mehrerer Beteiligter oder aus eigenem Antrieb. Die Herstellung und Erhaltung falle nur ausnahmsweise der Gemeinde, sonst aber den Interessenten zu. Solche Entscheidungen fielen daher schon im Hinblick auf die Bestimmung des § 45

Oö. Landesstraßenverwaltungsgesetz in den Rahmen der Straßenverwaltung, die nach ständiger Judikatur und Lehre zum privatwirtschaftlichen Tätigkeitsbereich zu zählen sei. Eine Aufgabe der Hoheitsverwaltung liege nicht vor. Zwar könnten auch zur Durchführung des Straßenbaues oder zur Erhaltung der Straßen hoheitliche Maßnahmen ergriffen werden, wie etwa die Gründung von Beitragsgemeinschaften, die Vorschreibung besonderer Erhaltungsbeiträge, die Erklärung zu Planungsgebieten und letztlich Enteignungen, mit denen zwangsweise in die Rechte Privater eingegriffen werde, doch ändere dies generell nichts am Charakter der Straßenverwaltung als privatwirtschaftlichem Tätigkeitsbereich. Nur dann, wenn im Zuge des Straßenbaues Private durch hoheitliche Maßnahmen geschädigt würden, könnten auch Amtshaftungsansprüche ausgelöst werden. Daß der Kläger durch einen solchen Zwangsakt in seinen Rechten beeinträchtigt worden sei, habe er nicht behauptet, dies sei auch dem festgestellten Sachverhalt nicht zu entnehmen. Schon aus den Überlegungen zum Tätigkeitsbereich, dem die inkriminierte Organhandlung vom Februar 1984 zuzurechnen sei, seien Amtshaftungsansprüche auszuschließen. Raumordnungs- und Straßenbaumaßnahmen griffen insoweit ineinander, als in Bebauungsplänen auch der Verlauf und die Breite der Verkehrsfläche festzulegen sei und daher zwangsläufig ein Bebauungsplan eine Entscheidung über die Neuanlage auch eines Interessentenweges beeinflusse, ebenso seien auch bereits angelegte Wege in der örtlichen Raumplanung zu berücksichtigen. Im Zeitpunkt der Entscheidung, durch die sich der Kläger geschädigt erachte, habe ein Bebauungsplan, der verletzt hätte werden können, nicht bestanden. Daß aber die Gemeinde einen derartigen verpflichtenden Bebauungsplan, an den sie sich für ihre Entscheidung über die Errichtung des Verbindungsweges ebenfalls hätte halten müssen, bis heute nicht beschlossen habe, und der Kläger durch die Nichterlassung dieses Bebauungsplanes geschädigt worden sei, sei zwar vom Kläger ebenfalls vorgebracht worden, dies sei jedoch niemals Gegenstand des Aufforderungsverfahrens gewesen und könne daher keine Berücksichtigung finden. Die Aufforderung eröffne nämlich den Rechtsweg nur für jene Ansprüche, die darin geltend gemacht werden. Diese müßten mit den Klagsansprüchen ident sein. Zwar solle bei der Entscheidung, ob im Aufforderungsschreiben und im Prozeß derselbe oder aber verschiedenartige Schadenersatzansprüche geltend gemacht würden, weder kleinlich noch allzu großzügig vorgegangen werden, jedoch genüge es nicht, wenn der vermeintlich Geschädigte mehr oder minder willkürliche und weitwendige Behauptungen über ein rechtswidriges und schuldhaftes Verhandeln der Organe des Rechtsträgers aufstelle, weil es nicht dessen Aufgabe sein könne, nicht nur den im Aufforderungsschreiben genannten Vorgang, sondern auch andere nicht näher dargestellte, auf haftpflichtiges Verhalten zu untersuchen. Da nun die Beschlußfassung des Gemeinderates über die Neuanlage eines Ortschaftsweges keinesfalls zwingend davon abhängig gewesen sei, ob ein Bebauungsplan bestehe, sondern auch völlig unabhängig davon habe erfolgen können, beinhalte der Vorwurf, die Gemeinde habe einen rechtswidrigen Beschluß gefaßt, weil sie einem leicht erkennbar falschen Gutachten gefolgt sei, bei weitem noch nicht, daß sie dadurch auch in Vollziehung des Raumordnungsgesetzes Rechtsbruch dadurch begangen habe, daß sie nach wie vor keinen Bebauungsplan erlassen habe. Dazu komme, daß sich beide Entscheidungen auf verschiedenen Ebenen abspielten. Für die Beschlußfassung über die Neuanlage des Ortschaftsweges sei einzig und allein der Gemeinderat zuständig, während der Bebauungsplan außer dem Beschluß des Gemeinderates auch noch die Genehmigung der Landesregierung benötige. Wenn der Kläger daher seinen Anspruch auch darauf stützen wolle, daß die Organe der beklagten Partei rechtswidrig und schuldhaft gehandelt hätten, weil sie es unterlassen haben, einen Bebauungsplan im Sinne des Oö. Raumordnungsgesetzes zu beschließen, hätte er dies im Aufforderungsschreiben auch darlegen müssen.

