11Os132/86 – OGH Entscheidung

Gemäß Punkt C des Schuldspruchs haben vorsätzlich entgegen den Vorschriften des Devisengesetzes über Werte von insgesamt mehr als 50.000 S, nämlich

1. die Angeklagten Erich M*** und Ludwig F*** (in der Zeit zwischen 24.November 1979 und 11.April 1980) nach Errichtung eines Schilling-Kontos bei der S*** B***

Z*** durch Leistung von nicht den Akkreditiven entsprechenden Zahlungen für Forderungen der Firma DAE WOO und durch Ankauf ausländischer Zahlungsmittel über Werte von insgesamt 4,570.440 S ohne Einwilligung der Österreichischen Nationalbank verfügt und

2. Franz E*** am 26. Dezember 1979 zumindest 26.000 sfr ohne Bewilligung der Österreichischen Nationalbank nach Gambia verbracht. Dieses Urteil wird von sämtlichen Angeklagten mit (getrennt ausgeführten) Nichtigkeitsbeschwerden im Ausspruch über die gewerbsmäßige Begehung des Finanzvergehens der Hinterziehung von Eingangsabgaben, in den Schuldsprüchen nach dem Devisengesetz, sowie in den Aussprüchen über den für das Finanzvergehen maßgeblichen strafbestimmenden Wertbetrag und über die Verhängung von Wertersatzstrafen, vom Angeklagten Franz E*** auch im Schuldspruch wegen des Vergehens der Urkundenfälschung bekämpft. Die Angeklagten machen die Nichtigkeitsgründe der Z 5, 9 lit. a, 9 lit. b, 10 und 11 des § 281 Abs. 1 StPO geltend.

begründeten - Urteilskonstatierungen.

Entgegen der Meinung des Angeklagten E*** schließt auch eine Wiederholung deliktischer Angriffe in Fortsetzungszusammenhang, also auf Grund einheitlichen Willensentschlusses eine auf Erzielung einer fortlaufenden, für längere Zeit wirksamen Einnahme gerichtete Absicht des Täters und demgemäß die Annahme gewerbsmäßiger Tatbegehung nicht aus (ÖJZ-LSK 1982/103). Zwar fände die Qualifikation des § 38 Abs. 1 lit. a FinStrG dann keine Anwendung, wenn die Täter (bloß) sich durch sukzessive Verwertung einer illegal importierten Warenlieferung fortlaufende Einkünfte hätten verschaffen wollen (EvBl. 1984/65). Vorliegend kam es den Angeklagten jedoch den Urteilsfeststellungen zufolge darauf an, durch eine Mehrzahl von dem § 35 Abs. 2 FinStrG entsprechenden, für die Zukunft in Aussicht genommenen Importen fortgesetzt Eingangsabgaben zu verkürzen und solcherart kriminelle Nebeneinkommen zu erzielen. Der Ausspruch über eine gewerbsmäßige Begehung des Finanzvergehens der Hinterziehung von Eingangsabgaben ist darum rechtlich einwandfrei.

Zum Schuldspruch des Angeklagten Franz E*** wegen §§ 12, 223 Abs. 2 StGB:

Den Ausspruch, er habe zu der von den Mitangeklagten M*** und F*** begangenen Urkundenfälschung (Urteilsfaktum A/II/1) dadurch vorsätzlich beigetragen, daß er ihnen ein tatsachenwidriges Ursprungszeugnis des Staates Gambia vom 9.November 1979 über den gambesischen Staatsbürger Amadou J*** in Kenntnis der beabsichtigten rechtswidrigen Importgeschäfte weitergab, bekämpft der Angeklagte Franz E*** aus den Nichtigkeitsgründen der Z 5 und 9 lit. a des § 281 Abs. 1 StPO mit der Argumentation, die Herstellung und der Gebrauch einer inhaltlich unrichtigen, aber echten Urkunde im Rechtsverkehr entspreche nicht den Voraussetzungen des § 223 StGB; für die Annahme, daß er das von der gambesischen Zollverwaltung ausgestellte Ursprungszeugnis verfälscht oder (in weiterer Folge) daran mitgewirkt habe, daß es im Rechtsverkehr gebraucht werde, hätte das Beweisverfahren keine Anhaltspunkte geboten. Der Beschwerdeführer übersieht jedoch zunächst die Urteilsfeststellung, wonach ihm bei der Überbringung des inhaltlich falschen Ursprungszeugnisses bewußt war, daß diese Urkunde zur Erwirkung der Einfuhrbewilligung für Hemden koreanischer Provenienz dienen sollte (S 124/I). Ferner ging das Erstgericht davon aus, daß Franz E*** auch über die nachfolgende Verfälschung dieses Ursprungszeugnisses Bescheid wußte (S 127/I), eine Verfälschung dieser Urkunde durch M*** und F*** also von vornherein im gemeinsamen Tatplan lag. Wie bereits erörtert, handelte es sich nicht um ein einmaliges Geschäft, sondern es sollten die illegalen Importe bis zur Errichtung eines Betriebes in Gambia durch die Firma N***, deren Geschäftsführer Franz E*** war, fortgesetzt werden, was die Verwendung weiterer Falschpapiere, wie sie von M*** und F*** hergestellt wurden (S 125/I), denknotwendig erforderte. Dem Schuldspruch des Angeklagten E*** wegen Vergehens der Urkundenfälschung in Form der Beitragstäterschaft haftet daher weder ein auf unrichtiger Rechtsansicht - insbesondere über die Auslegung des Gesetzesbegriffes "falsche Urkunde" - beruhender Feststellungsmangel, noch ein formeller Begründungsmangel an. Unter Anrufung des Nichtigkeitsgrundes der Z 9 lit. b des § 281 Abs. 1 StPO reklamiert der Angeklagte E*** für diesen Schuldspruch zudem die Anwendung des § 42 StGB. Von "geringer Schuld" (§ 42 Abs. 1 Z 1 StGB) im Sinn eines erheblichen Zurückbleibens seines tatbildmäßigen Verhaltens hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt kann jedoch hier keinesfalls gesprochen werden, weil die Fälschung der beschafften und zur Hinterziehung von Eingangsabgaben in beträchtlicher Höhe verwendeten Urkunde im Gesamtplan der Angeklagten bei der Begehung der tatgegenständlichen Delikte lag.

