3Ob1005/86 – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Kinzel als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Hule, Dr. Warta, Dr. Klinger und Mag. Engelmaier als weitere Richter in der Exekutionssache der betreibenden Partei Mj. Barbara S***, gesetzlich vertreten durch ihre Mutter Dr. Gisela B***, D-2849 Viesbek, Kokenmühle-Forsthaus, diese vertreten durch Dr. Peter Karl Wolf, Dr. Felix Weigert und Dr. Andreas Theiss, Rechtsanwälte in Wien, wider die verpflichtete Partei Heribert S***, Mittelschullehrer, 1160 Wien, