Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Prof.Dr.Friedl als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Gamerith, Dr.Kodek, Dr.Redl und Dr.Niederreiter als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Hugo B*** Aktiengesellschaft, Metzingen, Dieselstraße 12, Bundesrepublik Deutschland, vertreten durch Dr.Gerhard Engin-Deniz,Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Antonio C***, Textilgroßhändler, Tarvis, Via Officine 3, Italien, vertreten durch Dr.Christian Tschurtschenthaler, Rechtsanwalt in Klagenfurt, wegen Unterlassung, Rechnungslegung und Urteilsveröffentlichung (Gesamtstreitwert S 500.000,--), infolge Revisionsrekurses beider Parteien gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Graz als Rekursgerichtes vom 14.September 1988, GZ 2 R 155,156/88-27, womit der in das Urteil des Landesgerichtes Klagenfurt vom 9.Mai 1988, GZ 23 Cg 322/87-19 aufgenommene Beschluß teilweise abgeändert und teilweise bestätigt wurde, sowie infolge außerordentlicher Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgerichtes vom 14.September 1988, GZ 2 R 155, 156/88-27, womit das Urteil des Landesgerichtes Klagenfurt vom 9.Mai 1988, GZ 23 Cg 322/87-19, teilweise abgeändert wurde, folgenden
Beschluß
gefaßt:
1. Dem Revisionsrekurs der klagenden Partei gegen den Beschluß des Gerichtes zweiter Instanz, mit dem das Urteil des Erstgerichtes teilweise als nichtig aufgehoben, das vom Erstgericht über diesen Teil des Urteilsantrages durchgeführte Verfahren für nichtig erklärt und die Klage insoweit zurückgewiesen wurde, wird nicht Folge gegeben.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 9.887,40 (darin enthalten S 1.647,90 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Revisionsrekursverfahrens binnen vierzehn Tagen bei Exekution zu ersetzen.
2. Der als "Revision" bezeichnete Revisionsrekurs der beklagten Partei wird, soweit er sich gegen die Bejahung der inländischen Gerichtsbarkeit und der örtlichen Zuständigkeit durch das Gericht zweiter Instanz richtet, zurückgewiesen.
3. Die außerordentliche Revision der beklagten Partei wird zurückgewiesen.
Begründung:
Die Klägerin, eine Aktiengesellschaft mit dem Sitz in der Bundesrepublik Deutschland, erzeugt und vertreibt Sport- und Freizeitbekleidung unter der Bezeichnung "B***" (u.a.) auch in Österreich und in Italien. Sie ist Inhaberin der internationalen Wortmarke Nr 456.092 "B***", welche mit der Priorität vom 9.Oktober 1980 für Waren der Klasse 25 (Bekleidung u.a.) hinterlegt ist und auf Grund des Madrider Abkommens über die internationale Registrierung von Marken, BGBl 1974/400 (MMA), auch in Österreich Schutz genießt.
Der Beklagte betreibt den Textilgroßhandel in Tarvis/Italien. Im Jahr 1986 bot er dem österreichischen Handelsvertreter Viktor K*** Trainingsanzüge mit der Bezeichnung "30SS" an. Viktor K*** lehnte den Kauf zunächst ab, weil er Schwierigkeiten wegen des Kennzeichens der Klägerin befürchtete. Erst als ihm der Beklagte versichert hatte, daß die Marke "30SS" international geschützt sei, bestellte Viktor K*** bei einem Besuch des Beklagten in Villach 160 Trainingsanzüge, die die Bezeichnung "30SS" oberhalb davon den Hinweis "T*** M***" und den Buchstaben "R" in einem Kreis sowie unterhalb der Bezeichnung "30SS" die englischen Wörter "three every saturday night" trugen. Diese Ware übergab der Beklagte am 12.März 1987 in Tarvis einer Spedition mit dem Auftrag, die Versendung an Viktor K*** in Villach zu besorgen. Viktor K*** verkaufte 160 Stück davon dem Warenhaus Johann S*** in Villach, wo die Trainingsanzüge großteils auch tatsächlich verkauft wurden. Die Klägerin beantragt das Urteil, den Beklagten schuldig zu erkennen, es in Österreich und in Italien zu unterlassen, Bekleidungsstücke anzubieten, zu verkaufen und/oder zu vertreiben, die das Firmenschlagwort und die Marke der Klägerin "B***" aufweisen, und zwar auch dann, wenn bei dem Anfangsbuchstaben "B" des Wortes "B***" der vertikale Balken fehlt, soweit es sich nicht um Erzeugnisse der Klägerin handelt; weiters erhebt sie ein Rechnungslegungs- und ein Urteilsveröffentlichungsbegehren. Die Klägerin genieße für das Zeichen "B***" in Österreich sowohl firmenrechtlichen (Art 8 PVÜ) als auch markenrechtlichen Schutz; auch in Italien sei die Marke "B***" registriert. Die Klägerin sei in Österreich und in Italien unter ihrem Firmenschlagwort "B***" allgemein bekannt. Mit dem verwechselbar ähnlichen Zeichen "30SS" greife der Beklagte in die Rechte der Klägerin ein. Der Beklagte habe derartige Waren von Italien aus nach Österreich geliefert. Für die allenfalls in Italien registrierte Marke "30SS" genieße der Beklagte keine Priorität gegenüber der Marke der Klägerin. Der Beklagte habe aber auch Trainingsanzüge mit dem Zeichen "B***" an einen Händler in Graz geliefert.
