5Ob508/89 – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Marold als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Jensik, Dr.Zehetner, Dr.Maier und Dr.Schwarz als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei W*** U*** Gesellschaft mbH, Schwaz, AntonÖfner-Straße 27, vertreten durch Dr.Siegfried Dillersberger und Dr.Helmut Atzl, Rechtsanwälte in Kufstein, wider die beklagte Partei Dr.Joachim H***, Vizepräsident des Landesarbeitsgerichtes München a. D., Weißenburg, An der Schafscheuer 9, vertreten durch Dr.Heinz Knoflach und Dr.Eckart Söllner, Rechtsanwälte in Innsbruck, wegen Feststellung (Streitwert 412.740 S) infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Berufungsgerichtes vom 1. Juli 1988, GZ 4 R 93/88-14, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck vom 29. Dezember 1987, GZ 9 Cg 135/87-9, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen und zu Recht erkannt:

Die Revision wird, soweit sie Nichtigkeit geltend macht, verworfen; im übrigen wird ihr nicht Folge gegeben. Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 13.604,25 S bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin enthalten 1.236,75 S an Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die klagende Partei ist Eigentümerin von 410/18.240 Miteigentumsanteilen an der Liegenschaft EZ 210 II KG Kaltenbach Haus 6272 Kaltenbach 130, mit welchen Anteilen das Wohnungseigentum an der Einheit top. Nr. 18 verbunden ist. Am 23.Oktober 1972 wurde zwischen dem Beklagten als Treugeber und der klagenden Partei als Treunehmerin ein Treuhandvertrag abgeschlossen, der die genannten Miteigentumsanteile betraf.

Mit der am 7.April 1987 beim Erstgericht eingebrachten und in der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung am 23.November 1987 modifizierten (AS 30) Klage begehrte die klagende Partei die Feststellung, daß der zwischen den Streitteilen am 23.Oktober 1972 errichtete Treuhandvertrag über die Wohnung top. Nr. 18 im Haus Kaltenbach 130 samt den Nachträgen vom 28.Mai 1973 und 20. August 1973 nichtig sei. Zur Begründung wurde im wesentlichen vorgebracht, daß die klagende Partei nach dem Inhalt dieses Treuhandvertrages das Eigentum an der Wohnung für den Treugeber erwerbe bzw. sich an der Errichtung des Wohnhauses beteilige, während dem Beklagten als Treugeber ein Fruchtgenuß eingeräumt werde. Der Beklagte habe die Wohnung finanziert und der klagenden Partei den mit 412.740 S festgesetzten Kaufpreis überlassen. Im Gegenzug habe sich die klagende Partei verpflichtet, dem Beklagten die ausschließliche Nutzung und Verfügbarkeit über die Wohnung einzuräumen. Der Beklagte verfüge über die Wohnung seither wie ein Eigentümer. Die klagende Partei habe nun erfahren, daß ein nichtiges Vertragsverhältnis vorliege, weil die Bestimmungen des Tiroler Grundverkehrsgesetzes verletzt worden seien. Die klagende Partei strebe daher eine Auflösung der Treuhandvereinbarung im Vereinbarungswege sowie eine Rückabwicklung des Vertrages an. Der Beklagte lehne dies jedoch ab und stehe auf dem Standpunkt, daß der Treuhandvertrag volle Gültigkeit besitze. Die klagende Partei habe daher ein rechtliches Interesse an der begehrten Feststellung. Auch die Grundverkehrsbehörde habe bestätigt (Bescheid vom 24.März 1987), daß der Treuhandvertrag im Sinne des § 879 ABGB nichtig sei. Der Beklagte beantragte Klageabweisung und wendete ein, daß zwar nach der ursprünglichen Fassung der Treuhandvereinbarung die klagende Partei das Eigentum an der Wohnung für den Beklagten als Treugeber erwerben und diesem ein Fruchtgenußrecht mit dem Recht der vollen Nutzung der Wohnung einräumen sollte. Da sich in der Folge abgezeichnet habe, daß dieser Vertrag die grundverkehrsbehördliche Genehmigung benötige, sei es am 20.August 1973 zu einer neuen Fassung der Treuhandvereinbarung bzw. zu einem Nachtrag mit dem Inhalt gekommen, daß dem Beklagten lediglich das Recht des Gebrauches der Wohnung samt Zubehör im Sinne des § 504 ABGB zustehe. Die Einräumung eines solchen Gebrauchsrechtes an Ausländer sei in den Jahren 1972/73 nicht an die Zustimmung der Grundverkehrsbehörde gebunden gewesen. Da das dem Beklagten eingeräumte Recht auf jenes des Gebrauches eingeschränkt gewesen sei und dem Beklagten nicht das ausschließliche Verfügungsrecht über den Liegenschaftsanteil zukomme, könne auch kein Umgehungsgeschäft vorliegen. Der Beklagte habe das ihm eingeräumte bloße Gebrauchsrecht seit 1973 auch niemals überschritten. Es sei keinesfalls beabsichtigt gewesen, ein Umgehungsgeschäft in welcher Richtung immer abzuschließen. Vom Vorliegen einer faktischen Eigentumsübertragung könne nicht die Rede sein. Für den Beklagten habe sich vielmehr von selbst verstanden, daß mit der Änderung des Treuhandvertrages vom 20.August 1973 der ursprüngliche Vertrag in wesentlichen Teilen überholt und jede Aussicht auf einen künftigen Erwerb der Liegenschaft hinfällig geworden sei. Im übrigen könne sich die klagende Partei auf ein nichtiges Umgehungsgeschäft schon deshalb nicht berufen, weil sie selbst dieses Geschäft in der vorliegenden Abschlußform initiiert habe, um die Geschäftsabwicklung zu ermöglichen. Bei Erlassung des Bescheides vom 24.März 1987 sei der Grundverkehrsbehörde der Nachtrag zum Treuhandvertrag nicht vorgelegen und nicht bekannt gewesen, daß sie bereits am 18.April 1974 eine Entscheidung gefällt habe.

Die klagende Partei erwiderte, daß ihr vornehmliches Geschäftsinteresse auf den Verkauf von Wohneinheiten gerichtet sei. Der Beklagte habe sich im Jahre 1972 auf ein Inserat hin mit der klagenden Partei in Verbindung gesetzt und sich um den Ankauf einer Eigentumswohnung bemüht. Da im Hinblick auf seine deutsche Staatsangehörigkeit ein solches Verkaufsgeschäft aufgrund des Tiroler Grundverkehrsgesetzes nicht durchgeführt habe werden können, sei die Idee aufgetaucht, mit einem Treuhandvertrag denselben Zweck, nämlich den ausschließlichen Gebrauch der Wohnung durch den Beklagten, zu erzielen. Die klagende Partei sei davon ausgegangen, daß eine solche Treuhandvereinbarung zulässig sei. Nach der Absicht der Vertragsteile habe mit dieser Treuhandvereinbarung ein Ergebnis erzielt werden sollen, das dem Beklagten eine Verfügungsmöglichkeit über die Wohnung einräumen sollte, die nur durch das Grundbuch umschrankt gewesen sei. Die Vertragsteile hätten auch die Absicht und Verpflichtung zur Begründung des Wohnungseigentums für den Treugeber ausdrücklich bestätigt. Die Wohnung samt Liegenschaftsanteilen sollte ohne weiteres Entgelt auch bücherlich in das Eigentum des Beklagten übergeben werden, sobald dies die Gesetzeslage zulasse. Durch den im Jahr 1973 verfaßten Nachtrag habe sich an dem Inhalt und der Zweckbestimmung des Vertrages überhaupt nichts geändert. Es handle sich hier nicht lediglich um einen Vertrag über die Einräumung des Gebrauches an einer Wohnung, sondern es komme nach dem Vertragsinhalt dem Beklagten ausschließlich die Stellung eines Eigentümers zu. Der Nachtrag vom 28.Mai 1973 stelle lediglich einen weiteren Umgehungsversuch dar.

Das Erstgericht gab der Klage statt. Seine Entscheidung stützt sich zusätzlich zum eingangs angeführten Sachverhalt auf folgende Feststellungen:

Im Jahre 1972 setzte sich der Beklagte auf eine Verkaufsinserierung der klagenden Partei hin mit dieser in Verbindung. Die klagende Partei errichtete damals auf der Liegenschaft Kaltenbach 130 ein Haus in der Absicht, die Wohnungen als Eigentumswohnungen zu veräußern.

Der Beklagte bemühte sich um den Ankauf einer Eigentumswohnung. Da jedoch wegen der deutschen Staatsangehörigkeit des Beklagten ein solches Verkaufsgeschäft aufgrund der Bestimmungen des Tiroler Grundverkehrsgesetzes nicht durchgeführt werden konnte, wurde überlegt, wie man denselben Zweck, nämlich den ausschließlichen Gebrauch einer Wohnung durch den Beklagten, erzielen könnte. Die Streitteile setzten sich daher mit dem Rechtsberater der klagenden Partei Dr.Ernst G*** in Verbindung. Von Dr.G*** wurde dann der eingangs erwähnte Treuhandvertrag vom 23.Oktober 1972 zwischen dem Beklagten als Treugeber und der klagenden Partei als Treunehmerin entworfen. Wesentlicher Inhalt dieses Treuhandvertrages war, daß der Beklagte der klagenden Partei den Auftrag zur Errichtung der Eigentumswohnung top. Nr. 18 erteilt und die mit dem Erwerb des Grundstücksanteils, der Errichtung der Wohnungseigentumseinheit und der Schaffung von Wohnungseigentum zusammenhängenden Kosten von 412.740 S bezahlt. Dies ist jener Betrag, welcher als Kaufpreis für die Wohnung vorgesehen war. In Punkt III des Treuhandvertrages erklärten beide Vertragsteile, daß die Absicht dieses Vertrages die Begründung von Wohnungseigentum für den Treugeber durch die Treunehmerin sei (genauer: daß sie die Absicht und Verpflichtung zur Begründung des Wohnungseigentums für den Treugeber ausdrücklich bestätigen). Die klagende Partei verpflichtete sich weiter, die Wohnung samt Liegenschaftsanteil ohne weiteres Entgelt auch bücherlich in das Eigentum des Beklagten oder dessen Rechtsnachfolger zu übertragen und die hiefür erforderlichen Aufsandungserklärungen auszufertigen, sobald die Übertragung rechtlich möglich sei. Die klagende Partei räumte dem Beklagten und dessen Rechtsnachfolgern weiter die Dienstbarkeit der Wohnung ein und trat die Ausübung ihres Stimmrechtes als Wohnungseigentümerin der gegenständlichen Wohnung an den Beklagten bzw. dessen Rechtsnachfolger ab. Laut Punkt V steht es dem Beklagten frei, seine Rechte an Dritte zu übertragen. In Punkt VII dieses Treuhandvertrages räumte die klagende Partei dem Beklagten das Vorkaufsrecht an der Wohnung ein. In Punkt XIII übergab die klagende Partei dem Beklagten die Wohnung ins Sicherungseigentum. Zur weiteren Sicherstellung des Beklagten hinsichtlich des bezahlten Kaufpreises räumte die klagende Partei dem Beklagten an den gegenständlichen Miteigentumsanteilen das Pfandrecht zur Sicherstellung des Kaufpreisrückerstattungsanspruches in der Höhe von 412.740 S ein. Darüber hinaus wurde für den Fall, daß die klagende Partei oder ihre Rechtsnachfolger dem Treuhandvertrag zuwider ohne Zustimmung des Beklagten oder dessen Rechtsnachfolger das Wohnungseigentum an einen Dritten überträgt, vereinbart, daß von der klagenden Partei oder deren Rechtsnachfolger eine Konventionalstrafe in der Höhe von 100.000 S zu bezahlen sei. Dieser Treuhandvertrag wurde am 23.Oktober 1972 von beiden Streitteilen unterfertigt.