Die Revision des Klägers ist nicht berechtigt.

Gemäß § 8 AHG hat der Geschädigte zunächst den Rechtsträger, gegen den er den Ersatzanspruch geltend machen will, zur Anerkennung des Ersatzanspruches schriftlich aufzufordern. Kommt dem Geschädigten binnen drei Monaten nach Einlangen dieser Aufforderung beim Rechtsträger eine Erklärung über sein Begehren nicht zu, oder wird innerhal dieser Frist der Ersatz ganz oder zum Teil verweigert, so kann der Ersatzanspruch durch Klage gegen den Rechtsträger geltend gemacht werden. Es entspricht ständiger Rechtsprechung, daß die Aufforderung nicht mit einer - die Fälligstellung bewirkenden - Mahnung, die in der Regel auch durch eine Klage ersetzt werden kann, verglichen werden kann (JBl. 1960, 611); sie stellt vielmehr einen Formalakt dar, ohne dessen Einhaltung der Rechtsweg unzulässig ist (JBl. 1984, 560; SZ 54/143; JBl. 1977, 270;

SZ 44/122; SZ 43/78; SZ 23/68; SZ 23/349 uva;

Loebenstein-Kaniak AHG2 220; weitere Hinweise in Böhm, Tücken des Amtshaftungsverfahrens in Aicher, Die Haftung für staatliche Fehlleistungen im Wirtschaftsleben 237 FN 3, 238 FN 7). Gegen die herrschende Rechtsprechung und Lehre hat jüngst Böhm aaO 236 ff Bedenken geäußert. Aus der gesetzlichen Anordnung, daß der Geschädigte den Ersatzanspruch durch Klage gegen den Rechtsträger erst dann geltend machen "kann", wenn der Rechtsträger entweder die Dreimonatsfrist verstreichen ließ oder innerhalb dieser Frist den Ersatz ganz oder zum Teil verweigert, könne entgegen der herrschenden Lehre und Rechtsprechung nicht der Schluß gezogen werden, daß, werde das Aufforderungsverfahren nicht durchgeführt, der Rechtsweg verschlossen sein solle; die Formulierung könne durchaus auch bedeuten, daß bis dahin der Anspruch materiellrechtlich unklagbar sei (Böhm aaO 238 FN 7); entgegen Vrba-Zechner 223 liege auch im Aufforderungsschreiben keine formalrechtliche Erklärung. Im Aufforderungsschreiben sei vielmehr eine auf privatrechtliches Handeln des Erklärungsempfängers abzielende meritorische Erklärung des Geschädigten zu erblicken. Die Aufforderung sei ungeachtet ihrer Formgebundenheit eine außergerichtliche Erklärung des bürgerlichen Rechts. Sie sei weder eine Prozeßhandlung noch handle es sich um ein nach verwaltungsrechtlichen Grundsätzen zu beurteilendes obligatorisches Vorverfahren bei der Verwaltungsbehörde (so schon VwSlg. 7856/A;

VwSlg. 7493/A; VwSlg. 2286/F; SZ 52/166; SZ 23/349; Antoniolli-Koja, Allgemeines Verwaltungsrecht2 682; Adamovich-Funk, Allgemeines Verwaltungsrecht3 442; Walter-Mayer, Grundriß des österreichischen Bundesverfassungsrechts6 Rz 1299, Schragel in RZ 1986, 217 und in ÖJZ 1988, 586; Zechner in RZ 1986, 216). Das Aufforderungsschreiben sei somit als ein dem Zivilprozeß zwingend vorgeschalteter Verständigungsversuch mit dem Anspruchsgegner zu begreifen (vgl. Bajons in ÖJZ 1984, 370). Damit sei aber nach Böhm aaO 241 noch nicht geklärt, wie dann die Außerachtlassung des § 8 AHG sachgerecht zu bewerten sei. Denkbar schiene es, dem Geschädigten solange als er sich dem Aufforderungsverfahren nicht unterzogen habe, das Bedürfnis nach Rechtsschutz durch gerichtliches Urteil abzusprechen, indes wäre aber ein solcher dogmatischer Befund sachlich unergiebig. Es liege vielmehr die Parallele zu jenen Fällen viel näher, in denen kraft Gesetzes oder vertraglicher Bindung der Anspruchswerber zunächst eine Schlichtungskommission oder ähnliche Einrichtung außergerichtlicher und vorprozessualer Konfliktbereinigung befassen oder ein Schiedsgutachten einholen müsse, bevor