Der Beklagte wendete die örtliche Unzuständigkeit des Erstgerichtes und den Mangel der inländischen Gerichtsbarkeit ein und beantragte in der Sache selbst die Abweisung der Klage. Trainingsanzüge mit der Bezeichnung "B***" habe er weder in Italien verkauft noch nach Österreich versandt. Die Marke "30SS", die die im Kaufhaus S*** angebotenen und verkauften Anzüge getragen hätten, sei in Italien registriert und genieße Priorität gegenüber der Marke der Klägerin. Anzüge mit dieser Bezeichnung habe jedoch der Beklagte nicht nach Österreich versandt; er habe sie dem Zeugen Viktor K*** in Italien verkauft, ohne zu wissen, an wen sie dieser weiterverkaufen werde. Die Marke "30SS" sei der Marke bzw dem Firmenbestandteil der Klägerin "B***" nicht verwechselbar ähnlich, weil das Zeichen der Klägerin nur aus Buchstaben bestehe, das Zeichen "30SS" aber mit einer Ziffer beginne; die Aufschrift "T*** M***", der weitere Hinweis auf die Markenregistrierung durch den Buchstaben "R" im Kreis sowie die englischen Wörter "three every saturday night" seien zusätzliche Unterscheidungsmerkmale. Mit einem in das Urteil aufgenommenen Beschluß wies das Erstgericht die vom Beklagten erhobenen Einreden der örtlichen Unzuständigkeit und der mangelnden inländischen Gerichtsbarkeit zurück; zugleich wies es das Klagebegehren mit Urteil ab. Der Beklagte habe die Trainingsanzüge mit der Bezeichnung "30SS" verkauft und nach Villach versandt; damit seien aber gemäß § 83 c Abs 3 JN die inländische Gerichtsbarkeit und die örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichtes zu bejahen. Das Zeichen "30SS" bestehe deutlich erkennbar aus der Ziffer "3" und den Buchstaben "OSS"; es habe keine Ähnlichkeit mit dem Kennzeichen der Klägerin. Außerdem wendeten sich die Streitteile mit ihren Waren, die verschiedenen Preisklassen angehörten, nicht an dieselben Abnehmer.
Der Revisionsrekurs ist jedoch nicht berechtigt.
Die Klägerin führt im Revisionsrekurs im wesentlichen folgendes aus: Der Gerichtsstand des § 83 c Abs 3 JN für Streitigkeiten aus gewerblichem Rechtsschutz und Urheberrecht sowie für Verbandsklagen sei weit auszulegen und erfasse auch Fälle, in denen der sogenannte "andere Gegenstand" im Ausland verkauft worden und dann, wenn auch ohne Wissen des ausländischen Verkäufers, ins Inland gelangt sei; von dem in § 23 UWG (aF) normierten Erfordernis, daß der Gegenstand bestimmungsgemäß ins Inland gelangt sei, sei der Oberste Gerichtshof im zeitlichen Geltungsbereich des § 83 c JN abgegangen. Die Einschränkung des Urteilsspruches auf Verkäufe in Österreich würde es dem Beklagten ohne Verstoß gegen den Exekutionstitel ermöglichen, Waren in Italien an Österreicher zu verkaufen, auch wenn ihm bekannt sei, daß sie für den österreichischen Markt bestimmt seien. Auch hinsichtlich des Urteilsveröffentlichungsbegehrens in einer italienischen Tageszeitung sei die Zuständigkeit des Erstgerichtes gegeben. Diesen Ausführungen kann nicht gefolgt werden:
Die inländische Gerichtsbarkeit ist eine allgemeine Prozeßvoraussetzung, deren Mangel nach § 42 Abs 1 JN in jeder Lage des Verfahrens durch den (amtswegigen) Ausspruch der Unzuständigkeit des angerufenen Gerichtes und der Nichtigkeit des vorangegangenen Verfahrens sowie durch Zurückweisung der Klage wahrzunehmen ist (Fasching, LB Rz 79). Sie besteht in Zivilsachen für alle Sachen, die durch positives Gesetz, durch völkerrechtliche Regeln oder zufolge eines durch die inländischen Verfahrensordnungen (Gerichtsstände) anerkannten Anknüpfungspunktes an das Inland vor die österreichischen Gerichte verwiesen sind (Fasching aaO Rz 76). Für Streitigkeiten aus gewerblichem Rechtsschutz ergibt sich die inländische Gerichtsbarkeit weder aus dem Gesetz noch aus völkerrechtlichen Normen; die Rechtsverfolgung ist in den Staaten, in denen die Parteien ihren Sitz bzw Wohnsitz haben, nämlich in der Bundesrepublik Deutschland und in Italien, weder unmöglich noch unzumutbar, so daß ein Bedürfnis nach inländischer Rechtsschutzgewährung nach diesen sich aus § 28 Abs 1 Z 2 JN ergebenden Grundsätzen nicht besteht (vgl ÖBl 1986, 97). Die inländische Gerichtsbarkeit ist daher für Ansprüche wegen Verletzung eines inländischen Schutzrechtes eines Ausländers durch im Ausland begangene Handlungen eines ausländischen Verletzers, der weder eine inländische Niederlassung noch einen inländischen Aufenthaltsort hat (§ 83 c Abs 1 JN), nur dann gegeben, wenn die Verletzungshandlung nach den in § 83 c Abs 3 JN genannten Kriterien als im Inland begangen angesehen wird oder wenn die Begehungshandlung unter Umständen geschieht, die diesem Zuständigkeitstatbestand nahekommen. Nach § 83 c Abs 3 JN gilt dann, wenn die gesetzwidrige Handlung durch den Inhalt von Schriften oder Druckwerken oder durch andere Gegenstände bewirkt wird, die vom Ausland abgesendet worden sind, für die Zuständigkeit jeder Ort des Inlandes als Begehungsort, wo der Gegenstand einlangt oder zur Abgabe oder Verbreitung gelangt. Diese durch die ZVN 1983 eingefügte Bestimmung weicht von dem bis dahin in Geltung gestandenen § 23 Abs 3 UWG ab. Aus der Erwägung, daß Gesetzesverstöße, die ein unter diese Zuständigkeitsvorschrift fallender Rechtsstreit behandelt, nicht nur durch den Inhalt von Schriften oder Druckwerken, sondern auch durch andere Gegenstände, und auch nicht nur durch ihren Inhalt, sondern auch durch ihre äußere Gestaltung, begangen werden können, zumal diese aus dem UWG übernommene Zuständigkeitsnorm nun auch für Marken- und Musterschutzsachen maßgebend sein sollte, wurde die subsidiäre Zuständigkeitsregelung des § 83 c Abs 3 JN über den "Inhalt von Schriften oder Druckwerken" hinaus auf "andere Gegenstände" erweitert und außerdem die Satzaussage "begangen" durch "bewirkt" ersetzt, weil jenes Zeitwort nur für menschliches Verhalten passe, während es sich hier um Rechtsfolgen von Eigenschaften eines Gegenstandes handle (JAB 1937, BlgNR 15. GP 5 f). Die Annahme eines inländischen Begehungsortes im Sinne des § 23 Abs 3 UWG hat der Oberste Gerichtshof in seiner Entscheidung ÖBl 1986, 97 davon abhängig gemacht, daß sich der