Vom Abschluß dieses Treuhandvertrages erlangte die Grundverkehrsbehörde Kaltenbach bei der Bezirkshauptmannschaft Schwaz Kenntnis. Mit Schreiben vom 10.Mai 1973 teilte die Bezirkshauptmannschaft Schwaz dem Beklagten mit, daß anläßlich einer grundsätzlichen Überprüfung der von den Streitteilen gewählten Vertragsart festgestellt worden sei, daß die mit diesen Verträgen abgeschlossenen Rechtsgeschäfte der Genehmigung der zuständigen Grundverkehrsbehörde nach dem Tiroler Grundverkehrsgesetz bedürfen. Der Beklagte wurde daher aufgefordert, binnen 4 Wochen um die grundverkehrsbehördliche Genehmigung dieses Rechtsgeschäftes anzusuchen.

Am 28.Mai 1973 wurde ein Nachtrag zum Treuhandvertrag vom 23. Oktober 1972 verfaßt. Darin wurde klargestellt, daß die "uneingeschränkte volle Nutzung" nicht die Überlassung der Wohnung in der Form des Fruchtgenußrechtes, sondern lediglich das Recht des Gebrauches der Wohnung samt Zubehör ohne Verletzung der Substanz bloß zur Deckung der Bedürfnisse des Treugebers im Sinne des § 504 ABGB beinhalte. Tatsächlich hatte der Beklagte die Absicht, die Wohnung nicht zu vermieten, sondern selbst zu nutzen. Mit Schreiben vom 28.Mai 1973 übermittelte die klagende Partei dem Beklagten diesen Nachtragsentwurf und teilte ihm mit, daß man auf alle Fälle trachten müsse, der Vorlage der Treuhandverträge bei der Grundverkehrsbehörde zu entgehen. Mit Schreiben vom 19.Juni 1973 legte die klagende Partei den Treuhandvertrag samt Nachtrag der Grundverkehrsbehörde Kaltenbach vor und stellte den Antrag festzustellen, daß der vorgelegte Treuhandvertrag samt Nachtrag nicht der grundverkehrsbehördlichen Genehmigung bedarf, oder für den Fall, daß eine solche Genehmigung erforderlich ist, diese zu erteilen. Am 20.August 1973 wurde ein weiterer Nachtrag mit im wesentlichen gleichem Inhalt verfaßt und vom zeichnungsberechtigten Geschäftsführer der klagenden Partei Richard R*** vor dem öffentlichen Notar Dr.Norbert F*** unterzeichnet.

Die klagende Partei schloß insgesamt 17 Treuhandverträge mit Nichtösterreichern ab. Sämtliche Treuhandverträge wurden der Bezirkshauptmannschaft Schwaz vorgelegt. Mit Schreiben vom 18. April 1974 sandte die Bezirkshauptmannschaft Schwaz diese 17 Treuhandverträge an die klagende Partei zurück und teilte mit, daß die Grundverkehrsbehörden Kaltenbach und Schwaz festgestellt hätten, daß diese Verträge nicht der Genehmigung nach dem Tiroler Grundverkehrsgesetz in der Fassung des Gesetzes LGBl. 1974/6 bedürfen.

Im Zuge der Betriebskostenabrechnungen kam es zwischen den Streitteilen zu Unstimmigkeiten. Die klagende Partei wandte sich daher an die Klagevertreter. Diese verfaßten eine Sachverhaltsdarstellung und übermittelten diese der Grundverkehrsbehörde Kaltenbach bei der Bezirkshauptmannschaft Schwaz. Mit Schreiben vom 22.Mai 1986 teilte die Grundverkehrsbehörde Kaltenbach den Klagevertretern mit, daß es sich beim gegenständlichen Treuhandvertrag um einen nichtigen Vertrag im Sinne des § 879 ABGB handle. Daraufhin stellten die Klagevertreter am 9.Jänner 1987 bei der Grundverkehrsbehörde Kaltenbach den Antrag auf grundverkehrsbehördliche Genehmigung des Treuhandvertrages vom 23. Oktober 1972. Mit Bescheid vom 24.März 1987 wurde der Antrag der klagenden Partei wegen sachlicher Unzuständigkeit der Grundverkehrsbehörde Kaltenbach zurückgewiesen.

Zusammenfassend hielt das Erstgericht fest, daß es die Absicht der Parteien war, daß die klagende Partei für den Beklagten das Wohnungseigentum innehaben sollte, und zwar so lange, bis die Gesetzeslage eine Übertragung von Wohnungseigentum an Ausländer ermöglicht. Der Beklagte bezahlte auch den von der klagenden Partei geforderten Kaufpreis und ließ sich von der klagenden Partei die Ausübung ihres Stimmrechtes als Wohnungseigentümerin abtreten. Der Beklagte verhielt sich in all den Jahren wie ein Wohnungseigentümer. Er nahm an den Eigentümerversammlungen teil und wurde auch zu deren Rechnungsprüfer bestellt. Durch die Nachträge vom 28.Mai 1973 und 20. August 1973 änderte sich am Zweck der Treuhandvereinbarung, nämlich dem ausschließlichen Gebrauch der Wohnung durch den Beklagten, nichts. Diese beiden Nachträge wurden nur verfaßt, um der grundverkehrsbehördlichen Genehmigungspflicht zu entgehen. Nach Abschluß dieser beiden Nachträge war zwischen den Streitteilen jedenfalls weiterhin beabsichtigt, daß die klagende Partei dem Beklagten das Wohnungseigentum überträgt, sobald dies rechtlich möglich ist.