Zu den Schuldsprüchen wegen Vergehens nach dem Devisengesetz:

Nach den hiezu getroffenen Urteilsfeststellungen eröffneten die Angeklagten Erich M*** und Ludwig F*** zur Abwicklung der Zahlungsverpflichtungen gegenüber der Firma DAE WOO im Oktober 1979 bei der S*** B*** in Zürich ein auf die Firma

"P*** Vermittlungs- und Verwaltungs-GesmbH" lautendes (S )Konto und ein zweites Konto, lautend auf "Erich M***, c/o J*** B***, Banjul". Die Zahlungen wurden in der Form abgewickelt, daß die jeweiligen, im Vergleich zu den Rechnungspreisen der Firma DAE WOO erheblich überhöhten Fakturenbeträge von der Firma BIG B*** auf das zweite Konto überwiesen, von dort zum Teil auf das Konto der (gegenüber der Firma DAE WOO offiziell als Käuferin auftretenden) Firma P*** und anschließend in Höhe der betragsmäßig reduzierten Preisvereinbarung an die (tatsächliche) Lieferfirma abgeführt wurden. Auf diese Weise wurde in der Schweiz ein freies "Schwarzgeldguthaben" begründet, von welchem Geld einerseits in Fremdwährung (Schweizer Franken und US-Dollar) behoben, nach Österreich verbracht und in Österreich in S-Beträge umgewechselt, zunächst auf ein anonymes Sparbuch deponiert und dann in die Firma BIG B*** eingebracht und andererseits über den Angeklagten Franz E***, der am 26.November 1979 26.000 sfr nach Gambia mitnahm, zur Bezahlung von "Schmiergeldern" verwendet wurde (S 123, 125, 126/I). Unter dem Gesichtspunkt eines Begründungsmangels im Sinn der Z 5 des § 281 Abs. 1 StPO rügen die Angeklagten M*** und F*** die dem Schuldspruch wegen Vergehens nach dem § 24 Abs. 1 lit. b DevG zugrundeliegende Urteilsannahme, wonach von der Österreichischen Nationalbank eine Bewilligung nach dem Devisengesetz der von ihnen vorgenommenen Transaktionen nicht erteilt wurde (S 129/I). Diese Feststellung findet jedoch in der Mitteilung der Österreichischen Nationalbank (S 105/I) und in den Angaben der Angeklagten M*** und F***, einen Bewilligungsbescheid nicht für erforderlich erachtet und daher auch nicht erwirkt zu haben (S 207 a verso, 209 a und verso in ON 2 und S 111, 113/I), hinreichende Deckung. Der Argumentation der Beschwerdeführer, schon die Eröffnung eines Akkreditivs bei einer inländischen Bank zugunsten der S*** B*** in Zürich setze eine Bewilligung

nach dem Devisengesetz begrifflich voraus, weil es jede inländische Bank übernehme, die Akkreditive bei der Österreichischen Nationalbank anzumelden und genehmigen zu lassen, und es ablehnen würde, Akkreditive zu eröffnen, falls Umstände obwalten, welche gegen devisenrechtliche Bestimmungen verstoßen, sodaß die Vorlage der Akkreditive seitens der inländischen Bank an die Österreichische Nationalbank völlig ausreiche, um die Transaktion als devisenrechtlich genehmigt ansehen zu können, ist Folgendes zu erwidern:

Der Frage, ob die erstellten Akkreditive durch das inländische Bankinstitut an die Österreichische Nationalbank vorgelegt wurden, wie dies die Angeklagten M*** und F*** behaupten, bzw. ob sie eine solche Vorlage mit Grund vermuten konnten, kommt keine entscheidungswesentliche Bedeutung zu. Eine derartige Vorgangsweise könnte einen Bewilligungsbescheid der Österreichischen Nationalbank keinesfalls ersetzen. Vor allem aber bestand weder vom Standpunkt der inländischen Bank Veranlassung, bei der Österreichischen Nationalbank um eine devisenrechtliche Einzelgenehmigung einzukommen, noch auch für die Österreichische Nationalbank, über eine devisenrechtliche Bewilligung bescheidmäßig zu erkennen, weil nach dem § 14 Abs. 1 zweiter Satz DevG zur Übernahme von Geldverpflichtungen im Zusammenhang mit einer von der zuständigen Stelle genehmigten Wareneinfuhr eine devisenrechtliche Bewilligung nicht erforderlich ist und der generellen Bewilligung gemäß Punkt I. 2 b der Kundmachung der Österreichischen Nationalbank DE 5/71 (jetzt DE 5/82) unterliegende Zahlungen zugunsten eines Endbegünstigten vorgetäuscht wurden. Tatsächlicher Endbegünstigter war nämlich nicht die Firma J*** B*** in Banjul, auf die sich die Einfuhrbewilligung bezog, sondern die Firma DAE WOO, der die in die Schweiz überwiesenen Beträge zunächst überhaupt nicht und auch in weiterer Folge nicht zur Gänze zugekommen sind. Die Angeklagten M*** und F*** verkennen, daß gerade durch die Erschleichung einer Bewilligung nach dem Außenhandelsgesetz für eine angebliche Wareneinfuhr aus Gambia der Eindruck erweckt werden sollte, es handle sich bei den Überweisungen auf das Konto "Erich M*** c/o J*** B***, Banjul" bei er S*** B***

