Der Oberste Gerichtshof hat am 10.September 1987 durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Harbich als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Müller, Dr. Felzmann, Dr. Brustbauer (Berichterstatter) und Dr. Kuch als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Bachinger als Schriftführerin in der Strafsache gegen Johann Franz O*** wegen des Verbrechens des Diebstahls nach §§ 127 f. StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Graz als Schöffengerichts vom 7.Mai 1987, GZ. 6 Vr 3303/86-8, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalts Dr. Strasser und der Verteidigerin Dr. Rueprecht, jedoch in Abwesenheit des Angklagten, zu Recht erkannt:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.
Der Berufung wird teilweise Folge gegeben und die Strafe auf
6 (sechs) Monate
herabgesetzt.
Im übrigen wird der Berufung nicht Folge gegeben.
Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.
Gründe:
Der am 8.Oktober 1961 geborene beschäftigungslose Johann Franz O*** wurde des Verbrechens des Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127 Abs 1, 129 Z. 1 StGB schuldig erkannt. Darnach hat er am 11. Juni 1986 in Hitzendorf dem Ö*** R*** K*** 505 S Bargeld durch Einbruch in das Haus seiner Mutter Sophie O*** gestohlen.
Gegen diesen Schuldspruch wendet sich die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten, die er auf § 281 Abs 1 Z. 9 lit a und 10 StPO stützt, der Sache nach aber in der Richtung der Z. 9 lit c (LSK. 1976/134) ausführt. Er meint, seine durch den Bruch des Gewahrsams seiner Mutter an der von ihr für das R*** K*** (gesondert) verwahrten Barschaft verübte Tat sei im Familienkreis begangen worden, mithin das Privatanklagedelikt des § 166 StGB; mangels eines Verfolgungsbegehrens seiner Mutter wäre der Beschwerdeführer freizusprechen gewesen.
Indes verlangt nach einhelliger Lehre und jahrzehntelanger Rechtsprechung das Privileg der Begehung im Familienkreis (früher § 463 StG 1945, jetzt erweitert § 166 StGB), daß das Objekt der Tat im Eigentum des Angehörigen des Täters steht. Es kommt also § 166 StGB nicht zur Anwendung, wenn - wie hier - der Angehörige bloß Gewahrsamsträger, nicht aber Eigentümer der weggenommenen Sache ist.
Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher zu verwerfen.
Johann Franz O*** wurde nach § 129 StGB zu einer achtmonatigen Freiheitsstrafe verurteilt, wobei als erschwerend die einschlägigen Vorstrafen des Angeklagten und dessen rascher Rückfall zählten, als mildernd hingegen das umfassende Geständnis gewertet wurde. Der eine Strafherabsetzung und den Ausspruch bedingter Strafnachsicht anstrebenden Berufung des Angeklagten kommt im erstangeführten Punkt Berechtigung zu, weil der Wert des Diebsguts, der das Unrecht der Tat zu einem wesentlichen Teil bestimmt, im Bagatellbereich liegt. Die Strafdauer konnte deshalb bis auf die gesetzliche Untergrenze (§ 129 StGB) ermäßigt werden. Die Gewährung der bedingten Strafnachsicht hingegen ist - unbeschadet der grundsätzlichen Ablehnung jedweder schematisierenden Prisonierung - infolge der zahlreichen einschlägigen, die Voraussetzungen des § 39 StGB erfüllenden Vorstrafen und des sehr raschen Rückfalls innerhalb von elf (!) Tagen nach der letzten Strafverbüßung, damit aus spezialpräventiven Gründen so gut wie ausgeschlossen. Diese täterbezogenen Überlegungen stehen auch der Verhängung einer Geldstrafe entgegen (§ 37 Abs 1 StGB).
Der auf die Rechtswohltat des § 43 StGB gerichtete Berufungsantrag mußte darum erfolglos bleiben.
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