Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.-Prof.Dr. Kuderna als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Maier und Dr. Bauer sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Ernst Oder und Peter Pulkrab als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Franz S***, Pensionist, Traisen, Taurerweg 5, vertreten durch Dr. Georg Grießer, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Ing. Franz R***, E-Werke-Inhaber, Borken-Dillich, Schloß Dillich, BRD, vertreten durch Dr. Herbert Hofbauer und Dr. Peter Krömer, Rechtsanwälte in St. Pölten, wegen S 883.375,34 brutto sA, infolge Revision beider Parteien gegen das Teilurteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 12. April 1988, GZ 31 Ra 134/87-39, womit infolge Berufung der klagenden und beklagten Partei das Urteil des Landesgerichtes St. Pölten als Arbeits- und Sozialgerichtes vom 13. Mai 1987, GZ 33 Cga 5/87-33, teilweise bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt und beschlossen:
1.) Der Revision der beklagten Partei wird nicht Folge gegeben. Der Revision der klagenden Partei wird teilweise Folge gegeben. Das angefochtene Urteil wird teilweise mit der Maßgabe bestätigt, daß es zu lauten hat:
"Die Klagsforderung besteht mit einem Betrag von
S 77.485,63 brutto samt 4 % Zinsen seit 9. Juni 1983 zu Recht, hingegen mit einem Betrag von S 576.744,17 brutto samt 4 % Zinsen seit 9. Juni 1983 nicht zu Recht.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei den Betrag von S 77.485,63 brutto samt 4 % Zinsen seit 9. Juni 1983 binnen 14 Tagen bei Exekution zu zahlen.
Das Begehren des Inhalts, die beklagte Partei sei schuldig der klagenden Partei einen weiteren Betrag von S 576.744,17 brutto samt 4 % Zinsen seit 9. Juni 1983 zu zahlen, wird abgewiesen. Die Entscheidung über die Prozeßkosten aller drei Instanzen bleibt der Endentscheidung vorbehalten.
2.) Hinsichtlich eines weiteren Teilbetrages des Klagebegehrens von S 229.145,54 brutto samt 4 % Zinsen seit 9. Juni 1983 wird das angefochtene Teilurteil aufgehoben und die Rechtssache in diesem Umfang ebenfalls zur Ergänzung des Verfahrens und neuerlichen Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Die Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten erster Instanz.
Entscheidungsgründe:
Der Kläger war vom 1. November 1971 bis 30. September 1981 beim Beklagten beschäftigt und betreute desse E-Werke in Freiland. Auf das Arbeitsverhältnis war in den letzten Jahren der Kollektivvertrag für Angestellte der Elektrizitätsversorgungsunternehmen Österreichs (KV) anzuwenden. Überstunden sind gemäß § 5 Abs 1 dieses Kollektivvertrages ausdrücklich angeordnete Arbeitsstunden, die über die auf Grundlage der kollektivvertraglichen Arbeitszeit festgelegte tägliche Arbeitszeit hinausgehen. Überstunden sind mit einer Grundvergütung und einem Zuschlag zu entlohnen. Gemäß § 5 Abs 11 KV müssen Überstundenentlohnungen binnen vier Monaten nach dem Tag der Überstundenleistung geltend gemacht werden, widrigenfalls der Anspruch erlischt. § 25 des Kollektivvertrages regelt Anwesenheitsdienst und Erreichbarkeit. Anwesenheit liegt nach dieser Bestimmung vor, wenn ein Angestellter nach Absolvierung seiner normalen, für den betreffenden Tag vorgesehenen regelmäßigen Arbeitszeit auf Anordnung des Dienstgebers oder dessen Bevollmächtigten zwar sich jederzeit an der Arbeitsstätte zur Arbeit bereit halten muß, jedoch keine wirkliche oder kontinuierliche Arbeit zu leisten hat; es besteht vielmehr ein Zustand zwischen Arbeitsruhe und Arbeitstätigkeit. Wenn nach Absolvierung der normalen, für den