Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Schragel als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Schubert, Dr.Hofmann, Dr.Schlosser und Dr.Kodek als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei R*** E***-P*** reg.Gen.m.b.H., Eugendorf Nr.178, vertreten durch Dr.Wolfgang Zimmermann und Dr.Klaus Kauweith, Rechtsanwälte in Salzburg, wider die beklagte Partei Dr.Max L***-L***, Grundbesitzer, Schloß Frein, Frankenburg, vertreten durch Dr.Klaus Brauneck, Dr.Klaus Hoffmann und Dr.Horst Auer, Rechtsanwälte in Wien, wegen S 2,450.000,-- s.A. infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgerichtes vom 12.Februar 1987, Gz. 6 R 230/86-24, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichtes Salzburg vom 20.August 1986, GZ. 14 Cg 512/85-18, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird nicht Folge gegeben.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit S 20.700,90 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (hievon S 1.881,90 Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen zu bezahlen.
Entscheidungsgründe:
Der Beklagte erteilte am 3.Juni 1985 der E*** AG, Rüti, Schweiz, den Auftrag, gegen Rechtsanwalt Dr.Herbert P*** und Dipl.Ing.Siegfried B*** in der Angelegenheit der Herbeiführung eines Vermögensschadens von ca. 40 MioS zu ermitteln, Vermögenswerte festzustellen sowie bei festgestelltem Tatverdacht Betrugsanzeige zu erstatten und um die Wiedergutmachung des Vermögensschadens besorgt zu sein. Nach dem Inhalt einer in die Vereinbarung vom 3.Juni 1985 aufgenommenen Zusatzvereinbarung wird der Gesamtschaden mit S 47,280.000,-- geltend gemacht. Über die Bezahlung des mit S 2,5 Millionen festgesetzten Gesamthonorars wurde folgende Vereinbarung getroffen:
Heute, den 3.Juni 1985, wird eine sofortige A-Conto-Zahlung von ÖS 50.000,-- fällig, weitere ÖS 950.000,-- bis zum 24.Juni 1985, einzuzahlen auf das Konto der Firma E*** AG (Nr.500.371.60, Schweizer Bankges., Gossau bei St.Gallen). Die Auftragsannahme hängt vom Eingang dieser Zahlung bis zum 24.Juni 1985 ab. Der Restbetrag von ÖS 1,500.000,-- wird gestundet bis zum 10.Oktober 1985. Bis zu diesem Tag muß die Summe ebenfalls auf das Konto der Firma Ercona AG (wie oben) eingezahlt sein. Eine Verlängerung um max. einen Monat bei Zahlung der Hälfte des Betrages wird bereits jetzt zugestanden. Sämtliche Beträge gelten ab Vertragsunterzeichnung gemäß Schweizer Rechtes als geschuldet. ÖS 1,000.000,-- werden als Honorarvorauszahlung verrechnet, die restlichen ÖS 1,500.000,-- als Spesenvorschuß, welcher entsprechend der Vertragsbedingung abgerechnet wird.
Der Auftraggeber hat jederzeit das Recht, den erteilten Auftrag zurückzuziehen, angelaufene Ermittlungen zu stoppen, auch ohne Angabe von Gründen.
Honorar- oder/und Spesenvorschüsse oder sonstige bereits geleistete Zahlungen sind bei vorzeitigem Rückzug des erteilten Auftrages verfallen, eine Rückvergütung wird ausgeschlossen.
Die Beauftragte hat ihrerseits das Recht, den erteilten Auftrag vorzeitig abzuschliessen oder zu stornieren, wenn Honorar- und Spesenzahlungen oder sonstige vereinbarte Leistungen von Seiten des Auftraggebers nicht termingerecht erbracht werden.
Der Auftraggeber haftet in diesem Fall für das Erfolgshonorar und für alle bis zu diesem Zeitpunkt aufgelaufenen Spesen und Honorare. Der Auftraggeber schuldet im Falle vorzeitiger Auftragsauflösung aus eigenem Verschulden, neben Honorar und Spesen 20 % des Erfolgshonorars wegen Vertragsbruch. Gerichtsstand ist der Sitz der Beauftragten.