um Zahlungen an den ausländischen Exporteur, die keiner devisenrechtlichen Einzelgenehmigung bedürfen. Der Vorwurf eines den Ausspruch über entscheidende Tatsachen betreffenden Begründungsmangels geht daher ins Leere.

Im übrigen vertreten die Angeklagten M*** und F***, gestützt auf den Nichtigkeitsgrund der Z 9 lit. a des § 281 Abs. 1 StPO, selbst die Ansicht, ihre Vorgangsweise hätte deshalb nicht gegen eine devisenrechtliche Vorschrift verstoßen und entspreche nicht den Tatbestandsvoraussetzungen des § 24 Abs. 1 lit. b DevG, weil im Hinblick auf die - wenn auch rechtswidrig

erlangte - Einfuhrgenehmigung nach dem Außenhandelsgesetz eine gesonderte devisenrechtliche Bewilligung nicht erforderlich gewesen wäre. Sie gehen hiebei davon aus, daß die Bewilligung für die Ein- oder Ausfuhr von Waren die Normgerechtheit der korrespondierenden Geldbewegungen in devisenrechtlicher Hinsicht inkludiere und daher für die gesamte Abwicklung des Rechtsgeschäftes eine Bewilligung nach dem Devisengesetz entbehrlich erscheinen lasse. Dieses Vorbringen ist nicht geeignet, die Tatbestandsmäßigkeit des Verhaltens der Angeklagten M*** und F*** gemäß § 24 Abs. 1 lit. b DevG in Frage zu stellen: Wie bereits ausgeführt, ist zwar nach § 14 Abs. 1 zweiter Satz DevG die Übernahme von Geldverpflichtungen im Zusammenhang mit einer Wareneinfuhr, die von der zuständigen Stelle (§§ 6 und 7 AußHG) genehmigt wurde, im Sinn des Devisengesetzes nicht bewilligungspflichtig. Dies bedeutet, daß zwar der Abschluß des Verpflichtungsgeschäftes einer Bewilligung der Österreichischen Nationalbank nicht bedarf, impliziert jedoch keineswegs, daß eine Importbewilligung nach dem Außenhandelsgesetz für alle mit der Abwicklung eines solchen Rechtsgeschäftes und mit der Erfüllung der in seinem Rahmen übernommenen Zahlungsverpflichtungen verbundenen Geldbewegungen und Rechtshandlungen die devisenrechtliche Genehmigung automatisch substituieren würde. Vielmehr sind diese Vorgänge unabhängig von der Erteilung einer außenhandelsrechtlichen Einfuhrbewilligung grundsätzlich den Beschränkungen und Verboten der §§ 2 bis 6 DevG unterworfen. Demgemäß unterliegen der Zahlungsverkehr mit dem Ausland und alle Verfügungen über Konten im Ausland zugunsten eines Ausländers der Bewilligungspflicht der Notenbank. Laut Punkt I.2. der Kundmachung DE 5/71 (nunmehr DE 5/82) wurde von der Österreichischen Nationalbank eine generelle Bewilligung zur Leistung von Zahlungen zugunsten ausländischer Endbegünstigter mit Wohnsitz (Sitz) in einem "Mitgliedsstaat" (Kundmachung DE 1/71 bzw. 1/82, Punkt II. 1 a) für die Abstattung von Geldverpflichtungen erteilt, deren Übernahme durch Z 1 der genannten Kundmachung generell genehmigt wurde oder im Zusammenhang mit Wareneinfuhren gemäß § 14 Abs. 1 zweiter Satz DevG keiner Bewilligung bedarf, wobei bei bewilligungspflichtigen Wareneinfuhren die Zahlung erst nach Vorliegen der Einfuhrbewilligung geleistet werden darf. Daraus folgt, daß die Überweisung der Fakturenbeträge auf das Konto "Erich M***, c/o J*** B***, Banjul" nicht durch eine generelle Bewilligung der Österreichischen Nationalbank gedeckt war, weil als Endbegünstigter aus der Wareneinfuhr die Firma DAE WOO anzusehen ist. Mithin widersprach schon der Überweisungsvorgang als solcher den devisenrechtlichen Vorschriften. Die von den Angeklagten M*** und F*** und im Ersturteil unter Berufung auf die Einspruchsentscheidung des Oberlandesgerichtes Wien vom 17.April 1984, AZ 27 Bs 165/84, vertretene Rechtsansicht, es komme - den erschlichenen Einfuhrbewilligungen entsprechenden - Geldflüssen von der Firma BIG B*** auf das Schweizer Konto der Firma "J*** B***" aus devisenrechtlicher Sicht keine strafrechtliche Relevanz zu, erweist sich demnach als verfehlt. Darüber hinaus wären, wie das Erstgericht richtig erkannte, Verfügungen über das auf die Firma "P***" lautende Konto durch Überweisung von Fremdwährungsbeträgen zugunsten von Ausländern oder durch Barabhebung ausländischer Valuten im Ausland und deren Umwechslung in S-Beträge bewilligungspflichtig gewesen (§ 3 Z 1 DevG). Damit erübrigt sich aber ein Eingehen auf die Frage, ob die Angeklagten M*** und F*** unter Verletzung des § 21 Abs. 3 DevG von einer devisenrechtlichen Bewilligung zweckwidrigen Gebrauch machten oder eine nach dem DevG erforderliche Bewilligung durch unrichtige oder unvollständige Angaben im Sinn des § 27 DevG erschlichen. Beide Bestimmungen haben nämlich eine devisenrechtliche Einzelgenehmigung zur Voraussetzung; eine solche wurde aber hier nicht erteilt, weil die Täter vortäuschten, Zahlungsverpflichtungen aus einer Wareneinfuhr zu erfüllen, welche der generellen Bewilligung gemäß der Kundmachung DE 5/72 unterfallen würden und daher einer bescheidmäßigen Bewilligung der Österreichischen Nationalbank nicht bedürfen (Schwarzer-Csoklich-Liszt, Das österreichische Währungs- und Devisenrecht 3 , Anm. 3 zu § 21 DevG und Anm. 4 zu § 27 DevG). Es kommt daher weder ein Zuwiderhandeln gegen die Bestimmung des § 21 Abs. 3 DevG (das unter die Verwaltungsstrafvorschrift des § 23 Abs. 1 DevG fiele), noch die Erschleichung einer devisenrechtlichen Bewilligung - welche zufolge der in § 27 DevG enthaltenen Subsidiaritätsklausel hinter der Strafdrohung des § 17 Abs. 2 AußHG zurückträte und nicht gesondert strafbar wäre - noch die straflose Verwendung einer erschlichenen, gleichwohl aber rechtswirksamen Bewilligung nach dem DevG (Schwarzer-Csoklich-Liszt, aaO, Anm. 1 zu § 1 Z 13 DevG, Anm. 2 zu § 27 DevG) in Betracht. Ebenso kann die Frage auf sich beruhen, inwieweit die Angeklagten M*** und F*** ihrer