betreffenden Tag vorgesehenen regelmäßigen Arbeitszeit Anwesenheitsdienst geleistet wird, kann die wöchentliche Arbeitszeit einschließlich der Anwesenheitszeit bis zu 60 Stunden ausgedehnt werden. Jede Anwesenheitsstunde wird mit dem auf die Normalstunde entfallenden Entgelt vergütet. Wird der Angestellte während der Anwesenheit zu einer tatsächlichen Arbeitsleistung herangezogen, so gilt diese als Überstundenleistung. Rufbereitschaft liegt vor, wenn ein Angestellter außerhalb seiner normalen, für den betreffenden Tag vorgesehenen regelmäßigen Arbeitszeit auf Anordnung des Dienstgebers oder dessen Bevollmächtigten in seiner Wohnung jederzeit erreichbar sein muß. Allgemeine Erreichbarkeit liegt gemäß § 25 Abs 3 KV vor, wenn ein Angestellter außerhalb seiner normalen, für den betreffenden Tag vorgesehenen regelmäßigen Arbeitszeit auf Anordnung des Dienstgebers oder dessen Bevollmächtigten innerhalb einer Entfernung von 4 Wegkilometern von seiner Wohnung aus gerechnet für allfällige Dienstleistungen erreichbar ist. Der § 26 des Kollektivvertrages trifft eine Sonderregelung für Einmann-Betriebe. Unter Einmann-Betrieben sind ständig zu betreuende Arbeitsstätten zu verstehen, die nur mit einem Dienstnehmer besetzt sind. Die Führung eines Einmann-Betriebes bedarf nach der derzeitigen Arbeitszeitgesetzgebung der Bewilligung des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales. Im weiteren werden Sonderbestimmungen über die Dauer der Arbeitszeit, die Ruhezeit und entsprechend darüber zu führende Aufzeichnungen in Einmannbetrieben getroffen. Gemäß § 26 Abs 7 KV erhält der in einem Einmann-Betrieb beschäftigte Dienstnehmer ein Gehalt auf der Basis der wöchentlichen Normalarbeitszeit (§ 4 Abs 1). Er erhält außerdem ein Pauschale in der Höhe von 25 % seines Gehaltes. Damit sind alle wie immer gearteten Ansprüche aus der Dienstleistung abgegolten. Nach Unstimmigkeiten zwischen den Streitteilen über die Höhe des Lohnbezuges vereinbarten sie am 13. Juli 1979, daß die Entlohnung des Klägers in Hinkunft nach der Gehaltsregelung des Kollektivvertrages für Angestellte der Elektrizitätsversorgungsunternehmungen Österreichs erfolgen sollte, wobei der Kläger als Meister in der Klasse M II eingestuft wurde. Der Kläger erhielt neben seinem Grundgehalt ein Pauschale von 25 % seines Gehaltes. Obwohl die Kraftwerke tatsächlich als Einmann-Betrieb geführt wurden, hatte der Beklagte zunächst keine behördliche Bewilligung zur Führung eines Einmann-Betriebes. Der rechtskräftige Bewilligungsbescheid des Bundesministeriums für soziale Verwaltung ist vom 14. August 1981.
Die Revision der beklagten Partei ist nicht berechtigt, der Revision des Klägers kommt teilweise Berechtigung zu.
a) Zur Revision der beklagten Partei:
Ein allfälliger rechtlicher Zusammenhang zwischen Klagsforderung und Gegenforderung im Sinn des § 391 Abs 3 ZPO steht der Zulässigkeit des bekämpften Teilurteiles entgegen den Revisionsausführungen nicht entgegen. Ein solcher Zusammenhang zwischen Forderung und Gegenforderung wird angenommen, wenn beide aus einem einheitlichen Vertrag, einer einzigen gesetzlichen Vorschrift, einem einheitlichen Rechtsverhältnis oder einem einheitlichen, unter einem gleichen rechtlichen Gesichtspunkt zu beurteilenden Lebenssachverhalt hergeleitet werden (Fasching Kommentar III 582 f; SZ 42/162; RZ 1977/14; SZ 52/90 uva) oder wenn beide Ansprüche einander bedingen (Gschnitzer in Klang2 VI 497; RZ 1960, 21, IndS 1976 H 5/1003). Das Merkmal der Ableitbarkeit der Forderung und der Gegenforderung aus demselben Vertrag (Rechtsverhältnis) wurde in der Lehre (Weinzierl, Der Lohnschutz und die Zulässigkeit der Aufrechnung gegen den in der Exekution entzogenen Teil des Lohnes, DRdA 1963, 153 ff !159 ;
Heller-Berger-Stix 2103) und in der älteren Rechtsprechung (SZ 7/70;
Arb 6780) für Forderungen und Gegenforderungen aus Arbeitsverhältnissen dahin verstanden, daß alle sich aus demselben Arbeitsverhältnis ergebenden Forderungen und Gegenforderungen, insbesondere also Lohnforderungen des Arbeitnehmers und Ersatzforderungen des Arbeitgebers für Schäden, die ihm der Arbeitnehmer bei Erbringung seiner Arbeitsleistung zugefügt hat, unbeschränkt gegeneinander aufrechenbar seien. Wie der Oberste Gerichtshof in den Entscheidungen EvBl 1983/94 und JBl 1984, 157, erkannte, wird das von dieser älteren Rechtsprechung als Merkmal des "rechtlichen Zusammenhanges" herausgearbeitete Kriterium des "einheitlichen Vertrages" bzw des "einheitlichen Rechtsverhältnisses" durch das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses allein nicht immer verwirklicht, weil ein Arbeitsverhältnis ein Dauerschuldverhältnis ist, das sich oft über lange Zeiträume erstreckt und eine ganze Fülle von beiderseitigen Einzelansprüchen nach sich zieht, deren verbindendes Tatbestandselement oft nur mehr das Bestehen des Arbeitsverhältnisses ist. Der Konnex zwischen diesen, oft verschiedene Zeiträume betreffenden Einzelansprüchen ist daher nicht so eng wie bei Ansprüchen aus Zielschuldverhältnissen. Daher wurde auch ein rechtlicher Zusammenhang zwischen Forderung und Gegenforderung aus einem Arbeitsverhältnis, die sich auf verschiedene Zeitperioden dieses Arbeitsverhältnisses bezogen, abgelehnt (Fasching III 583 unter Berufung auf 4 Ob 12/57;
4 Ob 72/78). Der Oberste Gerichtshof gelangte daher in den Entscheidungen EvBl 1983/94 und JBl 1984, 157, ebenso wie schon früher in den Entscheidungen 4 Ob 72/78 und IndS 1976 H 5/1003 zum Ergebnis, daß zwischen Entgeltansprüchen des Arbeitnehmers und einer eingewendeten Schadenersatzforderung des Arbeitgebers aus einem Verhalten des Arbeitnehmers bei Erbringung seiner Arbeitsleistungen kein rechtlicher Zusammenhang besteht. Ein solcher rechtlicher Zusammenhang wurde auch zwischen Abfertigungsansprüchen und Schadenersatzansprüchen aus Handlungen und Unterlassungen des Arbeitnehmers während des aufrechten Arbeitsverhältnisses abgelehnt (4 Ob 146/84).
Mit der am 9. Juni 1983 eingebrachten Klage begehrt der Kläger letztlich die Zahlung eines Betrages von S 883.375,34 brutto. Er habe in der Zeit vom 1. Juni 1980 bis 30. April 1981 - dem tatsächlichen Ende seiner Arbeitstätigkeit für den Beklagten - insgesamt 600 Überstunden, die mit einem 50 %igen Zuschlag, und 265,5 Überstunden, die mit einem 100 %igen Zuschlag zu vergüten seien, geleistet. Hieraus ergebe sich eine Forderung des Klägers von S 147.249,90. Darüber hinaus habe der Kläger in dieser Zeit Bereitschaftsdienst (Anwesenheitsdienst) im Ausmaß von 4.909 Stunden geleistet, woraus sich eine Forderung von S 429.494,27 ergebe. Ausgehend von der für Überstunden und Anwesenheitszeiten zu leistenden Entlohnung in den letzten 11 Monaten ergebe sich ein monatlicher Durchschnittslohn von S 77.043,01. Dieser sei die Grundlage für die Berechnung der Abfertigung (3,98 Monatsgehälter). Daraus ergebe sich eine Forderung von S 306.631,17. Die Leistung von Überstunden und Anwesenheitsstunden im tatsächlich erbrachten Ausmaß seien notwendig gewesen, weil der Kläger drei Kraftwerke habe betreuen müssen; daneben sei ein beträchtlicher Zeitaufwand im Zusammenhang mit den Umbauarbeiten an den E-Werken sowie dem Privathaus des Beklagten verbunden gewesen.