In der rechtlichen Beurteilung führte das Erstgericht im wesentlichen aus, daß der Beklagte als deutscher Staatsangehöriger Wohnungseigentum in Österreich erwerben wollte. Da dies nach dem Tiroler Grundverkehrsgesetz nicht möglich gewesen sei, hätten sich die Streitteile zu einer Ersatzlösung in Form eines Treuhandvertrages entschlossen, wonach die klagende Partei als Treunehmerin für den Beklagten als Treugeber Wohnungseigentum innehatte und sich verpflichtete, sobald es die gesetzlichen Möglichkeiten erlaubten, die es ohne weiteres Entgelt an den Beklagten zu übertragen. Der Beklagte habe den Kaufpreis an die klagende Partei bezahlt. Die klagende Partei habe sich ihrerseits ursprünglich verpflichtet, dem Beklagten ein Fruchtgenußrecht an der Wohnung einzuräumen. Da aber auch die Einräumung eines Fruchtgenußrechtes die grundverkehrsbehördliche Genehmigung benötigt hätte, habe man sich geeinigt, dem Beklagten ein Gebrauchsrecht einzuräumen. Nach § 879 Abs. 1 ABGB sei ein Vertrag, der gegen ein gesetzliches Verbot oder gegen die guten Sitten verstoße nichtig. Diese Nichtigkeit erstrecke sich auch auf Umgehungsgeschäfte, mittels welcher, gedeckt durch den Buchstaben des Gesetzes, dessen Zweck vereitelt werden solle. Gemäß § 3 Abs. 1 lit. a und b Tiroler Grundverkehrsgesetz 1970 bedürfe sowohl der Eigentumserwerb durch als auch die Einräumung des Fruchtnießungsrechtes an Personen, die dem Kreis des § 1 Abs. 1 Z 2 Tiroler Grundverkehrsgesetz 1970 angehörten, der Zustimmung der Grundverkehrsbehörde. Wenn die Zustimmung versagt werde, sei der Rechtserwerb nichtig. Die Umgehung dieses Gesetzes sei nach § 19 Tiroler Grundverkehrsgesetz 1970 strafbar. Die von den Streitparteien gewählte Ersatzlösung ziele eindeutig darauf ab, die Bestimmungen des Tiroler Grundverkehrsgesetzes zu vereiteln. Wenn in den beiden Nachträgen zur Treuhandvereinbarung lediglich von einem Gebrauchsrecht die Rede sei, so könne dies über die Umgehungsabsicht der Streitteile nicht hinwegtäuschen. Dem Beklagten sei auch das Stimmrecht in der Eigentümerversammlung wie einem Wohnungseigentümer überlassen worden. Der Treuhandvertrag samt Nachträgen sei daher wegen der festgestellten Absicht, die Bestimmungen des Tiroler Grundverkehrsgesetzes zu umgehen, nichtig, weil damit, nur durch den Buchstaben des Gesetzes gedeckt, sein Zweck vereitelt werden sollte. Es sei daher dem Feststellungsbegehren der klagenden Partei stattzugeben gewesen.

Das Berufungsgericht verwarf die Berufung des Beklagten wegen Nichtigkeit und gab dieser im übrigen mit dem Ausspruch nicht Folge, daß der Wert des Streitgegenstandes, über den es entschieden hat, 300.000 S übersteigt. Es übernahm die erstgerichtlichen Feststellungen als Ergebnis eines mängelfreien Verfahrens sowie einer unbedenklichen Beweiswürdigung und führte zur Rechtsrüge des Beklagten aus:

Zu Unrecht werde in der Berufung die Qualifikation als Umgehungsgeschäft bekämpft. Der Beklagte verweise bei Darstellung des Vertragsinhaltes ausschließlich auf die Einräumung des Gebrauchsrechtes, welche aufgrund der Gesetzeslage zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses nicht genehmigungsbedürftig gewesen sei. Diese Gebrauchsrechtseinräumung könne aber nicht für sich allein beurteilt, sondern müsse im Zusammenhang mit den übrigen Bestimmungen des Treuhandvertrages, in dessen Rahmen sie getroffen wurde, gesehen werden. Betrachte man den Vertrag in seiner Gesamtheit und im Zusammenhang mit den vom Erstgericht über die Absicht der Parteien unbedenklich getroffenen Feststellungen, so ergebe sich eindeutig, daß der Beklagte den Erwerb von Wohnungseigentum beabsichtigte, die für einen solchen Rechtserwerb erforderliche Zustimmung der Grundverkehrsbehörde jedoch von vornherein nicht zu erwarten war und daher die vorliegende Vertragskonstruktion gewählt wurde, um das Erfordernis der Genehmigung des Grunderwerbes durch Ausländer zu umgehen. Der Treuhandvertrag vom 23.Oktober 1972 samt Nachträgen diene somit dem Zweck, einen mangels Erreichbarkeit der grundverkehrsbehördlichen Zustimmung auf direktem Weg nicht erzielbaren wirtschaftlichen Erfolg, nämlich die Erlangung der Verfügungsberechtigung über die Eigentumswohnung durch Einräumung des Wohnungseigentums, auf diesem Umweg zu erreichen. Damit liege aber ein Umgehungsgeschäft vor. Wer ein Gesetz umgehe, wolle, gedeckt durch den Buchstaben des Gesetzes, dessen Zweck vereiteln (Gschnitzer in Klang2 IV/1, 185 f). Nach § 3 Abs. 1 lit. a Tiroler Grundverkehrsgesetz 1970 (auch in der im Zeitpunkt des Abschlusses des Rechtsgeschäftes zwischen den Streitteilen geltenden Fassung) bedürfe der Eigentumserwerb durch Ausländer der Zustimmung der Grundverkehrsbehörde. Werde die Zustimmung versagt, so sei der Rechtserwerb nichtig. Die Umgehung dieses Gesetzes sei gemäß § 19 des Gesetzes strafbar. Alle Umwege, um einen dem Eigentumserwerb wirtschaftlich gleichartigen oder zumindest ähnlichen Erfolg zu erreichen, seien daher verbotene Umgehungsgeschäfte (JBl. 1988, 250). Im Gegensatz zu Scheingeschäften werde das zu einer Gesetzesumgehung vorgenommene Umweggeschäft (Umgehungsgeschäft) so abgeschlossen, wie es die Parteien tatsächlich gewollt haben (Krejci in Rummel, ABGB, Rz 38 zu § 879; Rummel in Rummel, ABGB, Rz 1 zu § 916; JBl. 1975, 595 ua). Für das Umgehungsgeschäft sei es also kennzeichnend, daß die Parteien, um den Zweck der Gesetzesumgehung zu erreichen, vielfach rechtliche Wirkungen in Kauf nehmen, die ihren wahren wirtschaftlichen Zwecken nicht entsprechen; anders sei aber der angestrebte Erfolg, nämlich die Umgehung des Gesetzes, nicht zu erreichen. Wollten die Parteien das Gesetz umgehen, dann seien sie gezwungen, die tatsächlichen Verhältnisse so zu manipulieren, daß der Sachverhalt dem Gesetz nicht mehr unterstellt werden könne. Die Parteien versuchten, bestimmten für sie ungünstigen Rechtssätzen (Gesetzesbefehlen) durch Umgestaltung (Manipulation) des Sachverhaltes auszuweichen (JBl. 1975, 595; EvBl. 1988/10; Gschnitzer in Klang2 IV/1, 425). Wie bereits zur Mängelrüge ausgeführt worden sei, komme es auf eine spezielle Umgehungsabsicht der Beteiligten nicht an, sondern es genüge, daß das Umgehungsgeschäft objektiv Sinn und Zweck der Verbotsnorm vereitle (Gschnitzer, Lehrbuch, Allgemeiner Teil 196; Krejci in Rummel, ABGB, Rz 40 zu § 879; JBl. 1988, 250). Daß dies für den vorliegenden Treuhandvertrag in Beziehung auf die Verbotsnorm des § 3 Abs. 1 lit. a Tiroler Grundverkehrsgesetz 1970 zutreffe, könne nicht ernstlich bestritten werden. Daran könne auch der Umstand nichts ändern, daß die Grundverkehrsbehörde 1973/74 in diesem Vertrag ein Umgehungsgeschäft nicht erblickt hat und nicht nach § 19 Tiroler Grundverkehrsgesetz vorgegangen ist, zumal nicht einmal feststeht, ob eine Prüfung des Vertrages in dieser Richtung damals bereits erfolgt ist. Abgesehen davon sei das Gericht bei der Entscheidung der Frage, ob ein Umgehungsgeschäft vorliege, an die diesbezügliche Vorfragenbeurteilung der Grundverkehrsbehörde nicht gebunden. Dies werde vom Beklagten für den Bescheid der Grundverkehrsbehörde vom 24. März 1987 ausdrücklich zugestanden, gelte aber ebenso für die Entscheidungen der Grundverkehrsbehörde in den Jahren 1973 und 1974. Damit sei für die Entscheidung der Frage, ob ein Umgehungsgeschäft vorliege, auch die vom Beklagten relevierte Frage unerheblich, ob der Akt schon aufgrund eines Feststellungsbescheides vom 18. April 1974 rechtskräftig erledigt gewesen sei und die Grundverkehrsbehörde daher im Jahre 1987 keine Entscheidung mehr treffen hätte dürfen. Im übrigen übersehe der Beklagte dabei, daß die Grundverkehrsbehörde mit ihrem Bescheid vom 24.März 1987 ohnehin keine Sachentscheidung getroffen, sondern den Antrag der klagenden Partei auf grundverkehrsrechtliche Genehmigung des Treuhandvertrages aus (allerdings anderen) formellen Gründen zurückgewiesen hat. Zusammenfassend sei somit festzuhalten, daß das Erstgericht zutreffend den Treuhandvertrag vom 23.Oktober 1972 samt Nachträgen als Umgehungsgeschäft beurteilt habe.