Nicht verbrauchte Spesen werden zurückerstattet. Ebenso wird der Auftraggeber bei Nichteinbringlichkeit rechtzeitig informiert. Zur Sicherheit unterzeichnet der Auftraggeber 2 Wechsel, einen über ÖS 950.000,--, einen über 1,5 Mio Schilling. Der Beauftragte ist berechtigt, diese Wechsel als Zahlungsmittel zu verwenden.
Am 3.Juni 1985 unterfertigte der Beklagte als Akzeptant zwei von der E*** AG ausgestellte Wechsel über S 950.000,-- und S 1,5 Millionen, zahlbar am 24.Juni bzw. 10.Oktober 1985 bei der klagenden Partei als Zahlstelle. Am 3.Juni 1985 war dem Geschäftsleiter der klagenden Partei Herbert S*** bekannt, daß Dietmar G*** von der E*** AG der klagenden Partei "in einer Sache, in der sie viel Geld verlieren konnte", seine Dienste angeboten und einen Teilerfolg erzielt hatte. Der Beklagte war Herbert S*** unbekannt. Dietmar G*** bot die zwei vom Beklagten akzeptierten Wechsel der klagenden Partei zum Ankauf an und übergab Herbert S*** auch eine Ausfertigung der von der E*** AG mit dem Beklagten am 3.Juni 1985 getroffenen Vereinbarung. Nach Erkundigungen über die Bonität des Beklagten kaufte die klagende Partei den Wechsel über S 950.000,-- an und schrieb die Wechselvaluta abzüglich Zinsen und Spesen im Betrag von S 942.796,-- einem freien Schillingkonto der E*** AG bei der klagenden Partei gut. Den Wechsel über S 1,5 Millionen übermittelte die klagende Partei weisungsgemäß am 11.Juni 1985 der Schweizerischen Bankgesellschaft Gossau. Am 24.Juni 1985 kam es zwischen dem Beklagten, Dietmar G*** und Herbert S*** zu einer Aussprache in den Räumen der klagenden Partei. Der Beklagte wollte über Rat des Dietmar G*** eine Verbindlichkeit umschulden und beantragte zu diesem Behuf bei der klagenden Partei einen Kredit von S 7,5 Millionen. Bei diesem Gespräch wurde zwischen dem Beklagten und Dietmar G*** die Prolongation des Wechsels über S 950.000,-- bis zum 24.September 1985 vereinbart. Der Beklagte nahm einen von der E*** AG ausgestellten Wechsel über S 950.000,-- an, die E*** AG indossierte ihn an die klagende Partei. Diese belastete die E*** AG am freien Schillingkonto mit S 950.000,-- und brachte ihr die Wechselvaluta (abzüglich Zinsen und Spesen) im Betrag von S 922.503,-- gut. Bei diesem Gespräch wurde der klagenden Partei von Dietmar G*** auch der vom Beklagten angenommene Wechsel über S 1,5 Millionen zum Kauf angeboten. Die klagende Partei, die sich über die Bonität des Beklagten bereits vergewissert hatte, war bereit, den Wechsel anzukaufen. Da der vom Beklagten am 3. Juni 1985 akzeptierte Wechsel in der Schweiz lag, nahm der Beklagte einen weiteren von der E*** AG am 24.Juni 1985 ausgestellten Wechsel über 1,5 Millionen Schilling, zahlbar am 24. September 1985 bei der klagenden Partei als Zahlstelle, an. Dietmar G*** inodssierte den Wechsel namens der E*** AG an die klagende Partei, die den Gegenwert von S 1,463.741,-- dem freien Schillingkonto der E*** AG bei der klagenden Partei gutbrachte. Nach dem 6.September 1985 wurde der vom Beklagten akzeptierte Wechsel über S 1,5 Millionen (zahlbar am 10. Oktober 1985) von der Schweizerischen Bankgesellschaft der klagenden Partei zum Inkasso übermittelt. Ein Mitarbeiter der klagenden Partei übersandte dem Beklagten routinemäßig ein Formular mit der Aufforderung, für