Der Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Der Kläger habe die behaupteten Überstunden sowie Bereitschafts- und Anwesenheitsdienste nicht erbracht. Allfällige Ansprüche seien nach den Bestimmungen des Kollektivvertrages verfallen. Der Beklagte habe bereits am 12. Oktober 1978 beim Bundesministerium für soziale Verwaltung den Antrag auf Bewilligung der Führung eines Einmann-Betriebes für seine Elektrizitätswerke in Freiland gestellt. Seit 1. Jänner 1978 habe der Kläger den kollektivvertraglichen Lohn zuzüglich des 25 %igen Pauschales erhalten. Damit seien alle Mehrleistungen abgegolten. Einredeweise wurde eine Gegenforderung von S 493.552,20 erhoben. Dazu führte der Beklagte aus, der Kläger habe durch Vernachlässigung seiner Aufgaben bei Betreuung der E-Werke, durch Unregelmäßigkeiten bei Abrechnungen und Einkäufen von verschiedenen Materialien, ferner durch Verbringung von Werkzeugen etc. dem Beklagten einen Schaden in dieser Höhe zugefügt. Das Erstgericht sprach aus, daß das Klagebegehren mit einem Betrag von S 77.485,83 zu Recht und die eingewendete Gegenforderung nicht zu Recht bestehe. Es gab dem Begehren des Klägers mit einem Betrag von S 77.485,63 sA statt und wies das Mehrbegehren ab. Dazu führte das Erstgericht aus, die Parteien hätten mit der am 13. Juli 1979 getroffenen Regelung die Bestimmungen des Kollektivvertrages für Angestellte der Elektroversorgungsunternehmen Österreichs als Grundlage der Lohnberechnung vereinbart. Dabei sei von der Sonderregelung für Einmann-Betriebe ausgegangen worden. Auf diese Weise hätten die Parteien kraft ausdrücklicher Vereinbarung die kollektivvertraglichen Bestimmungen einschließlich der Sonderbestimmungen für Einmann-Betriebe zur Vertragsnorm erhoben. Von dieser Bestimmung sei bei Prüfung der Ansprüche des Klägers auszugehen. Der Kläger habe ein Pauschale in der Höhe von 25 % seines Gehaltes erhalten, mit dem alle wie immer gearteten Ansprüche aus der Dienstleistung abgegolten worden seien. Dem Umstand, daß dem Beklagten erst zu einem späteren Zeitpunkt die Bewilligung zur Führung der Elektrizitätswerke als Einmann-Betrieb erteilt worden sei, komme keine Bedeutung zu, da § 26 KV kraft Vereinbarung zwischen den Streitteilen anzuwenden gewesen sei. Über das 25 %ige Pauschale hinaus stünden dem Kläger Ansprüche für Mehrleistungen (Überstunden, Bereitschaftsdienst) nicht zu. Der Berechnung der Abfertigung sei der Bruttobezug des Klägers zuzüglich des Pauschales zugrundezulegen, woraus sich die Abfertigung in der Höhe von S 77.485,63 ergebe. Nur dieser Betrag stünde dem Kläger zu, während das Mehrbegehren nicht berechtigt sei. Dem Beklagten sei der Nachweis für die zur Begründung der eingewendeten Gegenforderung behaupteten Tatsachen nicht gelungen. Die Gegenforderung sei daher ebenfalls nicht berechtigt.
Das Berufungsgericht gab der Berufung des Klägers sowie der Berufung der Beklagten, soweit diese sich gegen die Entscheidung über die Klagsforderung richtete, nicht Folge und bestätigte dieses Urteil hinsichtlich der Entscheidung über die Klagsforderung als Teilurteil. Hinsichtlich der Entscheidung über die Gegenforderung hob es die Entscheidung (ohne Beisetzung eines Rechtskraftvorbehaltes) auf und verwies die Sache in diesem Umfang zur neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurück. Die Führung des Betriebes des Beklagten als Einmann-Betrieb sei schon während des schwebenden Bewilligungsverfahrens und damit ab 27. Dezember 1979 zulässig gewesen. Ab diesem Zeitpunkt sei daher von der Geltung des § 26 KV auszugehen. Mit der Zahlung des Pauschales in der Höhe von 25 % des Gehaltes seien alle Mehrleistungen abgegolten worden, so daß ein Anspruch auf Entgelt für Überstunden und Bereitschaftsdienst daneben nicht bestehe. Dem Kläger stehe daher lediglich die begehrte Abfertigung auf der Grundlage des Gehalts samt Pauschale zu. Hinsichtlich der eingewendeten Gegenforderung erachtete das Berufungsgericht das Verfahren für ergänzungsbedürftig.