er die Gerichte um Rechtsschutz anrufen dürfe. Für diese Fälle sei aber die Ansicht ganz herrschend, daß eine unmittelbar eingebrachte Klage nicht an der Unzulässigkeit des Rechtsweges, also am Mangel einer Prozeßvoraussetzung, scheitere, sondern die Vorzeitigkeit der gerichtlichen Geltendmachung in sinngemäßer Anwendung der Regeln über die Fälligkeit zur meritorischen Abweisung der Klage mit Urteil als derzeit unbegründet führe. Die ratio des § 8 AHG liege in einer dem Rechtsträger gewährten Überlegungsfrist, die ihm ganz unabhängig davon zustehe, ob erst die Aufforderung des Geschädigten, an ihn den Ersatzanspruch fälligstellt oder es dessen dazu gar nicht bedürfe. it könne es von vornherein bloß um eine analoge Anwendung der Regeln über die mangelnde Fälligkeit gehen. Die Klage sei so lange verfrüht, als das Aufforderungsverfahren nicht beendet sei und daher derzeit abzuweisen. Demnach liege hier einer jener Fälle vor, in denen das Gesetz den Anspruch aus materiellen Gründen die Klagbarkeit zeitweilig oder auf Dauer versage, ohne ihn damit noch auf eine materiellrechtlich unvollkommene Verbindlichkeit zu reduzieren, nicht aber ein solcher, in dem die gerichtliche Durchsetzung aus prozessualen Erwägungen verschlossen sei. Diese Ausführungen rechtfertigen nach Ansicht des erkennenden Senates nicht, die bisherige Rechtsprechung zu verlassen. Die verfassungsrechtliche Grundlage des Amtshaftungsgesetzes liegt in der Bestimmung des Art. 23 B-VG. Wie der Verfassungsgerichtshof in seinem Erkenntnis Slg. 8202/1977 ausführte, wird die Regelung der Amtshaftung nicht vom Kompetenztatbestand Zivilrechtswesen (Art. 10 Abs. 1 Z 6 B-VG) umfaßt. Diese besondere Art des Schadenersatzrechtes fällt vielmehr unter die Sonderkompetenz des Art. 23 Abs. 4 B-VG, was nur bedeuten kann, daß ohne diese in der Verfassung vorgesehene Sonderregel es dem einfachen Bundesgesetzgeber verwehrt gewesen wäre, Normen über die Haftung der Rechtsträger für rechtswidriges schuldhaftes Verhalten ihrer Organe zu normieren. Das Amtshaftungsgesetz ist demnach in Durchführung des Art. 23 B-VG ergangen (Walter-Mayer, aaO Rz 1282). Damit ist aber die Argumentation Böhms aaO 241 f FN 16, der auf Fälle verweist, in denen die Nichteinholung eines gesetzlich oder kollektivvertraglich vorgesehenen Schiedsgutachtens über die Durchführung eines Schlichtungsverfahrens zur mangelnden Fälligkeit des behaupteten Anspruchs führt, schon im Ansatz verfehlt. Amtshaftungsansprüche können nur im Rahmen der nach Art. 23 Abs. 4 B-VG erlassenen einfachen Bundesgesetze erhoben werden. Schreibt § 8 AHG ausdrücklich vor, daß der Ersatzanspruch mittels Klage gegen den Rechtsträger erst dann geltend gemacht werden kann, wenn das Aufforderungsverfahren fruchtlos blieb, so ist darin nicht ein "allzu seichtes Argument" (Böhm aaO 237) für die herrschende Rechtsprechung und Lehre, die sich für eine prozessuale Betrachtungsweise des Problems (Ballon, Die Zulässigkeit des Rechtsweges 129; Böhm aaO 237 FN 3 mwN) entschlossen hat, zu erblicken. Gäbe es nämlich verfassungsrechtlich keine Bestimmung, daß eine Klage wegen rechtswidrigen schuldhaften Organverhaltens gegen den Rechtsträger erhoben werden könnte, wäre, wie der Mangel eines Ausführungsgesetzes in der I. Republik zeigt, jedenfalls die Durchsetzbarkeit des Amtshaftungsanspruches vor ordentlichen Gerichten nicht gegeben. Es besteht somit eine auf Grund einer eigenen Verfassungsnorm getroffene abschließende und vollständige Regelung; entgegen Böhm liegt dann aber keine Gesetzeslücke vor, die es