Wettbewerbsverstoß wenigstens auf den österreichischen Markt auswirkt, wozu es erforderlich sei, daß der beanstandete Eingriffsgegenstand bestimmungsgemäß in das für die Zuständigkeit maßgebende Gebiet gebracht wurde. An diesem Erfordernis ist auch im Geltungsbereich der Zuständigkeitstatbestandes nach § 83 c Abs 3 JN festzuhalten, weil diese Bestimmung gegenüber § 23 Abs 3 UWG die Voraussetzungen der örtlichen Zuständigkeit nicht geändert, sondern erweitert und entsprechend angepaßt hat. Daß der Oberste Gerichtshof in der vom Revisionsrekurs zitierten Entscheidung (ÖBl 1988, 106 = WBl 1987, 279 = G*** Int 1988, 431) von diesem Erfordernis abgegangen wäre, trifft nicht zu. Nach dem dieser Entscheidung zugrundeliegenden Sachverhalt waren die Eingriffsgegenstände (Jeanshosen) im Sprengel des Erstgerichtes eingelangt und auch abgegeben worden, nachdem sie vom Ausland aus dorthin abgesendet worden waren; daß die dortigen Beklagten wußten, ihre Abnehmer würden die Ware in Österreich verkaufen, war im Revisionsrekursverfahren nicht mehr strittig. Im vorliegenden Fall ist auf Grund der maßgebenden Feststellungen davon auszugehen, daß der Beklagte Eingriffsgegenstände an einen österreichischen Abnehmer verkauft und einem italienischen Spediteur zum Versenden nach Österreich übergeben hat; in diesem Umfang sind daher die strittigen Prozeßvoraussetzungen gegeben. Soweit aber die Klägerin auch begehrt hat, den Beklagten schuldig zu erkennen, das Anbieten, Verkaufen und/oder Vertreiben von Bekleidungsstücken mit dem Firmenschlagwort und der Marke der Klägerin in Italien zu unterlassen, ohne daß irgendeine Nahebeziehung zu Österreich besteht, hat sie einen Anspruch erhoben, für den es mangels eines in Österreich gelegenen Begehungsortes an der Zuständigkeit eines österreichischen Gerichts fehlt. Der Schutz des "österreichischen Zweiges" der Marke der Klägerin reicht über die territoralen Grenzen Österreichs nicht hinaus. Auch das ausländische Markenrecht der Klägerin (in Italien) begründet keine für die österreichische inländische Gerichtsbarkeit erforderliche Nahebeziehung. Mit Recht hat daher das Oberlandesgericht Graz den Mangel der inländischen Gerichtsbarkeit für jenen Teil des Anspruchs, der auf Rechtsschutz wegen Verletzungen des Handelsnamens und der Markenrechte der Klägerin im Staatsgebiet von Italien gerichtet ist, bejaht.
Der Beklagte bekämpfte die Zurückweisung seiner Prozeßeinreden mit Rekurs. Die Klägerin erhob gegen das abweisende Urteil Berufung. Das Berufungsgericht behandelte das Rechtsmittel der Beklagten als Berufung und gab ihm (in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluß) teilweise, und zwar dahin Folge, daß es "das angefochtene Urteil, soweit es das Begehren der Klägerin auf Rechtsschutz gegen Verletzungen ihres Handelsnamens und ihrer Markenrechte im Staatsgebiet von Italien betrifft", wegen Mangels der inländischen Gerichtsbarkeit als nichtig aufhob, das über diesen Teil des Begehrens durchgeführte Verfahren für nichtig erklärte und die Klage insoweit zurückwies; der von der Zurückweisung der Klage betroffene Wert des Streitgegenstandes übersteige S 15.000.--. Auch der Berufung der Klägerin gab das Berufungsgericht (nach öffentlicher mündlicher Verhandlung mit Urteil) teilweise Folge; es änderte das angefochtene Urteil im übrigen dahin ab, daß es zu lauten habe:
"1. a) Der Beklagte ist bei Exekution schuldig, es in Österreich zu unterlassen, Bekleidungsstücke anzubieten, zu verkaufen oder zu vertreiben, welche den Handelsnamen bzw die Marke 'B***', auch in der Form, daß beim Buchstaben 'B' der vertikale Balken fehlt, aufweisen, sofern es sich nicht tatsächlich um Erzeugnisse der Klägerin handelt.
b) Der Klägerin wird die Befugnis zuerkannt, auf Kosten des Beklagten den Punkt 1) a) des Urteilsspruches in einer Samstagnummer der 'Neuen Kronen-Zeitung', einschließlich aller Bundesländerausgaben dieser Zeitung, binnen sechs Monaten nach Rechtskraft dieses Urteils oder des Beschlusses über einen allenfalls gemäß § 25 Abs 5 UWG gestellten Antrag zu veröffentlichen, und zwar im Textteil mit Fettdruckumrandung und unter Hervorhebung der Prozeßparteien und des Handelsnamens 'B***'.