Gegen dieses Teilurteil richtet sich die Revision des Klägers aus den Gründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung im Sinne des Klagebegehrens abzuändern; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die beklagte Partei begehrt mit ihrer auf die Revisionsgründe der Mangelhaftigkeit des Verfahrens und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung gestützten Revision die Aufhebung des angefochtenen Teilurteiles und die Zurückverweisung der Sache zur neuerlichen Entscheidung an eine der Vorinstanzen, in eventu die Abänderung der angefochtenen Entscheidung im Sinne einer gänzlichen Klageabweisung. Beide Parteien beantragen jeweils, der Revision der Gegenseite nicht Folge zu geben.
Unbestritten ist, daß das Arbeitsverhältnis durch Kündigung seitens des Beklagten endete. Der Beklagte vertritt die Auffassung, daß ein Anspruch des Klägers auf Abfertigung deshalb nicht bestehe, weil er nachträglich Kenntnis davon erlangt habe, daß Entlassungsgründe vorgelegen seien. Selbst wenn die Umstände, die der Beklagte dazu vorbringt, geeignet gewesen wären, eine Entlassung zu rechtfertigen, könnte dies den Abfertigungsanspruch des Klägers nicht berühren. Wurde das Arbeitsverhältnis gekündigt und die Entlassung nicht vor Ablauf der Kündigungsfrist ausgesprochen, bleibt grundsätzlich trotz nachträglichen Aufkommens eines Entlassungsgrundes der Anspruch auf Abfertigung aufrecht (SZ 13/96, ebenso Martinek-Schwarz AngG6, 493; Arb 9407).
Der Revision des Beklagten mußte daher ein Erfolg versagt bleiben.
b) Zur Revision des Klägers:
Das Erstgericht hat im Rahmen der Entscheidung in Form eines dreigliedrigen Spruches die Klagsforderung mit einem Betrag von S 77.485,63 sA für zu Recht bestehend erkannt und das übersteigende Begehren abgewiesen. Das Berufungsgericht hat wohl dieses Urteil ausdrücklich nur in dem dem Klagebegehren stattgebenden Teil bestätigt, jedoch in diesem Teil des Spruches eindeutig zum Ausdruck gebracht, daß der gegen den abweisenden Teil des erstgerichtlichen Urteiles gerichteten Berufung der klagenden Partei nicht Folge gegeben werde; dies ergibt sich auch unmißverständlich aus den Gründen des Berufungsurteiles. Es ist daher davon auszugehen, daß das Teilurteil des Berufungsgerichtes die gesamte Entscheidung über die Klagsforderung sowohl in ihrem stattgebenden wie auch in ihrem abweisenden Teil umfaßt und diese Entscheidung zur Gänze bestätigt. Auch die Revision des Klägers geht von diesem Inhalt der Entscheidung aus:
Der Kläger vertritt mit Recht die Ansicht, daß die mit Bescheid des Bundesministeriums für soziale Verwaltung vom 14. August 1981 erteilte Bewilligung zur Führung der E-Werke als Einmann-Betrieb erst ab Erlassung des Bescheides, nicht aber bereits ab Antragstellung Geltung erlangt habe. Gemäß § 26 Abs 1 KV sind unter Einmann-Betrieben ständig zu betreuende Arbeitsstätten zu verstehen, die nur mit einem Dienstnehmer besetzt sind. Die Führung eines Einmann-Betriebes bedarf - worauf in dieser Bestimmung ausdrücklich Bezug genommen wird - nach der Arbeitszeitgesetzgebung der Bewilligung des Zentralarbeitsinspektorates beim Bundesministerium für Arbeit und Soziales. Mit dem letztzitierten Satz haben die Kollektivvertragsparteien wohl nur die Gesetzeslage wiedergegeben, doch kann aus dem Sachzusammenhang nur der Schluß gezogen werden, daß die Anwendung der Normen des § 26 KV von der Voraussetzung abhängig ist, daß die in Abs 1 vorgesehene Bewilligung bereits erteilt wurde. Nach dem Wortlaut des Kollektivvertrages ist es den Parteien des Arbeitsvertrages verwehrt, in ihren Vereinbarungen autonom vom Vorliegen der Voraussetzungen eines Einmann-Betriebes auszugehen und ihre arbeitsvertraglichen Beziehungen dementsprechend zu regeln. Liegt die Bewilligung des Bundesministeriums nicht vor, so kommt eine Anwendung des § 26 KV nicht in Betracht, auch wenn dies ausdrücklich vereinbart würde, sofern durch die vorgesehene Pauschalabgeltung die Rechtsstellung des Arbeitnehmers gegenüber den sonstigen Entlohnungsvorschriften des Kollektivvertrages verschlechtert würde. Dem stünden die zwingenden Bestimmungen des Kollektivvertrages entgegen.