Welche Rechtsfolgen der Abschluß eines Umgehungsgeschäftes nach sich ziehe, sei nicht unbestritten. Nach überwiegender Rechtsprechung seien Geschäfte, wodurch das Erfordernis der behördlichen Genehmigung des Grunderwerbes durch Ausländer umgangen werden solle, schon wegen der rechtswidrigen Umgehungsabsicht unerlaubt und nichtig (JBl. 1966, 472; 6 Ob 197/72; 4 Ob 548/73; JBl. 1980, 430; RdW 1984, 10 = 3 Ob 149/82; 8 Ob 555/87; JBl. 1988, 250). Nach der Entscheidung 7 Ob 669/87 JBl. 1988, 250 sei eine solche auch Umgehungsgeschäfte erfassende Nichtigkeit sogar von Amts wegen wahrzunehmen und bedürfe keiner besonderen Anfechtung. Davon abweichend vertrete der Oberste Gerichtshof allerdings in seiner Entscheidung 1 Ob 654/87 EvBl. 1988/10 unter Berufung auf einen Teil der Lehre die Auffassung, daß nicht jedes Umgehungsgeschäft nichtig sei; es unterliege vielmehr derjenigen Rechtsnorm, die auf das in Wahrheit beabsichtigte Rechtsgeschäft anzuwenden sei. Wenn daher das umgangene Geschäft nicht nichtig, sondern bis zur Versagung der Bewilligung der Grundverkehrsbehörde nur aufschiebend unwirksam sei, so müsse dies auch für das Umgehungsgeschäft gelten. Auch ein solches Umgehungsgeschäft sei in seiner rechtlichen Wirkung so lange in Schwebe, bis die Genehmigung erteilt oder versagt oder festgestellt werde, daß es dennoch keiner Genehmigung bedürfe. Diese Auffassung führe dazu, daß dann, wenn es mangels Befassung der Grundverkehrsbehörde noch offen sei, wie diese entscheiden werde, die Frage der Nichtigkeit des Vertrages noch in Schwebe und die Klage daher zumindest verfrüht eingebracht sei. Diese Auffassung sei bisher in der Rechtsprechung im Zusammenhang mit der Umgehung des Erfordernisses der grundverkehrsbehördlichen Genehmigung des Grunderwerbes durch Ausländer vereinzelt geblieben. Selbst wenn man sich aber dieser Auffassung anschließen würde, wäre für den Beklagten im vorliegenden Fall nichts gewonnen:

Mit der Frage der Genehmigung der im Treuhandvertrag vom 23. Oktober 1972 samt Nachträgen vorgesehenen Rechtseinräumungen an den Beklagten war die zuständige Grundverkehrsbehörde nämlich bereits befaßt. Sie hat in ihrem - als Bescheid

aufzufassenden - Schreiben vom 18.April 1974 festgestellt, daß der ihr samt Nachträgen vorgelegte Treuhandvertrag, da er noch vor dem 1. Jänner 1974 abgeschlossen wurde, nicht der Genehmigung nach dem Tiroler Grundverkehrsgesetz bedürfe. Einen im Jahre 1987 von der klagenden Partei neuerlich gestellten Antrag auf grundverkehrsrechtliche Genehmigung des Treuhandvertrages vom 23. Oktober 1972 hat die Grundverkehrsbehörde Kaltenbach - wie das Berufungsgericht aufgrund teilweiser Beweiswiederholung durch Verlesung des Bescheides dieser Behörde vom 24.März 1987 ergänzend festgestellt - mit dem inzwischen mangels Anfechtung in Rechtskraft erwachsenen Bescheid vom 24.März 1987 mit der Begründung wegen sachlicher Unzuständigkeit der Grundverkehrsbehörde Kaltenbach zurückgewiesen, daß zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses im Jahre 1972 beide darin enthaltenen Rechtseinräumungen, nämlich die der Dienstbarkeit der Wohnung und die des Pfandrechtes zur Sicherung des Kaufpreisrückerstattungsanspruches, keinen genehmigungspflichtigen Rechtserwerb im Sinne des Grundverkehrsgesetzes darstellten. Derartige Rechtseinräumungen seien erst mit der am 1.Jänner 1974 in Kraft getretenen Novelle zum Grundverkehrsgesetz LGBl. 1974/6, also erst nach Abschluß des Vertrages, genehmigungspflichtig geworden. Mangels eines nach dem Grundverkehrsgesetz genehmigungspflichtigen Rechtserwerbes sei die Grundverkehrsbehörde zu keiner Sachentscheidung befugt und daher der Antrag zurückzuweisen. In der Begründung dieses Bescheides hat die Grundverkehrsbehörde Kaltenbach auch darauf hingewiesen, daß der Treuhandvertrag 1972 deshalb in dieser Form abgeschlossen worden sei, weil eine grundverkehrsrechtliche Genehmigung für die erwünschte Eigentumsübertragung nicht erreicht werden habe können, der Vertrag daher dem Zweck gedient habe, die Bestimmungen des Grundverkehrsgesetzes zu umgehen. Ein solcher Umgehungsvertrag sei nichtig. Er könne nicht Grundlage einer Entscheidung der Grundverkehrsbehörde sein, da nichtige Verträge keinen Rechtserwerb im Sinne des Grundverkehrsgesetzes begründen könnten. Auch dies rechtfertige also die Zurückweisung des Antrages wegen sachlicher Unzuständigkeit der Grundverkehrsbehörde. Aufgrund dieses Rechtsstandpunktes der Grundverkehrsbehörde Kaltenbach wäre aber eine nochmalige Vorlage des Treuhandvertrages bei der Grundverkehrsbehörde zur Prüfung des in Wahrheit von den Parteien beabsichtigten Geschäftes (siehe EvBl. 1988/10) zwecklos; sie könnte nur zu einer neuerlichen Zurückweisung des Antrages führen. Abweichend von dem der Entscheidung EvBl. 1988/10 zugrunde liegenden Sachverhalt war die Grundverkehrsbehörde im vorliegenden Fall mit der Frage der grundverkehrsbehördlichen Genehmigung der vertraglichen Rechtseinräumungen bereits zweimal befaßt; sie hat darüber rechtskräftig entschieden. Eine weitere Sachentscheidung der Grundverkehrsbehörde in dieser Angelegenheit komme nicht mehr in Betracht. Es liege daher ein Schwebezustand nicht mehr vor und es könne daher selbst bei Anwendung der der Entscheidung EvBl. 1988/10 zugrunde liegenden Rechtsansicht nicht gesagt werden, daß die Klage verfrüht eingebracht sei. Nach der oben zitierten überwiegenden Rechtsprechung wäre diese Frage ohnehin ohne Bedeutung und der Treuhandvertrag als rechtswidriges Umgehungsgeschäft jedenfalls nichtig.

Die klagende Partei könne sich auf die Nichtigkeit dieses Rechtsgeschäftes auch dann berufen, wenn sie selbst sich bei Vertragsabschluß mit dieser Regelung bedingungslos einverstanden erklärt habe und wenn ihr bei Vertragsabschluß die Nichtigkeit des Rechtsgeschäftes bekannt gewesen sei. Anders könnte nämlich der Zweck solcher Verbotsnormen überhaupt nicht erreicht werden (SZ 52/52; JBl. 1988, 250; 8 Ob 555/87). Mit dem Abschluß von derartigen Umgehungsgeschäften seien solche Risken eben verbunden (JBl. 1980, 430). Der Einwand, der Beklagte habe sich inzwischen auf die Gültigkeit des Vertrages eingerichtet, verfange daher nicht. Die Behauptung, die klagende Partei habe auch stillschweigend darauf verzichtet, sich auf die Nichtigkeit des Vertrages zu berufen, sei eine unzulässige Neuerung und überdies schon deshalb unerheblich, weil eine solche Nichtigkeit auch von Amts wegen wahrzunehmen sei (JBl. 1988, 250).