2. Der Beklagte ist ferner schuldig, binnen vierzehn Tagen bei Exekution der Klägerin über den bisherigen - ihr ab sofort gemäß Punkt 1) a) dieses Urteils verbotenen - Verkauf von Bekleidungsstücken mit dem Handelsnamen 'B***' in Österreich unter Anschluß der Eingangs- und Ausgangsfakturen vollständig Rechnung zu legen und diese Rechnung von einem Buchsachverständigen überprüfen zu lassen.
3. Das Mehrbegehren auf Veröffentlichung des Rechnungslegungsauftrages (Punkt 2) sowie auf Veröffentlichung des Unterlassungsgebotes (Punkt 1) b) an einer bestimmten Stelle (S 3) des Zeitungstextteiles wird abgewiesen."
Weiters sprach das Berufungsgericht im Urteil aus, daß der von der Bestätigung des Ersturteils betroffene Wert des Streitgegenstandes nicht S 60.000,--, der von der Abänderung betroffene Wert des Streitgegenstandes hingegen zwar S 60.000,--, nicht jedoch S 300.000,-- übersteige und die Revision gemäß § 502 Abs 4 Z 1 ZPO nicht zulässig sei.
Der Beklagte, der zwar in der Hauptsache obsiegt habe, aber durch die Entscheidung über seine Prozeßeinreden beschwert sei, habe den in die Entscheidung über die Hauptsache aufgenommenen Beschluß über seine Prozeßeinreden nach dem klaren Wortlaut des § 261 Abs 3 ZPO iVm § 471 Z 6 ZPO mit Berufung anzufechten; das von ihm erhobene Rechtsmittel sei daher als Berufung zu behandeln. Da im Verfahren über eine Nichtigkeitsberufung die Beweiswürdigung des Erstgerichtes ebenso unanfechtbar sei wie im Rekursverfahren, sei von der Feststellung auszugehen, daß der Beklagte die Trainingsanzüge nach Österreich gebracht habe.
Soweit sich der geltend gemachte Wettbewerbsverstoß auf den österreichischen Markt ausgewirkt habe, könne der Rechtsstreit vor einem österreichischen Gericht geführt werden, obgleich die Streitteile ihren Sitz im Ausland haben; die inländische Gerichtsbarkeit sei auf Grund dieser Nahebeziehung gegeben. § 83 c Abs 3 JN idF der ZVN 1983 gewähre für den Fall, daß eine gesetzwidrige Handlung durch den Inhalt von Schriften oder Druckwerken "oder durch andere Gegenstände bewirkt wird, die vom Ausland abgesendet worden sind", einen Gerichtsstand an jedem Ort des Inlandes, wo der Gegenstand eingelangt oder zur Abgabe oder Verbreitung gelangt ist. Auch dieser Gerichtsstand begründe eine hinreichende Nahebeziehung zum Inland dar.
Anders sei aber die Rechtslage, soweit die Klage Wettbewerbsverstöße umfaßt, die der Beklagte in Italien mit Auswirkung auf den italienischen Markt begangen habe. Für derartige Ansprüche eines Ausländers gegen einen Ausländer - welche auch nicht nach österreichischem, sondern nach italienischem Recht zu beurteilen wären - fehle es nicht nur an einer hinreichenden Nahebeziehung zu Österreich, sondern auch an einem inländischen Begehungsort. Hingegen sei die Rechtsverfolgung in Italien möglich und der Klägerin auch zumutbar. In diesem Umfang sei daher die inländische Gerichtsbarkeit nicht gegeben, weshalb das angefochtene Urteil insoweit als nichtig aufzuheben, das vorangegangene Verfahren für nichtig zu erklären und die Klage zurückzuweisen gewesen sei. Soweit aber die Klägerin den Schutz ihres Firmenbestandteils "B***" sowie der gleichlautenden Wortmarke wegen der sich auf Österreich auswirkenden Verletzungshandlungen des Beklagten in Anspruch nehme, seien die Prozeßvoraussetzungen für die vorliegende Klage gegeben. Daß die Marke "B***" in Österreich Schutz genießt, habe das Erstgericht unbekämpft festgestellt. Durch die Versendung von Trainingsanzügen mit der Bezeichnung "3OSS" nach Österreich habe die Beklagte sowohl in das Firmen- als auch in das Markenrecht der Klägerin eingegriffen. Die Zeichen "B***" und "3OSS" seien verwechselbar ähnlich; letzteres werde ungeachtet dessen, daß beim ersten Schriftzeichen der senkrechte Balken fehle, von flüchtigen Interessenten in der Eile des Geschäftsverkehrs sogleich als "B" gelesen werden. Damit sei aber der Unterlassungsanspruch in diesem Umfang begründet. Die Klägerin habe auch ein berechtigtes Interesse an der Veröffentlichung des über den Unterlassungsanspruch ergangenen Urteils in einer österreichischen Tageszeitung, weil dadurch die durch den Wettbewerbsverstoß hervorgerufene unrichtige Meinung, die vom Beklagten gelieferten Trainingsanzüge stammten von der Klägerin, richtiggestellt werden könne. Ein berechtigtes Interesse an der Veröffentlichung des Urteils an einer bestimmten Stelle einer Tageszeitung sei hingegen nicht anzuerkennen. Auch bestehe kein Rechtsanspruch auf die Veröffentlichung des über das Rechnungslegungsbegehren ergangenen Urteils. Das Rechnungslegungsbegehren selbst findet in § 56 MSchG iVm § 151 PatG Deckung.
Gegen den Beschluß des Berufungsgerichtes richtet sich der Revisionsrekurs der Klägerin mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluß abzuändern und in der Sache selbst dem Klagebegehren zur Gänze Folge zu geben, hilfsweise ihn dahin abzuändern, daß die Einreden der mangelnden inländischen Gerichtsbarkeit und der örtlichen Unzuständigkeit des Landesgerichtes Klagenfurt zurückgewiesen werden, hilfsweise den angefochtenen Beschluß aufzuheben und die Sache zur neuerlichen Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Der Beklagte beantragt, den Revisionsrekurs als unzulässig zurückzuweisen, hilfsweise ihm nicht Folge zu geben. Er bekämpft seinerseits mit einem als "Revision" bezeichneten Rechtsmittel das "Urteil" des Gerichtes zweiter Instanz insoweit, als seiner "(als Rekurs bezeichneten) Berufung gegen das erstgerichtliche Urteil nicht zur Gänze Folge gegeben" und im übrigen das erstgerichtliche Urteil abgeändert wurde. Der Beklagte beantragt, das angefochtene Urteil dahin abzuändern, daß seiner "(als Rekurs bezeichneten) Berufung zur Gänze Folge gegeben, das erstgerichtliche Urteil aufgehoben und die Klage zurückgewiesen" werde; hilfsweise beantragt er, das angefochtene Urteil im Sinne der Wiederherstellung des Ersturteils abzuändern, in eventu es aufzuheben und die Sache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung "an die Unterinstanzen" zurückzuverweisen.