Gemäß § 4 Abs 4 AZG kann das Arbeitsinspektorat eine ungleichmäßige Verteilung der Arbeitszeit innerhalb der Woche zulassen, sofern dies die Art des Betriebes erfordert. Nach § 7 Abs 5 AZG kann das Arbeitsinspektorat bei Nachweis eines dringenden Bedürfnisses auf Antrag des Arbeitgebers nach Anhörung der gesetzlichen Interessenvertretungen der Arbeitgeber und der Arbeitnehmer eine über das Ausmaß der Absätze 1 bis 3 des § 7 AZG hinausgehende Arbeitszeitverlängerung bewilligen. Eine zehn Stunden übersteigende Tagesarbeitszeit kann nur zugelassen werden, wenn dies im öffentlichen Interesse erforderlich ist. Die Bestimmung des § 11 Abs 6 AZG sieht die Zulassung einer von den Bestimmungen des § 11 Abs 1 abweichenden Pausenregelung durch das Arbeitsinspektorat vor und § 12 Abs 2 AZG bestimmt, daß das Arbeitsinspektorat bei Nachweis eines dringenden Bedürfnisses Ausnahmen von der gesetzlichen Ruhezeitenregelung zulassen kann, wenn die Erholung des Arbeitnehmers durch andere Maßnahmen gesichert ist. Diese gesetzlichen Bestimmungen bilden die Grundlage für den Bescheid des Bundesministeriums für soziale Verwaltung vom 14. August 1981. Lehre und Rechtsprechung unterscheiden zwischen rechtsgestaltenden Bescheiden, Leistungsbescheiden und Feststellungsbescheiden. Durch Rechtsgestaltungsbescheide werden Rechtsverhältnisse, dh Rechte und Pflichten begründet, geändert oder aufgehoben. Solche Bescheide sind in dem Sinn konstitutiv, daß sie eine neue Rechtslage begründen (Antoniolli-Koja, Allgemeines Verwaltungsrecht, 504). Die Verbindlichkeit des Bescheides tritt mit seiner formellen Rechtskraft ein und endet mit seiner Beseitigung (Antoniolli-Koja aaO 531 f).
Nach den zitierten Bestimmungen des Arbeitszeitgesetzes bedarf eine von den gesetzlichen Bestimmungen in diesen Punkten abweichende Regelung der Arbeitszeit der Pausenregelung und der Ruhezeit der behördlichen Genehmigung. Diese Genehmigung wird erst mit der formellen Rechtskraft des Bescheides wirksam und erlaubt eine vom Gesetz abweichende Regelung in diesen Punkten nur ab diesem Zeitpunkt, soweit der Bescheid selbst nicht ausdrücklich Abweichendes bestimmt. Vor diesem Zeitpunkt ist eine von den Bestimmungen des Arbeitszeitgesetzes abweichende Vorgangsweise unzulässig.