Die Rückabwicklung sei nicht Gegenstand dieses Verfahrens. Entgegen der Auffassung des Beklagten sei aber eine Rückabwicklung durchaus möglich, da § 16 Abs. 5 Tiroler Grundverkehrsgesetz lediglich eine amtswegige Löschung durch das Grundbuchsgericht hindere (zum Gegenstand der Rückabwicklung siehe JBl. 1988, 250). Der Beklagte mache weiter geltend, das Erstgericht hätte eine Konversion des Rechtsgeschäftes dahingehend vornehmen müssen, daß es jene Teile der Treuhandvereinbarung für wirksam erachte, denen nach seiner Meinung keine Vereitelung des Normzweckes zugrundeliege. Eine solche Konversion komme hier jedoch nicht in Betracht. Der Beklagte vermöge nicht konkret anzugeben, welche Teile des Vertrages das Erstgericht im Wege der Konversion aufrecht erhalten hätte sollen. Auch im Verfahren erster Instanz sei ein Vorbringen in dieser Richtung nicht erstattet worden. Voraussetzung für eine Konversion sei, daß das nichtige Rechtsgeschäft den Erfordernissen eines anderen Rechtsgeschäftes entspreche und anzunehmen sei, daß dessen Geltung bei Kenntnis der Nichtigkeit gewollt sein würde. Entscheidend sei also, daß die objektiven Voraussetzungen des anderen Rechtsgeschäftes erfüllt seien, insbesondere nicht die gleichen (oder andere) Nichtigkeitsgründe eingreifen wie beim beabsichtigten Geschäft; daneben müsse der hypothetische Parteiwille das Ergebnis der Umdeutung decken (Rummel in Rummel, ABGB, Rz 10 a zu § 914). Daß beide Parteien übereinstimmend beabsichtigt hätten, im Falle der Nichtigkeit einzelne davon nicht betroffene Teile des Vertrages für sich allein aufrecht zu erhalten, sei im Verfahren erster Instanz weder vorgebracht worden noch hervorgekommen. Im übrigen stehe nach dem Vertragswortlaut die Dienstbarkeitseinräumung in einem unlösbaren Zusammenhang mit der Treuhandvereinbarung. Es könnte aber auch eine solche Dienstbarkeitseinräumung für sich allein eine Umgehung des Normzweckes des § 3 Abs. 1 lit. a Tiroler Grundverkehrsgesetz darstellen. Gerade weil im Wege von Dienstbarkeitseinräumungen das Gesetz wiederholt umgangen worden sei, habe der Gesetzgeber mit der Novelle vom 28.November 1973, Tiroler LGBl. 1974/6, auch derartige Dienstbarkeitseinräumungen der Genehmigungspflicht unterworfen. Eine Aufrechterhaltung einzelner Teile des Vertrages im Wege der Konversion komme somit nicht in Betracht.

Ein Feststellungsinteresse im Sinne des § 228 ZPO sei für das vorliegende Klagebegehren nicht erforderlich, weil es sich bei dem Begehren auf Feststellung der Nichtigkeit eines Vertrages um ein Rechtsgestaltungsbegehren handle, auf welches § 228 ZPO nicht anzuwenden sei (JBl. 1955, 336; EvBl. 1956/289; ArbSlg. 8703; SZ 47/59 ua).

Gegen das Urteil des Berufungsgerichtes richtet sich die auf die Revisionsgründe des § 503 Abs. 1 Z 1 bis 4 ZPO gestützte Revision des Beklagten mit dem Antrag, das angefochtene Urteil im Sinne der Klageabweisung abzuändern. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die klagende Partei beantragt, der Revision nicht Folge zu geben. Die Revision ist, soweit sie Nichtigkeit geltend macht, zu verwerfen; im übrigen ist die Revision nicht berechtigt.

Die Verwerfung der Revision wegen Nichtigkeit beruht auf der ständigen Rechtsprechung, daß die Verwerfung einer Nichtigkeitsberufung auch nicht mit Revision bekämpft werden kann (vgl. Fasching, Lehrbuch, Rz 1905; MGA ZPO13 E 3 zu § 503 Z 1). Die Revisionsgründe der Mangelhaftigkeit und Aktenwidrigkeit liegen nicht vor (§ 510 Abs. 3 Satz 2 ZPO).

In Ausführung der Rechtsrüge wendet sich der Beklagte zunächst gegen die Auffassung des Berufungsgerichtes, der zwischen den Streitteilen abgeschlossene Treuhandvertrag vom 23.Oktober 1972 samt Nachträgen sei als Umgehungsgeschäft zu beurteilen. Zum einen könne die Ansicht, ein Umgehungsgeschäft setze Umgehungsabsicht nicht voraus, in dieser unbedingten Formulierung nicht richtig sein; da jedes Rechtsgeschäft einen rechtsgeschäftlichen Willen voraussetze, der geeignet sei, Rechtsfolgen herbeizuführen, müsse, um ein Umgehungsgeschäft annehmen zu können, die Umgehung zumindest in Kauf genommen worden sein; dafür bestünden im gegenständlichen Fall keinerlei Anhaltspunkte. Zum anderen sei die Überlassung eines Wohnungsgebrauchsrechtes nach dem Tiroler Grundverkehrsgesetz in der Fassung bei Vertragsabschluß nicht genehmigungspflichtig gewesen; unübliche Bestimmungen, die nicht auch einem Wohnungsgebrauchsberechtigten eingeräumt würden, aber auch Bestimmungen, die diesem Berechtigten eine eigentümerähnliche Stellung verschaffen würden, habe der gegenständliche Vertrag nicht enthalten. Dem kann nicht gefolgt werden.

Was die Umgehungsabsicht betrifft, so hat sich das Berufungsgericht zu Recht auf die Entscheidung JBl. 1988, 250 und auf Krejci in Rummel, Rz 40 zu § 879 sowie Gschnitzer, Lehrbuch, Allgemeiner Teil 196 gestützt, wonach es auf eine spezielle Umgehungsabsicht der Parteien nicht ankommt, vielmehr genügt, daß das Umgehungsgeschäft objektiv den Sinn und Zweck der umgangenen Norm vereitelt. Der Beklagte hat in seiner Parteiaussage selbst zugegeben, von vornherein gewußt zu haben, daß es damals nicht möglich war, die Wohnung, für deren Erwerb er sich interessierte, ins Eigentum zu erwerben (AS 33). Nach den Feststellungen ist ferner davon auszugehen, daß er alle Rechte und Pflichten kannte, die der zwischen den Streitteilen geschlossene, durch Nachträge präzisierte Treuhandvertrag enthielt. Daß der Beklagte bedachte und in Kauf nahm, dieser Treuhandvertrag werde in der Folge von den Behörden als Umgehung des Sinnes und Zweckes des Tiroler Grundverkehrsgesetzes und demnach als nichtig beurteilt werden, ist zur Annahme eines Umgehungsgeschäftes nicht erforderlich (vgl. Koziol-Welser8 I 80 vor und in FN 3).