Deckung vorzusorgen. Der Beklagte beschwerte sich bei Herbert S***, der seinerseits Dietmar G*** vorhielt, daß der Betrag von S 1,5 Millionen dem Konto der E*** AG gutgebracht worden sei. In der Folge wurde der Wechsel von der Schweizerischen Bankgesellschaft ohne Spesen zurückgenommen. Am 24.September 1985 wurden bis auf die Unterschrift des Ausstellers vollständige Wechselprolongate über S 950.000,-- und S 1,5 Millionen, zahlbar am 24.Dezember 1985 bei der klagenden Partei als Zahlstelle, vom Beklagten in den Geschäftsräumen der klagenden Partei akzeptiert. Die klagende Partei übersandte diesen Wechsel an Dietmar G***, der sie namens der E*** AG als Aussteller unterfertigte und an die klagende Partei indossierte. Dietmar G*** unterfertigte die Wechsel auch als Bürge für den Indossanten. Am 27.September 1985 belastete die klagende Partei die E*** AG auf dem freien Schillingkonto mit den Beträgen von S 950.000,-- und S 1,5 Millionen und erkannte sie mit der Valuta aus den Wechseln vom 24.September 1985 (abzüglich Zinsen und Spesen) in der Höhe von S 920.012,-- und S 1,458.450,--.
Der Beklagte vertraute Dietmar G*** bis 24.Juni 1985 voll. Einige Tage vor dem 24.September 1985 war sein Vertrauen schwer erschüttert, weil Dietmar G*** aus der Sicht des Beklagten nichts zustandegebracht und ihm nur Kopien von grob beleidigenden Briefen an österreichische Gerichte und Staatsanwaltschaften übermittelt hatte. Im Schreiben vom 16. Oktober 1985 bat der Beklagte Herbert S***, sich dafür zu verwenden, "daß der größenwahnsinnig scheinende Herr G*** wieder auf die Erde zurückkommt". Am 12.Dezember 1985 teilte der Beklagte Herbert S*** mit, daß er die beiden am 24. Dezember 1985 fälligen Wechsel nicht einlösen werde, weil das diesen Wechseln zugrundeliegende Geschäft nicht zustandegekommen sei. Das Erstgericht trug mit Wechselzahlungsauftrag dem Beklagten als Akzeptanten der Wechsel vom 24.September 1985 auf, den Betrag von S 2,450.000,-- s.A. zu bezahlen.
Der Beklagte erhob rechtzeitig Einwendungen und brachte vor, der klagenden Partei sei das Grundgeschäft, das der Wechselausstellung zugrunde liege, bekannt gewesen, insbesondere habe die klagende Partei davon Kenntnis gehabt, daß er die Berechtigung der Forderung der E*** AG bestreite und die Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts behaupte. Der Wechselskripturakt sei nichtig, weil die für die Übernahme der wechselrechtlichen Verpflichtungen erforderliche devisenbehördliche Genehmigung nicht erteilt worden sei. Der Erstrichter hielt den Wechselzahlungsauftrag aufrecht. Mit der Kundmachung der Österreichischen Nationalbank DE 5/82 sei die Übernahme von Geldverpflichtungen aus Dienstleistungsgeschäften gegenüber Ausländern mit dem Sitz in Mitgliedsstaaten generell bewilligt worden. Bei den im Inland zahlbaren, nicht auf ausländische Währung lautenden Wechseln handle es sich nicht um ausländische Zahlungsmittel im Sinne des § 1 Abs.1 Z 2 DevG. Auch die Übersendung der Wechsel in das Ausland habe keiner Bewilligung der Österreichischen Nationalbank bedurft, weil es sich dabei nur um die Einholung der Unterschrift des Ausstellers und nicht um eine Zahlungsmitteltransaktion gehandelt habe. Die Wechsel seien auch nicht als Finanzwechsel zu beurteilen.