Anmeldungspflicht gemäß dem § 15 DevG nicht entsprachen, weil ihnen ein nach dem § 24 Abs. 1 lit. c DevG strafbares Verhalten nach dem Inhalt des Schuldspruchs nicht angelastet wurde (Anklageausdehnung, S 112/I).

Bei den Verstößen gegen das DevG handelt es sich durchwegs um "Verfügungen" über Werte, d.h. um rechtliche Vorgänge und tatsächliche Handlungen, welche unmittelbar eine Änderung der Rechtslage herbeiführten (worunter auch eine Überweisung mit Akkreditiv fällt), und nicht etwa um eine "Verbringung" (d.h. eine Mitnahme über die Grenze) oder eine "Versendung" ins Ausland (Leukauf-Steininger, Strafrechtliche Nebengesetze 2 , Anm. zu § 3 DevG und die dort zitierte Judikatur; Schwarzer-Csoklich-Liszt, aaO, Anm. 1 zu § 3 DevG; Anm. 5 zu § 5 DevG). Zu Unrecht wendet der Angeklagte E*** unter Geltendmachung der Z 9 lit. a des § 281 Abs. 1 StPO gegen seinen Schuldspruch wegen des § 24 Abs. 1 lit. b DevG ein, er sei bloß als Bote im Namen der Übergeber aufgetreten. Den Urteilsfeststellungen zufolge beschränkte sich seine Tätigkeit nämlich keineswegs darauf, als "verlängerter Arm" der Angeklagten M*** und F*** aufzutreten und in deren Auftrag 26.000 sfr nach Gambia zu verbringen, ohne hiebei gewillt zu sein, diesen Betrag in seinen Gewahrsam zu übernehmen, in welchem Fall keine "Verfügung" im Sinn des § 24 Abs. 1 lit. b DevG vorläge (ÖJZ-LSK 1982/10). Vielmehr war wirtschaftliche Zielsetzung seines Handelns, seinen Auftraggebern gegen eine in Teilbeträgen zu entrichtende Bestechungssumme von 500.000 S ein inhaltlich unrichtiges Ursprungszeugnis der Republik Gambia für 300.000 Stück Hemden zu besorgen und die Grundlage für die Errichtung eines Hemdenerzeugungsbetriebes in Gambia durch die Firma N*** zu schaffen. Solcherart hatte er die 26.000 sfr im eigenen Namen übernommen und seinem gambesischen Hintermann überbracht. Von einer bloßen Botentätigkeit des Angeklagten E*** kann sohin keine Rede sein.

