Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Stix als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kralik, Dr. Vogel, Dr. Kropfitsch und Dr. Zehetner als Richter in der Rechtssache der gefährdeten Partei Maria F***, Geschäftsfrau, derzeit Hausfrau, Gartenstraße 1/45, 9330 Treibach, vertreten durch Dr. Georg Pertl, Rechtsanwalt in Klagenfurt, wider den Gegner der gefährdeten Partei Rudolf F***, Geschäftsmann, Landstraße 1, 9131 Grafenstein, Poggersdorf, vertreten durch Dr. Günther Karpf, Rechtsanwalt in Klagenfurt, wegen einstweiliger Verfügung (S 500.000,--) infolge Revisionsrekurses des Gegners der gefährdeten Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Graz als Rekursgerichtes vom 17. Dezember 1986, GZ 6 R 209-212/86-121, womit der Beschluß des Landesgerichtes Klagenfurt vom 22. Oktober 1986, GZ 23 Cg 219/85-115, teilweise abgeändert wurde, folgenden
Beschluß
gefaßt:
Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben und der Beschluß des Gerichtes zweiter Instanz dahin abgeändert, daß der Beschluß des Erstgerichtes wiederhergestellt wird.
Die gefährdete Partei hat dem Gegner der gefährdeten Partei die Kosten der Rekursbeantwortung von S 13.237,95 (darin die Umsatzsteuer von S 1.203,45) sowie die mit S 22.901,45 bestimmten Kosten des Revisionsrekurses (darin die Barauslagen von S 10.000,-- und die Umsatzsteuer von S 1.081,95) binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.
Begründung:
Das seit November 1980 zwischen den Parteien anhängige Ehescheidungsverfahren, das seit 16. April 1986 ruht, wurde auf beiderseitige Eheverfehlungen und auf Ehebruch gestützt. Den mit der Klage verbundenen Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung zur Sicherung ihres Anspruches auf Aufteilung des Gebrauchsvermögens und der ehelichen Ersparnisse und ihres Unterhaltsanspruches auf den dem Gegner der gefährdeten Partei gehörenden Liegenschaften EZ 173 KG Leibsdorf, EZ 90 KG Mieger, EZ 215 KG Leibsdorf, EZ 18 KG Klagenfurt, V. Bezirk, EZ 112 KG Pubersdorf und EZ 89 KG Pubersdorf, alle Gerichtsbezirk Klagenfurt, ein Belastungs- und Veräußerungsverbot einverleiben zu lassen, zog die Klägerin - den Antrag auf Aufteilung des Gebrauchsvermögens und der Ersparnisse gemäß § 81 ff EheG hatte das Erstgericht mit seinem Beschluß vom 26. August 1981 zurückgewiesen - im Zusammenhang mit ihrem am 9. Juli 1986 eingebrachten Antrag auf Erlassung der nachstehenden einstweiligen Verfügung zurück:
Zur Sicherung des Anspruches der gefährdeten Partei wider dem Gegner der gefährdeten Partei auf Unterlassung der entgeltlichen oder unentgeltlichen Veräußerung, Belastung oder Verpfändung der Liegenschaften EZ 18 KG Klagenfurt 5. Bezirk, EZ 89 KG Pubersdorf, EZ 112 KG Pubersdorf, EZ 173 KG Pubersdorf, EZ 173 KG Leibsdorf, EZ 215 KG Leibsdorf und EZ 90 KG Mieger alle Gerichtsbezirk Klagenfurt, werde dem Gegner der gefährdeten Partei
Der Revisionsrekurs ist berechtigt.
Der Rechtsmittelwerber stellt sich auf den Standpunkt, daß die beiden Vorinstanzen zur Behandlung der beantragten einstweiligen Verfügung nicht zuständig gewesen seien. Außerdem hätte das Rekursgericht das Begehren der gefährdeten Partei überschritten, indem es sich zur Anspruchssicherung ausdrücklich auf die Aufteilung des Vermögens aus dem bestehenden Gesellschaftsverhältnis bürgerlichen Rechtes bezog. Eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts hätte nie bestanden. Die Gefährdung des Anspruches der Antragstellerin sei nicht bescheinigt. Die einstweilige Verfügung gefährde den Unterhalt der Kinder und der Antragstellerin.
Dazu war zu erwägen:
Das Rekursgericht hat die sachliche Zuständigkeit des Erstgerichtes aus den von ihm näher dargelegten Gründen bejaht. Unter diesen Umständen erübrigt sich ein Eingehen auf diesen damit abschließend behandelten Teil der rekursgerichtlichen Entscheidung schon deshalb, weil § 528 ZPO auch im Exekutions- und Provisorialverfahren und daher auch für die Anfechtung von Beschlüssen gilt, mit welchen das Rekursgericht die vom Erstgericht in Anspruch genommene sachliche Zuständigkeit bejahte und damit dessen insoweit implicite gefaßten Beschluß über seine Zuständigkeit bestätigte (vgl. Fasching IV, 451; 4 Ob 90,91/81; 4 Ob 52,53/84 ua). Wie das Rekursgericht im Ergebnis zutreffend darlegte, handelt es sich im vorliegenden Fall nicht um eine einstweilige Verfügung im Sinne des § 382 Z 3 lit c EO, weil der Antrag der gefährdeten Partei seinem wesentlichen Inhalt nach nicht die Sicherung ehelichen Gebrauchsvermögens und ehelicher Ersparnisse, sondern unzweideutig gemäß § 381 Z 2 EO die Sicherung der Aufteilung des Vermögens aus dem zwischen den Parteien behaupteten Gesellschaftsverhältnis bürgerlichen Rechtes zum Gegenstand hat. Das Rekursgericht beging daher keinen Verstoß gegen § 405 ZPO, wenn es dem durch die Behauptungen der Antragstellerin inhaltlich klar umschriebenen Begehren die entsprechende Fassung gab.