Bei Beurteilung der Frage, ob der zwischen den Streitteilen abgeschlossene Treuhandvertrag samt Nachträgen in bezug auf das Tiroler Grundverkehrsgesetz als Umgehungsgeschäft zu beurteilen ist, ist davon auszugehen, daß im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses unter anderem wohl jeder originäre oder derivative Eigentumserwerb und die Einräumung des Fruchtnießungsrechtes (§ 3 Abs. 1 lit. a und b Tiroler Grundverkehrsgesetz LGBl. 1971/4), nicht aber die Begründung der Dienstbarkeit der Wohnung (vgl. § 3 Abs. 1 lit. g Tiroler Grundverkehrsgesetz idF LGBl. 1974/6) der Zustimmung der Grundverkehrsbehörde bedurfte und daß beiden Streitteilen die wegen des Fehlens der hiefür notwendigen Voraussetzungen bestehende Unmöglichkeit der Erlangung der Zustimmung der Grundverkehrsbehörde zum Erwerb der Eigentumswohnung durch den Beklagten bekannt war (vgl. die Parteienaussagen des Geschäftsführers der klagenden Partei und des Beklagten: AS 31 und 33). Aus dem von den Vorinstanzen festgestellten Geschehensablauf sowie aus dem Inhalt des durch die Nachträge präzisierten Treuhandvertrages vom 23.Oktober 1972 ergibt sich, daß durch die Formulierung dieses Vertrages erreicht werden sollte, daß einerseits ein nicht zustimmungspflichtiger Rechtserwerb angenommen, andererseits aber dem Beklagten in bezug auf die Wohnung - soweit dies ohne grundbücherliche Einverleibung des Eigentumsrechtes überhaupt möglich ist eine (wohnungs-)eigentümergleiche Stellung verschafft wird. Der Beklagte zahlte der klagenden Partei einen Betrag von 412.740 S (dieser Betrag war ursprünglich als Kaufpreis für den Erwerb der Eigentumswohnung vorgesehen) und übernahm ferner dieser gegenüber die Verpflichtung, alle auf die Wohnung entfallenden Aufwendungen, Betriebskosten und sonstigen Zahlungen, die von den einzelnen Wohnungseigentümern im Verhältnis ihrer Miteigentumsanteile zu tragen sind, als Selbstschuldner zu leisten. Dafür wurde ihm und seinen Rechtsnachfolgern an der Eigentumswohnung die Dienstbarkeit der Wohnung im Umfang des § 504 ABGB eingeräumt und die Ausübung des Stimmrechtes der klagenden Partei als Wohnungseigentümerin abgetreten. Es sollte dem Beklagten jederzeit freistehen, seine Rechte an einen Dritten zu übertragen. Zur Sicherung der Rechtsstellung des Beklagten verpflichtete sich die klagende Partei unter anderem, die Miteigentumsanteile, mit denen das Wohnungseigentum an der Wohnung top. Nr. 18 verbunden ist, von allen Lasten freizustellen bzw. freizuhalten. Dem Beklagten wurde überdies hinsichtlich dieser Anteile das Vorkaufsrecht eingeräumt. Falls die klagende Partei oder ihr Rechtsnachfolger dem Treuhandvertrag zuwider (der ihre Verpflichtung vorsah, die Eigentumswohnung ohne weiteres Entgelt auch bücherlich in das Eigentum des Beklagten oder seiner Rechtsnachfolger zu übertragen, sobald die übertragung rechtlich möglich ist) ohne Zustimmung des Beklagten oder seines Rechtsnachfolgers die Eigentumswohnung an einen Dritten überträgt, sollte der Beklagte oder sein Rechtsnachfolger berechtigt sein, von der klagenden Partei oder ihrem Rechtsnachfolger eine Konventionalstrafe von 100.000 S und die Erstattung des gezahlten Kaufpreises von 412.740 S zu verlangen. Zur Sicherstellung dieser Ansprüche wurde dem Beklagten ein Pfandrecht auf den Miteigentumsanteilen der klagenden Partei, mit denen das Wohnungseigentum an der Wohnung top. Nr. 18 verbunden ist, eingeräumt. Davon, daß der gegenständliche Vertrag keine unüblichen Bestimmungen enthält, die nicht auch einem Wohnungsgebrauchsberechtigten zugestanden würden, kann demnach keine Rede sein. Es ist daher dem Berufungsgericht darin beizupflichten, daß durch die von den Streitteilen gewählte Vorgangsweise der Sinn und Zweck des Tiroler Grundverkehrsgesetzes vereitelt werden sollte, den Grunderwerb durch natürliche Personen, welche die österreichische Staatsbürgerschaft nicht besitzen, zu verhindern, wenn dieser staatspolitischen, volkswirtschaftlichen, sozialpolitischen oder kulturellen Interessen widerspricht (vgl. § 4 Abs. 2 Tiroler Grundverkehrsgesetz), weshalb der Treuhandvertrag samt Nachträgen als Umgehungsgeschäft zu beurteilen ist. Sodann bekämpft der Beklagte die Ausführungen des Berufungsgerichtes zu den Rechtsfolgen eines Umgehungsgeschäftes. Er meint, es sei nicht richtig, daß die Rechtsprechung diesbezüglich uneinheitlich sei; dies zeige eine genauere Analyse der der Rechtsprechung zugrundeliegenden Sachverhalte. In den Fällen, in denen die Rechtsprechung bisher im Zusammenhang mit dem Grundverkehrsrecht eine Nichtigkeit des Umgehungsgeschäftes angenommen habe, habe die Grundverkehrsbehörde die Zustimmung bereits versagt gehabt. Der vorliegende Fall, in dem eine Sachentscheidung der Grundverkehrsbehörde noch gar nicht ergangen sei, sei nahezu mit dem Sachverhalt der Entscheidung EvBl. 1988/10 identisch, in welcher ausgesprochen worden sei, daß auch die Gültigkeit des Umgehungsgeschäftes vor einer Befassung der Grundverkehrsbehörde noch in Schwebe sei. Daß ein Eigentumserwerb des Beklagten im Jahre 1972 nicht bewilligt worden wäre, sei von der klagenden Partei weder behauptet noch unter Beweis gestellt worden.