Zu Unrecht vermissen sämtliche Beschwerdeführer zum Tatbestand nach dem § 24 Abs. 1 lit. b DevG Konstatierungen über die subjektive Tatseite: Nach Überzeugung des Erstgerichtes beschlossen die Angeklagten M*** und F***, zur Umgehung der Bestimmungen des AußHG und des DevG den Zollbehörden vorzutäuschen, daß die Hemden aus einem anderen Ursprungsland, nämlich aus Gambia stammen (S 123/I); dieser Tatplan war auch dem Angeklagten E*** bekannt (S 124, 125/I). Das Erstgericht wirft den Angeklagten damit vor, vorsätzlich entgegen den Vorschriften des DevG über Werte von insgesamt mehr als 50.000 S verfügt zu haben (S 131/I). Ein Feststellungsmangel im Sinn der Z 9 lit. a des § 281 Abs. 1 StPO liegt demnach insoweit nicht vor.

Die Verantwortung der Angeklagten, sie seien der Meinung gewesen, das von ihnen abgewickelte Geschäft verlaufe in devisenrechtlicher Hinsicht korrekt, wurde vom Schöffengericht als unglaubwürdig abgelehnt (S 128/I). Demnach wurde schon in Lösung der Tatfrage ausgeschlossen, daß die Angeklagten das Unrecht eines unter die Strafbestimmung des § 24 Abs. 1 lit. b DevG fallenden Verhaltens wegen Rechtsirrtums nicht erkannten. Soweit sich die Beschwerdeführer daher auf den Schuldausschließungsgrund des § 9 Abs. 1 StGB berufen, halten sie nicht an den im Urteil getroffenen Tatsachenannahmen fest und bringen solcherart den materiellrechtlichen Nichtigkeitsgrund der Z 9 lit. b des § 281 Abs. 1 StPO nicht zur gesetzmäßigen Darstellung.

Ein derartiger Rechtsirrtum über devisenrechtliche Vorschriften wäre den Angeklagten jedenfalls vorzuwerfen, weil M*** und F*** als Geschäftsführer einer GesmbH, welche sich mit Importgeschäften befaßt, und E*** als ehemaliger Angestellter der Ö*** L*** und Geschäftsführer einer GesmbH, die Auslandsprojekte durchführt, nach ihrem Beruf verpflichtet gewesen wären, sich mit den einschlägigen Vorschriften bekannt zu machen. Die pflichtwidrige Unterlassung, sich über die in Betracht kommenden devisenrechtlichen Vorschriften entsprechend zu informieren, wäre vorwerfbar, sodaß einem allfälligen Rechtsirrtum schuldausschließende Wirkung nicht zukäme (§ 9 Abs. 2 StGB).

Zur Berechnung des strafbestimmenden Wertbetrages:

Aus dem Nichtigkeitsgrund der Z 11 des § 281 Abs. 1 StPO wenden sich die Beschwerdeführer zunächst dagegen, daß das Gericht seinen Geldstrafaussprüchen, konform mit den Berechnungen der Finanzstrafbehörde erster Instanz, einen strafbestimmenden Wertbetrag von 238.030 S zugrunde gelegt habe. Sie verweisen darauf, daß aufgrund überhöhter Fakturen eine höhere Einfuhrumsatzsteuer entrichtet worden sei, als nach den tatsächlichen Rechnungspreisen zu bezahlen gewesen wäre. Der Verkürzungsbetrag, nach dem sich die Strafdrohung richtet, sei - entgegen der in der Einspruchsentscheidung des Oberlandesgerichtes Wien vom 17.April 1984 vertretenen Ansicht - nicht für jede einzelne Abgabenart gesondert zu berechnen, weil nach dem § 3 ZollG Zölle und Einfuhrumsatzsteuer unter den einheitlichen Begriff der Eingangsabgabe fallen.