Mit der Behauptung, daß eine Gesellschaft bürgerlichen Rechtes zwischen den Ehegatten nicht bestanden habe, wendet sich der Antragsgegner gegen die vom Rekursgericht angenommene Bescheinigung des Anspruches der gefährdeten Partei. Es ist jedoch ständige Rechtsprechung, daß dann, wenn die Ehegatten einen über den typischen Rahmen der ehelichen Lebensgemeinschaft hinausgehenden Zweck verfolgen und durch den Einsatz von Arbeitsleistungen und Vermögenswerten eine gemeinsame gewerbliche Tätigkeit ausüben, grundsätzlich ein Gesellschaftsverhältnis zwischen ihnen angenommen werden muß (BGH in NJW 1974, 2278; EvBl 1976/271; vgl. auch Strasser in Rummel Rdz 24 zu § 1175 ABGB). Davon ist im vorliegenden Fall aufgrund der oben dargestellten Bescheinigungsergebnisse jedenfalls auszugehen. Demnach liegt auf der Hand, daß die gefährdete Partei unter den gegebenen Umständen die Aufteilung des diesfalls nicht den Regeln des § 81 ff. EheG unterliegenden Gesellschaftsvermögens gemäß § 1215 ABGB mit durchaus gegebenen Erfolgsaussichten begehren kann. Ihr Sicherungsantrag beruht daher auf einer ausreichenden Bescheinigung ihres Aufteilungsanspruches. Im Gegensatz zur Ansicht des Rekursgerichtes kann jedoch nicht davon ausgegangen werden, daß die konkrete Gefährdung des Anspruches der Antragstellerin gemäß § 381 Z 2 EO bescheinigt worden wäre. Nach nunmehr ständiger Rechtsprechung kommt es bei der Beurteilung der Anspruchsgefährdung im Sinne des § 381 EO jeweils auf die Umstände des einzelnen Falles an. Im Hinblick auf die vom Gesetz gebrauchten Ausdrücke "besorgen" (§ 381 Z 1 EO) und "drohen" (§ 381 Z 2 EO) wird das Vorliegen von Umständen gefordert, die ohne Bewilligung der einstweiligen Verfügung eine Beeinträchtigung des Anspruches oder des Anspruchsberechtigten als wahrscheinlich erscheinen lassen; es wird die Bescheinigung einer konkreten Gefährdung gefordert. Demnach kann nicht schon jede abstrakte oder theoretische Möglichkeit einer in § 381 EO erwähnten Erschwerung, Vereitelung, Gewaltanwendung oder Herbeiführung eines unwiederbringlichen Schadens eine Anspruchsgefährdung im Sinne dieser Gesetzesstelle begründen (EvBl 1964/371; JBl 1970, 322; SZ 42/135; EvBl 1974/153;
EvBl 1981/188; 1 Ob 12,13/75; 5 Ob 516/77; 5 Ob 571/80 uva;
Heller-Berger-Stix 2722 f). Die Behauptungslast für die konkrete Gefährdung liegt gemäß § 389 Abs 1 EO bei der Antragstellerin (MietSlg 30.862; 3 Ob 567/81 ua).
Im vorliegenden Fall hat sie jedoch bloß allgemeine Behauptungen dahin aufgestellt, daß sie in ihrem Teilungsanspruch aufgrund der bürgerlich-rechtlichen Gesellschaft durch die beabsichtigten Veräußerungen des Antragsgegners und seinen aufwendigen Lebenswandel gefährdet erscheine (vgl. AS 282, 295, 296, 297). Es fehlen aber Behauptungen und insbesondere Bescheinigungsergebnisse in die Richtung, inwieweit sie etwa damit rechnen müsse, letztlich keine einvernehmliche Lösung des Teilungsproblemes zu erreichen (vgl. Strasser in Rummel Rdz 6 zu § 1215 ABGB) oder inwieweit ihr im Falle der Teilungsklage kein Geldäquivalent für ihren Gesellschaftsanteil zukäme, weil der Antragsgegner etwa insolvent oder aus sonstigen Gründen nicht in der Lage sein sollte, einen berechtigt erkannten Teilungsanspruch zu befriedigen. Die abstrakt immer gegebene Möglichkeit einer Gesetzesverletzung reicht für eine Gefahrbescheinigung zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung nach § 381 Z 2 EO ebensowenig aus wie die unbescheinigt gebliebene Behauptung, daß der Antragsgegner mit seiner nunmehrigen Lebensgefährtin im Gegensatz zu früher aufwendiger lebe (vgl. AS 296).
Da die fehlende Bescheinigung der Gefährdung nicht durch Sicherheitsleistung ersetzt werden kann (Heller-Berger-Stix 2837; SZ 42/135; 3 Ob 567/81 uza), muß der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung mangels Gefahrenbescheinigung abgewiesen werden, was zur Wiederherstellung der Entscheidung des Erstgerichtes führt.
Die Kostenentscheidung stützt sich auf §§ 402, 78 EO, 50, 41 ZPO.
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