Das Berufungsgericht gab der Berufung des Beklagten nicht Folge. Ein bewußtes Handeln der klagenden Partei zum Nachteil des Beklagten (Arb.17 WG) sei nicht erwiesen. Die klagende Partei habe beim Erwerb der Wechsel keine Kenntnis davon gehabt, ob die E*** AG dem Auftrag des Beklagten nachgekommen sei und welche Erfolge sie erzielt habe. Die Verwendung der Wechsel als Zahlungsmittel sei der E*** AG vertraglich gestattet worden. Der Übersendung der Wechsel in die Schweiz zum Zwecke der Einholung der Unterschrift des Ausstellers stünden devisenrechtliche Bestimmungen nicht entgegen. Aus der Bestimmung des § 11 KSchG vermöge der Beklagte nichts für sich abzuleiten, weil das Verbot des Orderwechsels bei Konsumentengeschäften wechselrechtliche Bestimmungen nicht berühre. Der Revision des Beklagten kommt Berechtigung nicht zu. Der Revisionsgrund der Mangelhaftigkeit des Verfahrens erachtet der Oberste Gerichtshof nach Prüfung als nicht gegeben (§ 510 Abs.3 letzter Satz ZPO).
Gemäß Art.93 WG bestimmen sich die Wirkungen der Verpflichtungserklärung des Annehmers eines gezogenen Wechsel nach dem Recht des Zahlungsortes. Zu den nach dem Recht des Zahlungsortes zu beurteilenden Wirkungen gehört auch der Inhalt und der Umfang der Wechselverpflichtung, somit auch die Frage der zulässigen Einreden (EvBl.1980/47; SZ 45/6). Da die dem Wechselzahlungsauftrag zugrunde liegenden Wechsel in Österreich zahlbar sind, gelangt österreichisches Recht zur Anwendung.
Dem Berufungsgericht ist darin beizupflichten, daß der festgestellte Sachverhalt die Annahme, die klagende Partei habe beim Erwerb des Wechsels bewußt zum Nachteil des Beklagten gehandelt (Art.17 WG), nicht rechtfertigt. Das bewußte Handeln zum Nachteil des Schuldners verlangt kein arglistiges Einverständnis mit dem Vormann; es reicht vielmehr hin, daß der Inhaber des Wechsels beim Erwerb des Papiers die Beziehungen des Schuldners zum Vormann gekannt und den dem Schuldner entstehenden Nachteil erwogen und in Kauf genommen hat (EvBl.1977/55; SZ 45/6; EvBl.1969/395). Nur eine bewußt sittenwidrige Schädigung des Bezogenen durch den Indossatar macht die Geltendmachung des Wechselanspruchs unzulässig (EVBl.1977/55; JBl.1969, 95). Es genügt daher nicht zum bewußt nachteiligen Handeln, wenn der Erwerber des Wechsels nur wegen Außerachtlassung der ihm zuzumutenden Sorgfalt den Nachteil des Schuldners nicht kannte (unbewußte Fahrlässigkeit) oder zwar den Nachteil für möglich hielt, ihn aber nicht herbeiführen wollte (EvBl.1977/55; EvBl.1976/52; SZ 45/6 und die dort zitierte Literatur und weitere Judikatur). Der beklagte Schuldner ist behauptungs- und beweispflichtig dafür, daß der Inhaber beim Erwerb bewußt zu seinem Nachteil gehandelt hat (SZ 54/117).