Im vorliegenden Fall läßt sich aus dem Bescheid kein Hinweis darauf entnehmen, daß die Bewilligung rückwirkend ab Antragstellung erteilt worden wäre. Auch die Tatsache, daß nach einer erheblichen Verfahrensdauer im Hinblick auf den im Bescheid vorgesehenen Zeitpunkt, mit dem die Wirkungen des Bescheides befristet wurden, von der Entscheidung ein relativ kurzer Zeitraum umfaßt war, ändert nichts daran, daß mangels ausdrücklicher Anordnung einer Rückwirkung die Führung des Betriebes des Beklagten als Einmann-Betrieb erst ab dem Zeitpunkt der formellen Rechtskraft des Bescheides und damit ab einem Zeitpunkt zulässig war, der nach der Beendigung der Tätigkeit des Klägers für den Beklagten lag. Damit ist aber die Bestimmung des § 26 KV auf den vorliegenden Sachverhalt nicht anwendbar. Der Beklagte hat jedoch unter anderem Verfall der Ansprüche des Klägers eingewendet. Dieser Einwand ist teilweise berechtigt. Gemäß § 5 Abs 11 KV müssen Überstundenentlohnungen binnen vier Monaten nach dem Tag der Überstundenleistung geltend gemacht werden, widrigens der Anspruch erlischt. Das Gesetz ordnet dies zwar ausdrücklich nur für die im § 5 geregelten Überstunden an, doch ist diese Bestimmung auch auf Ansprüche aus Anwesenheit und Erreichbarkeit entsprechend zu übertragen. Gemäß § 25 KV liegt Anwesenheit, Rufbereitschaft oder allgemeine Erreichbarkeit nur dann vor, wenn ein Angestellter nach Absolvierung seiner normalen, für den betreffenden Tag vorgesehenen regelmäßigen Arbeitszeit auf Anordnung des Arbeitgebers oder dessen Bevollmächtigten sich jederzeit an der Arbeitsstelle bereithalten oder für den Arbeitgeber erreichbar sein muß. Wird der Angestellte in diesen Fällen tatsächlich zu einer Arbeitsleistung herangezogen, so gilt diese als Überstundenleistung. Voraussetzung für alle Fälle des § 25 des Kollektivvertrages ist, daß der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber außerhalb der normalen Arbeitszeit in der beschriebenen Weise zur Verfügung steht. Es handelt sich dabei um eine besondere Leistung über die normale Arbeitszeit hinaus, für die nur deshalb ein gegenüber der Überstundenleistung geringeres Entgelt vorgesehen ist, weil während dieser Zeit keine wirkliche oder kontinuierliche Arbeit zu leisten ist, sondern ein Zustand zwischen Arbeitsruhe und Arbeitsbereitschaft besteht (§ 25 Abs 1 KV) oder eine Anwesenheit des Arbeitnehmers an der Arbeitsstätte gar nicht erforderlich ist (in Fällen der Rufbereitschaft oder der allgemeinen Erreichbarkeit). Die im § 25 KV geregelten Leistungen sind sohin Überstunden minderer Art und als solche geringer zu entlohnen. Die im Zusammenhang mit Überstunden vorgesehene Verfallsbestimmung des § 5 Abs 11 KV ist daher auf Leistungen gemäß § 25 KV anzuwenden. Der Sinn einer Fallfrist für Überstundenentgelt liegt vor allem darin, daß bei Geltendmachung des Entgelts für länger zurückliegende Überstunden regelmäßig schwierige Beweisprobleme auftreten. Durch Schaffung einer kürzeren Fallfrist soll der Arbeitnehmer verhalten werden, über die Arbeitszeit hinausgehende Arbeitsleistungen in so unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang mit der Leistung geltend zu machen, daß die Möglichkeit einer ordnungsgemäßen Überprüfung des Sachverhaltes gewährleistet ist. Dies trifft hier in gleicher Weise auf Zeiten des Anwesenheitsdienstes, der Rufbereitschaft oder der Erreichbarkeit zu, die nur eine besondere Form der Überstundenleistung sind. Es wäre geradezu ein Wertungswiderspruch, würde für Zeiten einer während einer Arbeitsbereitschaft tatsächlich geleisteten Arbeitsstunde, die gemäß den Bestimmungen des § 25 KV als Überstunde zu gelten hat, die kurze Fallfrist des § 5 Abs 11 KV eintreten, nicht jedoch für davor oder danach liegende Zeiten einer ebenfalls außerhalb der normalen Arbeitszeit gelegenen bloßen Anwesenheit, Rufbereitschaft oder allgemeinen Erreichbarkeit. Der Kläger hat seine Ansprüche durch die Klageerhebung erst mehr als zwei Jahre nach Beendigung seiner Tätigkeit für den Beklagten geltend gemacht. Die viermonatige Frist des § 5 Abs 11 KV war daher in diesem Zeitpunkt bereits verstrichen, so daß seine aus der Leistung von Überstunden und Anwesenheitsdienst bzw Rufbereitschaft geltend gemachten Ansprüche erloschen sind. Das von ihm unter diesem Titel erhobene Begehren auf Zahlung von S 576.744,17 sA besteht daher schon aus diesem Grund nicht zu Recht.