I. Zum Revisionsrekurs der Klägerin:
Wie weit der Revisionsrekurs der Klägerin gegen den Beschluß des Berufungsgerichtes zulässig ist bzw ob dagegen überhaupt ein ordentliches Rechtsmittel zulässig ist, hängt zwar von der Beantwortung der in Lehre und Rechtsprechung nicht einheitlich gelösten Frage ab, ob der in ein klageabweisendes Urteil des Erstgerichtes aufgenommene Beschluß, mit dem Prozeßeinreden verworfen wurden, vom Beklagten, der durch die Entscheidung in der Hauptsache nicht beschwert ist, mit Rekurs oder mit Berufung anzufechten ist (für den Rekurs etwa GlUNF 3448; 1 Ob 41/87; Holzhammer, Österreichisches Zivilprozeßrecht2 208; Sprung in der Entscheidungsbesprechung zu JBl 1979, 373; für die Berufung etwa SZ 39/26; JBl 1979, 273; 8 Ob 504/87; diese Entscheidungen betrafen allerdings durchwegs Fälle, in denen der Beklagte auch durch die Entscheidung in der Sache selbst beschwert war und beide Entscheidungen des Erstgerichtes angefochten hatte; Fasching III 210 und LB Rz 1366; offenlassend: 6 Ob 710/84). Ergeht nämlich die Entscheidung des Gerichtes zweiter Instanz über dieses Rechtsmittel des Beklagten im Rekursverfahren, dann richtet sich die Anfechtbarkeit nach § 528 Abs 2 ZPO (iVm § 526 Abs 3 und § 500 Abs 3 ZPO); dann wären aber die - im vorliegenden Fall noch fehlenden - Aussprüche über den oberen Schwellenwert, allenfalls auch über die Zulässigkeit des Revisionsrekurses zur Lösung erheblicher Rechtsfragen, erforderlich. Ergeht hingegen die Entscheidung des Gerichtes zweiter Instanz - wie das Oberlandesgericht Linz angenommen hat - im Berufungsverfahren, dann richtet sich ihre Anfechtbarkeit nach § 519 ZPO; im vorliegenden Fall wäre dann der Beschluß des Berufungsgerichtes zufolge des Ausspruches über einen S 15.000,-- übersteigenden Wert des Streitgegenstandes gemäß Abs 1 Z 2 dieser Gesetzesstelle voll anfechtbar. Eine Entscheidung über diese prozessualen Fragen und über die Erteilung des allenfalls notwendigen Auftrages an das Berufungsgericht, seinen Bewertungsausspruch im Beschluß über die Prozeßeinrede des Beklagten zu ergänzen und allenfalls auch einen Ausspruch über die Zulässigkeit des Revisionsrekurses aufzunehmen, ist aber im vorliegenden Fall nicht erforderlich; die Frage, ob für Ansprüche wegen Verletzung eines in- oder ausländischen Schutzrechtes durch im Ausland vorgenommene Handlungen, die sich nicht auf das Inland auswirken, bei Fehlen einer sonstigen Nahebeziehung zu Österreich die inländische Gerichtsbarkeit gegeben ist, ist nämlich eine erhebliche Rechtsfrage im Sinne des § 502 Abs 4 Z 1 ZPO, weil dazu noch keine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes vorliegt.
Soweit die Klägerin die Fassung des Beschlusses des Gerichtes zweiter Instanz als zu weitgehend bekämpft, weil davon auch Verkäufe in Italien mit Auswirkungen auf den österreichischen Markt erfaßt seien, ist ihr lediglich entgegenzuhalten, daß die Zurückweisung der Klage nach der ausdrücklichen Begründung des angefochtenen Beschlusses nur den Unterlassungsanspruch auf Grund solcher Eingriffshandlungen erfaßt, die sich nicht auf den österreichischen Markt auswirken (ON 27 S 183). Der Klägerin kann auch darin nicht gefolgt werden, daß für den Anspruch auf Urteilsveröffentlichung in einer italienischen Tageszeitung eine ausreichende Nahebeziehung zur Begründung der inländischen Gerichtsbarkeit bestünde. Dem Revisionsrekurs war daher ein Erfolg zu versagen. Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsrekursverfahrens gründet sich auf §§ 41, 50 ZPO. Da der von der Zurückweisung der Klage erfaßte Wert des Streitgegenstands nur etwa die Hälfte des geltend gemachten Gesamtanspruches beträgt, ist nur dieser Teil Bemessungsgrundlage im Revisionsrekursverfahren.