Der klagenden Partei war beim Erwerb der Wechsel die vom Beklagten mit der E*** AG getroffene Vereinbarung bekannt, wonach der Beklagte für den der E*** AG erteilten Auftrag S 1,000.000,-- als Honorarvorauszahlung und die restlichen S 1,5 Millionen als Spesenvorschuß gegen spätere Verrechnung zu bezahlen hatte. Daß der klagenden Partei im Zeitpunkt des Erwerbes der Wechsel bekannt gewesen wäre, daß die E*** AG praktisch keine Leistungen für den Beklagten erbracht hatte und ihr deshalb weder ein Anspruch auf Honorar noch auf Spesen zustand, steht nicht fest. Eine (fahrlässige) Unterlassung der Einholung von Aufklärungen in dieser Richtung schadet der klagenden Partei nicht. Der Vereinbarung des Beklagten mit der E*** AG vom 3.Juni 1985 war auch zu entnehmen, daß die E*** AG berechtigt war, die Wechsel als Zahlungsmittel zu verwenden. Eine Behauptung, die klagende Partei habe gewußt, daß die vom Beklagten akzeptierten Wechsel bei ihr nur hinterlegt werden sollten, wurde nicht aufgestellt. Der Beklagte hat in seinen Einwendungen nur vorgebracht (ON 3 S 4): "Aus Anlaß des Gespräches bei der Klägerin wurden darüber hinaus zwei Wechsel, einer über S 950.000,-- und einer über S 1,5 Millionen, beide von mir akzeptiert, bei der Klägerin ins Depot gegeben. Diese Wechsel sollten bei der Klägerin bleiben und der E*** AG dazu dienen, einen berechtigten Honoraranspruch gegen mich geltend zu machen. Heute ist mir bewußt, daß ich in dem Auftrag - ohne es zu wissen - auch zugestanden habe, daß die E*** AG die Wechsel als Zahlungsmittel zu verwenden berechtigt ist". Diese Ausführungen sind, auch wenn es dann etwas unklar hieß, er sei im Glauben belassen worden, die Wechsel verblieben bei der Klägerin, dahin zu verstehen, daß die klagende Partei, der nur der Inhalt der schriftlichen Vereinbarung vom 3.Juni 1985 bekannt war, annehmen durfte, daß die E*** AG zum Verkauf der Wechsel berechtigt ist. Die Tatsache, daß der Wechsel (zahlbar am 10.Oktober 1985) über S 1,5 Millionen von der Schweizerischen Bankgesellschaft der klagenden Partei zum Inkasso übersendet wurde - der Auftrag wurde in der Folge rückgängig gemacht - begründet allein keine Bösgläubigkeit der klagenden Partei.
Ob die Versendung (vgl. § 5 DevG) der Wechsel in die Schweiz durch die klagende Partei durch Abschnitt III der Kundmachung der Österreichischen Nationalbank vom 18.Juni 1982 DE 5/82, gedeckt ist, kann dahingestellt bleiben. Gemäß § 22 Abs.1 DevG sind nur Rechtsgeschäfte, die den Vorschriften des Devisengesetzes widersprechen, nichtig. Tatsächliche Handlungen, die nicht Rechtsgeschäfte sind, z.B. Versendungen oder Verbringungen, können nicht nichtig sein (Schwarzer-Csoklich-List, Das österreichische Währungs- und Devisenrecht3 396 Anm.1). Die Gültigkeit der Wechsel wurde daher dadurch, daß sie zur Einholung der Unterschrift des Ausstellers und des Bürgen in das Ausland versendet wurden, nicht berührt.
Wenn der Beklagte geltend macht, daß der mit der E*** AG abgeschlossene Vertrag als Verbrauchergeschäft zu qualifizieren sei und demgemäß die Ausstellung der Orderwechsel gegen das zwingende Verbot des § 11 KSchG verstoßen habe, ist darauf zu verweisen, daß § 11 KSchG, wie schon das Berufungsgericht zutreffend hervorhob, die Gültigkeit eines entgegen dieser Bestimmung ausgestellten Orderwechsels unberührt läßt. Der verbotswidrig ausgestellte Wechsel ist, unabhängig vom guten Glauben des Indossatars, weder nichtig noch vernichtbar (Krejci in Rummel, ABGB, Rz 4 zu § 11 KSchG). Wird trotz des Verbots des § 11 Abs.1 KSchG ein Orderwechsel ausgestellt, so steht dem Verbraucher gemäß § 11 Abs.2 KSchG ein Regreßanspruch gegen den Unternehmer zu, allerdings nur unter der Voraussetzung, daß er den Wechsel eingelöst hat (Krejci a.a.O. Rz 12 zu § 11 KSchG). Demzufolge ist der Revision der Erfolg zu versagen. Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 41, 50 ZPO.
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