Gemäß § 10 KV ist die für die Berechnung der Abfertigung vorzunehmende Ermittlung der Höhe des Entgelts gemäß § 4 a KV vorzunehmen. Entgelt sind nach dieser Bestimmung alle Leistungen, die dem Arbeitnehmer vom Arbeitgeber aufgrund seines Arbeitsverhältnisses zustehen. Zum Entgelt gehören insbesondere Überstunden, Grundvergütungen und Zuschläge, Zuschläge für Sonn- und Feiertagsarbeit, Schicht- und Nachtarbeitszuschlägevergütungen für Anwesenheit, Ruferreichbarkeit und allgemeine Erreichbarkeit, die Abgeltung für Tätigkeiten in Einmann-Betrieben, Funktionszulagen, Fehlgeldentschädigungen, Provisionen und Prämien, innerbetriebliche Zulagen, Schmutz-, Erschwernis- und Gefahrenzulagen (§ 4 a Abs 1 erster Absatz KV), wobei der Ermittlung jener Entgeltbestandteile, die nicht pauschaliert entlohnt werden, der Durchschnitt der letzten 12 Monate vor dem Fälligkeitstermin zugrundezulegen ist. Für die Frage, welche Entgelte der Berechnung der Abfertigung zugrundezulegen sind, ist auf das im Zeitpunkt der Fälligkeit der Abfertigung zustehende Entgelt abzustellen; der Durchschnittsermittlung von nicht pauschalierten Entgeltbestandteilen ist hingegen der vor diesem Zeitpunkt liegende Zeitraum zugrundezulegen. Die Tatsache, daß die Entgelte für Überstundenleistung und Anwesenheitsdienst bzw Bereitschaftsdienst vom Kläger zufolge Verfristung seiner Ansprüche nicht mehr geltend gemacht werden können, ändert nichts daran, daß solche Entgeltbestandteile für Mehrleistungen, auf die vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses und daher vor Eintritt des Verfalles ein Anspruch bestand, der Berechnung der Abfertigung zugrundezulegen sind. In welchem Umfang solche Ansprüche bestanden, steht bisher nicht fest. Das Erstgericht hat den Umfang der Mehrleistungen des Klägers festgestellt. Die beklagte Partei hat diese Feststellungen im Berufungsverfahren (Berufung AS 185 ff insbes. 188, Berufungsbeantwortung insbesonders AS 211) bekämpft. Das Berufungsgericht hat, ausgehend von der vom Obersten Gerichtshof nicht gebilligten Ansicht, daß zufolge Anwendbarkeit des § 26 KV Mehrleistungen zur Gänze durch den 25 %igen Zuschlag abgegolten worden seien und das unter Anwendung des § 26 Abs 7 KV ermittelte Entgelt auch der Berechnung der Abfertigung zugrundezulegen sei, von einer Überprüfung dieser Rechtsmittelausführungen des Beklagten im Berufungsverfahren abgesehen. Der Frage, welche Mehrleistungen der Kläger tatsächlich erbrachte und welche Entgelte hiefür gebührten, kommt jedoch für die Ermittlung der Höhe der Abfertigung wesentliche Bedeutung zu. Hinsichtlich des den Betrag von S 77.485,63 sA - dieser Betrag blieb seitens des Beklagten im Revisionsverfahren der Höhe nach unbekämpft - übersteigenden unter dem Titel der Abfertigung geltend gemachten Betrages ist das Verfahren daher ergänzungsbedürftig.
Der die Gegenforderung betreffende Teil der Entscheidung des Berufungsgerichtes unterliegt nicht der Überprüfung im Revisionsverfahren.
Der Vorbehalt der Kostenentscheidung hinsichtlich des Teilurteils gründet sich auf § 392 Abs 2 ZPO, der Kostenvorbehalt hinsichtlich des von der Aufhebung betroffenen Teiles der Entscheidung auf § 52 ZPO.
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