Auch diesem - von der Generalprokuratur als begründet beurteilten - Beschwerdeeinwand vermag sich der Oberste Gerichtshof nicht anzuschließen. Auszugehen ist von der ständigen Judikatur, daß bei Berechnung des strafbestimmenden Wertbetrages die Aufrechnung eines verkürzten Abgabenbetrages mit Summen, die an anderen Abgaben zu viel entrichtet wurden, grundsätzlich unstatthaft ist (SSt. 44/36, LSK 1983/196 u.v.a.). Diesem Grundsatz widerspricht auch die - von der Generalprokuratur zur Stützung ihrer Ansicht herangezogene - Entscheidung EvBl. 1984/158 nicht, wenn sie ausspricht, daß Verkürzungen von Vorauszahlungen an Umsatzsteuer, die durch Einreichung falscher, teils zu geringe Erlöse und teils überhöhte Vorsteuerabzüge ausweisende Umsatzsteuervoranmeldungen bewirkt wurden, immer jener Zahlengröße entsprechen, mit der die Abgabe festzusetzen bzw. zu berechnen gewesen wäre, die somit letztlich mit der endgültigen Abgabenfestsetzung nach Aufdeckung des Finanzvergehens übereinstimmt. Anders wie in dem dieser Entscheidung zugrundeliegenden Straftatbestand des § 33 Abs. 2 lit. a FinStrG, in dem ausschließlich die Verkürzung von Vorauszahlungen an Umsatzsteuer inkriminiert ist, macht sich des Finanzvergehens nach dem § 35 Abs. 2 FinStrG schuldig, wer (auch nur eine von zahlreichen) Eingangs- und Ausgangsabgaben hinterzieht. Aus der von den Beschwerden hervorgehobenen Tatsache, daß nach dem § 3 ZollG die Zollämter neben den Zöllen auch sonstige Eingangs- und Ausgangsabgaben einzuheben und dabei, wenn die entsprechenden Abgabengesetze nichts anderes bestimmen, die Vorschriften des Zollgesetzes anzuwenden haben, kann nicht der Schluß gezogen werden, daß es sich bei den Eingangs- und Ausgangsabgaben um eine einzige Abgabenart (wie die Umsatzsteuer oder die Einkommensteuer) handelt, die einem einheitlichen Festsetzungsverfahren unterliegt. Vielmehr ist der vom Zollamt dargelegten Rechtsansicht (S 106/II) beizutreten, daß die auf verschiedenen gesetzlichen Grundlagen beruhenden einzelnen Eingangs- (und Ausgangs-)abgaben nach Besteuerungsobjekt, Bemessungsgrundlage, rechtlichem Schicksal und wirtschaftlicher Funktion anders geartet sind und daher in finanzstrafrechtlicher Hinsicht gesondert beurteilt werden müssen. Bei den von den Zollämtern einzuhebenden Abgaben mit verschiedener Funktion handelt es sich nämlich entweder um solche mit zollgleicher Wirkung (neben Zöllen z.B. Import- und Exportausgleiche) oder um Abgaben zum Ausgleich einer im Inland bestehenden Besteuerung (Einfuhrumsatzsteuer, aber auch z.B. Tabaksteuer und Biersteuer) oder um Abgaben, die als Entgelt für erbrachte Leistungen der Verwaltung zu entrichten sind (z.B. Außenhandelsförderungsbeitrag). Dementsprechend verschieden sind die Bemessungsgrundlagen und die Verteilung der Erträge auf die einzelnen Gebietskörperschaften unter Berücksichtigung des jeweiligen Finanzausgleiches. So handelt es sich beim Zoll um eine ausschließliche Bundesabgabe, während die Einfuhrumsatzsteuer zu den gemeinschaftlichen Bundesabgaben zählt, die zwar der Bund (Zollamt) einhebt, deren Erträge aber auf den Bund, die Länder und die Gemeinden aufgeteilt werden. Aus all dem erhellt, daß die Hinterziehung jeder einzelnen Eingangsabgabe in wirtschaftlicher, fiskalischer und abgabenrechtlicher Hinsicht unterschiedliche Folgen nach sich zieht und daher in finanzstrafrechtlicher Sicht gesondert behandelt werden muß. Dies bedeutet, daß in diesem Straffall der strafbestimmende Wertbetrag ausschließlich danach zu berechnen ist, welche Beträge an Zoll dadurch hinterzogen wurden, daß die Angeklagten durch Erschleichung des Präferenzzollsatzes von 24 % statt Entrichtung des Normalzollsatzes von 37 % mißbräuchlich eine Zollermäßigung in Anspruch nahmen. Dem Erstgericht unterlief somit kein Rechtsirrtum, wenn es unter Zugrundelegung der auf dieser Rechtsansicht aufgebauten Berechnung des Zollamtes den strafbestimmenden Wertbetrag mit (insgesamt) 238.030 S (ON 27 in ON 2) konstatierte und der Bemessung der Geldstrafen zugrundelegte (S 127/I). Unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung, wonach die unrichtige Feststellung des strafbestimmenden Wertbetrages auch dann mit Nichtigkeit nach dem § 281 Abs. 1 Z 11 StPO bedroht ist, wenn der darauf beruhende Strafausspruch den (richtigen) Strafrahmen nicht überschreitet (Mayerhofer-Rieder 2 E 53 a zu § 281 Z 11 StPO, 11 Os 184/85 - a.M. EvBl. 1984/158), machen die Beschwerdeführer diesen Nichtigkeitsgrund, hilfsweise auch den der Z 5 des § 281 Abs. 1 StPO mit der Begründung geltend, das Erstgericht habe sich nicht damit auseinandergesetzt, daß das Zollamt Klingenbach seinem Bescheid andere Warenwerte zugrundelegte (S 53-63 in ON 2) als das Zollamt Wien den in die Urteilsfeststellungen übernommenen Berechnungen (ON 27 in ON 2).

Diesem Vorbringen ist zunächst entgegenzuhalten, daß die ursprünglich in der Anzeige enthaltenen Berechnungen des Zollamtes Klingenbach ausdrücklich als vorläufig und unzuverlässig bezeichnet wurden (S 61, 63 in ON 2) und die Angeklagten in der Hauptverhandlung gegen die vom Zollamt Wien im Zusammenwirken mit dem Bundesministerium für Finanzen nach den Ergebnissen des Ermittlungsverfahrens vorgenommene Neuberechnung des Zollwertes der einzelnen Einfuhrkontingente unter Zugrundelegung der tatsächlich an die Lieferfirma DAE WOO bezahlten Rechnungssumme und unter Berücksichtigung der (teilweise auf Grund der Angaben des Angeklagten M*** errechneten) Lieferungs- und Veräußerungskosten (vgl. S 221 in ON 2) keinerlei Einwendungen erhoben, die für das Gericht Anlaß für nähere Erörterungen geboten hätten (§ 270 Abs. 2 Z 5 StPO). Der einzige substantiierte, allerdings erst in der Beschwerde des Angeklagten E*** aufscheinende Einwand gegen die Richtigkeit der Zuordnung von Fracht-, Versicherungs- und Lagerkosten in einem Prozentsatz zwischen 2,31 % und 10,09 % der einzelnen Rechnungssummen (S 89/II) leitet sich zwar aus der aktenkundigen Berechnung ab (vgl. S 55, 56 und S 223 in ON 2), zeigt für sich allein aber keine begründungswürdige Diskrepanz auf, weil vor allem die Frachtkosten nicht nur von der Anzahl der transportierten Hemden abhängen und es nicht ungewöhnlich ist, daß relativ kleine Teillieferungen (wie hier im Extremfall) allenfalls wegen mangelnder Ausnützung des Frachtraumes oder anderer Umstände mit verhältnismäßig höheren Frachtkosten belastet sind als große Liefermengen bei optimaler Ausnützung des (möglichen) Transportvolumens. Die Beschwerden vermögen darum mit diesem Vorbringen weder einen mit Nichtigkeit bedrohten Begründungsmangel noch eine fehlerhafte Berechnung auf Grund unrichtiger Rechtsansichten darzutun.