erforderte, sie mit den Mitteln der Rechtsanalogie zu schließen. Eine andere Frage ist es aber, ob die Änderung einer nach ordnungsgemäßer Durchführung des Aufforderungsverfahrens anhängig gemachten Amtshaftungsklage durch Geltendmachung eines neuen, im Aufforderungsverfahren nicht enthaltenen Klagegrundes ohne Durchführung eines weiteren Aufforderungsverfahrens unzulässig ist. Soweit ersichtlich nahm der Oberste Gerichtshof zu dieser Frage erstmals in der nicht veröffentlichten Entscheidung 1 Ob 323/59 Stellung. Die dortige Klägerin hatte nach Durchführung eines ordnungsgemäßen Aufforderungsverfahrens nach § 8 AHG in einer mündlichen Streitverhandlung ihr Begehren auf ein weiteres schuldhaftes und rechtswidriges Verhalten eines Organes der beklagten Partei gestützt. Der beklagte Rechtsträger hat, ohne sachlich auf das neue Vorbringen einzugehen, bloß auf die Vorschrift des § 8 AHG hingewiesen. Der Oberste Gerichtshof sprach aus, daß für die geänderte Klage der Rechtsweg derzeit nicht zulässig sei. Die beklagte Partei habe zu der nunmehr behaupteten Rechtsverletzung ihres Organes im Aufforderungsverfahren noch nicht Stellung genommen. Der vorliegende Sachverhalt könne aber nicht anders beurteilt werden als eine neue Amtshaftungsklage oder die Erweiterung eines Begehrens über den ursprünglichen im Aufforderungsverfahren geltend gemachten Anspruch. In beiden Fällen sei nach ständiger Rechtsprechung vor Durchführung des Aufforderungsverfahrens nach § 8 AHG der Rechtsweg unzulässig. Ob die beklagte Partei gewillt sei, den geltend gemachten Anspruch anzuerkennen, sei, zumal der Anspruch auf neue Tatsachen gestützt werde, ungewiß und müsse daher für die Entscheidung außer Betracht bleiben. Diese Rechtsansicht hat der Oberste Gerichtshof seither einhellig vertreten. So wurde in der Entscheidung SZ 43/78 selbst für einen Fall, in dem der Kläger höhere als im Aufforderungsschreiben bekanntgegebene Ansprüche bereits in der Klage geltend machte, Unzulässigkeit des Rechtsweges angenommen. Er führte aus, auch für Klagserweiterungen und Feststellungsbegehren gelte dies, weil es unerträglich wäre und das Verfahren verwirren würde, wenn in jedem Einzelfall zur Frage der Zulässigkeit des Rechtsweges geprüft werden müßte, ob eine Anerkennung des mit der Klagserweiterung geltend gemachten Anspruches bei Ablehnung des Anspruches möglich und sinnvoll wäre (ähnlich schon JBl. 1963,537, JBl. 1958,404). Loebenstein-Kaniak aaO 221 bemerken dazu, daß diese Rechtsprechung dann wenig zu befriedigen vermag, wenn bereits klargestellt sei, daß wie im Fall der Entscheidung JBl. 1958,404, der aus einem bestimmten Rechtsgrund erhobene Anspruch vom Rechtsträger schon dem Grunde nach abgelehnt wurde. Im vorliegenden Fall hat aber der Kläger sein dem Grunde nach abgelehntes Begehren nicht etwa der Höhe nach ausgedehnt, sondern, wie das Berufungsgericht richtig erkannte, sein ziffernmäßig gleich gebliebenes Begehren auf einen neuen, im Aufforderungsschreiben nicht enthaltenen Rechtsgrund gestützt. Im Aufforderungsschreiben und gleichlautend damit in der Klagserzählung erblickte der Kläger das schuldhafte und rechtswidrige Verhalten von Organen der beklagten Partei darin, daß die beklagte Partei zur Prüfung der Frage der Situierung der Aufschließungsstraße einen inkompetenten Gutachter bestellt und ein leicht als falsch erkennbares Gutachten seiner Beschlußfassung zugrunde gelegt habe. Später stützte er aber das Begehren auch darauf, daß die beklagte Partei (rechtswidrig und schuldhaft) einen neuen Bebauungsplan nach §§ 19