II. Zur "Revision" des Beklagten:
Soweit der Beklagte die Bejahung der inländischen Gerichtsbarkeit für jenen Teil des Anspruches bekämpft, über den das Berufungsgericht meritorisch entschieden hat, und die Abänderung des Urteils des Berufungsgerichtes dahin erreichen will, daß die Klage mit den sich aus der Verneinung der inländischen Gerichtsbarkeit für diesen Teil des Anspruches ergebenden Folgen zurückgewiesen werde, bekämpft er in Wahrheit nicht das Urteil des Berufungsgerichtes, sondern die - zwar nicht ausdrücklich mit Beschluß ausgesprochene, aber in der Entscheidungsbegründung enthaltene - Zurückweisung der Einreden der inländischen Gerichtsbarkeit und der örtlichen Unzuständigkeit, soweit sie sich auf den mit Urteil erledigten Teil des Anspruches beziehen. In diesem Umfang liegt aber ein gemäß § 528 Satz 1 Z 1 ZPO unanfechtbarer Beschluß vor. Gilt doch diese Rechtsmittelbeschränkung auch dann, wenn die Bestätigung eines erstgerichtlichen Beschlusses nur aus den Gründen des Urteils des Berufungsgerichtes zu entnehmen ist (Fasching IV 452). Das Rechtsmittel des Beklagten war daher in diesem Umfang zurückzuweisen. Im übrigen ist das Rechtsmittel des Beklagten zufolge der Aussprüche des Berufungsgerichtes gemäß § 500 Abs 2 Z 2 ZPO - der untere Schwellenwert wäre allerdings gemäß § 500 Abs 2 Z 1 ZPO darauf abzustellen gewesen, daß der von der Abänderung betroffene Wert des Streitgegenstandes S 15.000,-- übersteigt, doch enthält der tatsächlich vorgenommene Ausspruch, daß dieser Teil des Streitgegenstandes S 60.000,-- übersteige, auch den Ausspruch, daß er S 15.000,-- übersteigt - sowie gemäß § 500 Abs 3 ZPO eine außerordentliche Revision, die mangels Geltendmachung erheblicher Rechtsfragen im Sinne des § 502 Abs 4 Z 1 ZPO unzulässig ist. Mit dem Hinweis, er habe in seiner Berufungsbeantwortung Verfahrensmängel in bezug auf die Feststellung geltend gemacht, daß er die Eingriffsgegenstände von Italien nach Österreich gesandt habe, zeigt der Beklagte schon deshalb keine erhebliche Rechtsfrage des Verfahrensrechtes auf, weil seine Berufungsbeantwortung nicht diese Mängelrüge ausgeführt, sondern lediglich auf entsprechende Ausführungen in seinem Rekurs gegen den in das Urteil des Erstgerichtes aufgenommenen Beschluß verwiesen hatte; damit hatte aber der Beklagte im Berufungsverfahren eine solche Mängelrüge nicht gesetzmäßig ausgeführt.
Auch die weiteren Ausführungen in der außerordentlichen Revision des Beklagten, er habe in seiner Berufungsbeantwortung die Feststellung über die Registrierung der Marke der Klägerin bekämpft, lassen die Geltendmachung einer erheblichen Rechtsfrage des Verfahrensrechtes nicht erkennen. Es trifft zwar zu, daß der Beklagte diese Feststellung in der Berufungsbeantwortung bekämpft, das Berufungsgericht aber - unrichtigerweise - ausgeführt hat, diese Feststellung sei unbekämpft geblieben. Trotzdem hat aber das Berufungsgericht ergänzende Beweise zu dieser Frage aufgenommen (Beilage A 1) und auch Feststellungen über den Schutzbereich der international registrierten Marke der Klägerin für das Gebiet in Österreich getroffen; dadurch ist ein allfälliger Mangel des erstinstanzlichen Verfahrens saniert worden.
In der Sache selbst ist das Berufungsgericht von der ständigen Rechtsprechung ausgegangen, wonach die Ähnlichkeit zweier aus Worten bestehender Zeichen auch nur im Wortbild für die Annahme der Verwechslungsgefahr ausreicht (ÖBl 1983, 85; ÖBl 1986, 92 und 129 uva). Ob durch das Weglassen eines Balkens beim Buchstaben "B" im vorliegenden Fall ein ausreichender Abstand vom Zeichen der Klägerin gewahrt worden ist, ist eine Frage des Einzelfalles. Es entspricht ständiger Rechtsprechung, daß Zusätze, die keine oder nur untergeordnete Kennzeichnungskraft haben, den Ähnlichkeitsvergleich nicht entscheidend beeinflussen können (ÖBl 1976, 45); damit kommt aber auch dem Hinweis des Beklagten auf die Zusätze "T*** M***", "R" im Kreis und "three every saturday night" keine Bedeutung zu. Wie weit die Urteilsveröffentlichung im Einzelfall geboten ist, ist gleichfalls keine erhebliche Rechtsfrage im Sinne des § 502 Abs 4 Z 1 ZPO.
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