Zu den Wertersatzstrafen:

Das Schöffengericht verhängte (laut Urteilsspruch) über die Angeklagten M*** und F*** je eine Wertersatzstrafe von 1,3 Millionen S, im Fall der Uneinbringlichkeit vier Monate Ersatzfreiheitsstrafe, und über den Angeklagten E*** eine Wertersatzstrafe von 800.000 S, im Fall der Uneinbringlichkeit drei Monate Ersatzfreiheitsstrafe, und ergänzte in den Urteilsgründen, daß sich diese Aussprüche auf den § 18 Abs. 1 AußHG stützen mit Ausnahme des Faktums WE Nr 340/000504/01/80, auf das die Verfallsbestimmung des § 17 Abs. 2 lit. a FinStrG n.F. anwendbar, daher die Verhängung einer Wertersatzstrafe auf den § 19 Abs. 1 lit. a FinStrG zu gründen sei (S 134/I).

Mit Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 13.Juni 1986, G 1/86-6, wurde auf Grund des Antrages des Obersten Gerichtshofes in diesem Straffall (11 Os 164/85) die Bestimmung des § 18 Abs. 1 AußHG in ihrem die Einziehung von Waren durch das Strafgericht betreffenden Teil, sowie jene des ausschließlich das gerichtliche Einziehungsverfahren betreffenden § 18 Abs. 2 AußHG zur Gänze aufgehoben, sodaß den auf diesen Gesetzesstellen beruhenden Wertersatzstrafaussprüchen im Anlaßfall die gesetzliche Grundlage entzogen ist (Art. 140 Abs. 7 B-VG).

Es ist aber darüber hinaus der auf den § 19 Abs.1 lit. a FinStrG beruhende (im Urteilsspruch nicht getrennte) Wertersatzstrafausspruch zufolge einer unrichtigen Rechtsansicht des Erstgerichts über die Berechnungsgrundlage mit Nichtigkeit (Z 11) behaftet. Nach der am 22.Dezember 1984 in Kraft getretenen, im Urteilszeitpunkt anzuwendenden Neufassung des § 17 Abs. 2 lit. a FinStrG unterliegen Sachen, hinsichtlich derer ein Finanzvergehen begangen wurde, dann nicht dem Verfall, wenn der (auf die Sache) entfallende strafbestimmende Wertbetrag weniger als ein Zehntel der für seine Ermittlung maßgebenden Bemessungsgrundlage ausmacht (§ 5 UStG 1972). Bei der Prüfung der Zulässigkeit dieses Verfalls stellte das Erstgericht nämlich nur den Zollwert (277.698,40 S) dem strafbestimmenden Wertbetrag (28.708 S) gegenüber ( 134/I) und übersah dabei, daß dem Zollwert zumindest noch der Zoll (102.748 S) hinzuzurechnen wäre, die Bemessungsgrundlage daher jedenfalls 380.446,40 S beträgt, somit die Zehnprozentgrenze auch in diesem Fall nicht überschritten wurde (zur Berechnung siehe Dorazil-Harbich-Reichel-Kropfitsch, Anm. III zu § 17 FinStrG). Es waren daher sämtliche Wertersatzstrafaussprüche einschließlich der für den Fall der Uneinbringlichkeit ausgesprochenen Ersatzfreiheitsstrafen ersatzlos aufzuheben. Der Vollständigkeit halber sei hinzugefügt, daß die Verhängung einer Ersatzfreiheitsstrafe überhaupt nur nach dem § 20 FinStrG zulässig war, wogegen nach dem § 18 Abs. 1 AußHG der Ausspruch von Ersatzfreiheitsstrafen unzulässig ist (AußHG-Nov. 1974, BGBl. 1974/401, Leukauf-Steininger, Strafrechtliche Nebengesetze 2 , Anm. zu § 18 AußHG), worauf das Erstgericht offensichtlich nicht Bedacht nahm.

Zu den Berufungen:

Das Schöffengericht verhängte über die Angeklagten - neben den bereits erwähnten Wertersatzstrafen - nachfolgende Strafen, wobei der (undifferenziert abgefaßte) Urteilsspruch im Zusammenhalt mit den (teilweise ebenfalls kursorisch formulierten) Urteilsgründen zu lesen ist, und zwar gemäß den §§ 24 Abs. 1 DevG und 28 (Abs. 1) StGB (Strafrahmen bis zu drei Jahren) unter Setzung einer dreijährigen Probezeit bedingt nachgesehene Freiheitsstrafen von je einem Jahr über die Angeklagten M*** und F*** und von sieben Monaten über den Angeklagten E***. Daneben wurden nach den §§ 22, 35 Abs. 4 FinStrG in Verbindung mit dem § 38 Abs. 1 FinStrG (Strafrahmen das Vierfache des mit 238.030 S festgestellten Verkürzungsbetrages; falsch in den Urteilsgründen - S 133, 134/I) unbedingte Geldstrafen ausgesprochen, und zwar über die Angeklagten M*** und F*** je 200.000 S, im Fall der Uneinbringlichkeit sechs Monate Ersatzfreiheitsstrafe, und über den Angeklagten E*** 100.000 S, im Fall der Uneinbringlichkeit drei Monate Ersatzfreiheitsstrafe.

Bei der Strafbemessung wertete das Schöffengericht bei allen drei Angeklagten das Zusammentreffen mehrerer strafbarer Handlungen "im Sinn des § 28 StGB und des § 22 FinStrG" die mehrfache Überschreitung der Wertgrenze nach dem § 24 Abs. 1 lit. b DevG sowie die um das Vielfache überschrittene Wertgrenze nach dem § 17 Abs. 2 AußHG als erschwerend. Als mildernd fanden der bisher untadelige Lebenswandel aller drei Angeklagten und ihre nicht auszuschließende wirtschaftliche Notlage, bei Franz E*** auch die untergeordnete Beteiligung Berücksichtigung.

Alle Angeklagten streben mit ihren Berufungen die Herabsetzung der über sie verhängten Freiheits- und Geldstrafen an, Ludwig F*** begehrt überdies die Verkürzung der Probezeit.

Wenngleich den Angeklagten im Sinn ihrer Berufungsausführungen zuzugestehen ist, daß sie - nach Aufdeckung ihrer

Malversationen - durch ihre Einlassungen zur Wahrheitsfindung beitrugen (§ 33 Z 17 StGB), darf nicht übersehen werden, daß diesen Straftaten ein mit äußerster Raffinesse ausgearbeiteter und im arbeitsteiligen Verfahren konsequent verwirklichter Tatplan zugrundeliegt, durch den mehrere gesetzwidrige Vorteile erlangt werden sollten (vgl. hiezu S 47 bis 51 in ON 2/I), Umstände, die den Grad des Verschuldens erheblich zum Nachteil der Rechtsmittelwerber beeinflussen (§ 32 Abs. 2 und 3 StGB). Die über die beiden Initiatoren dieser Mehrzahl von Straftaten verhängten (ohnehin bedingt nachgesehenen) Freiheitsstrafen im Ausmaß eines Drittels der Höchststrafe (§ 28 Abs. 1 StGB) erweisen sich daher nicht als überhöht; für die Verkürzung der Probezeit besteht kein Anlaß. Die mindere Beteiligung des Angeklagten E*** und der Umstand, daß er beim (strafsatzbestimmenden) Devisenvergehen über die geringste Geldsumme verfügte (nur über umgerechnet rund 200.000 S im Gegensatz zu 4,5 Millionen S bei den Mittätern), wurde durch die vorgenommene Abstufung genügend berücksichtigt, zumal hervorzuheben ist, daß E*** zum Vergehen nach dem § 17 Abs. 1 Z 4 und Abs. 2 AußHG (A III) den entscheidenden Tatbeitrag leistete.

Aber auch die ebenfalls nach dem Grad der Beteiligung abgestuften, etwas über 20 % bzw. 10 % des Strafrahmens (952.120 S) ausgemessenen Geldstrafen nach dem FinStrG entsprechen den Strafzumessungsrichtlinien des § 23 Abs. 1 bis 3 FinStrG und sind ebenfalls nicht reduzierungsbedürftig.

Als überhöht erweisen sich aber die (von der Bekämpfung der Geldstrafen mitumfaßten) Ersatzfreiheitsstrafen, deren Höhe ein Jahr nicht überschreiten darf (§ 20 Abs. 2 FinStrG) und die an Stelle der nach oben ziffernmäßig nicht begrenzten, da nur an die Höhe des strafbestimmenden Wertbetrages gebundenen Geldstrafen im Einzelfall zu bestimmen sind. Führt man sich vor Augen, daß in diesem Fall die Geldstrafendrohung im unteren Bereich der gerichtlichen Strafbarkeit von Finanzvergehen liegt (der strafbestimmende Wertbetrag liegt nur knapp über der Grenze des § 53 Abs. 2 lit. a FinStrG in der in diesem Verfahren noch anzuwendenden alten Fassung), kann auch bei Berücksichtigung der Strafschärfung nach dem § 38 Abs. 1 FinStrG die jeweilige Ersatzfreiheitsstrafe in Relation zur ausgemessenen Geldstrafe ebenfalls nur im unteren Bereich des Strafrahmens festgelegt werden. Der Oberste Gerichtshof sah sich daher veranlaßt, die Ersatzfreiheitsstrafen wie aus dem Spruch ersichtlich zu verkürzen.

Im übrigen war den Berufungen, die hinsichtlich der Wertersatzstrafen gegenstandslos wurden, der Erfolg zu versagen. Die Kostenentscheidung gründet sich auf die bezogene Gesetzesstelle.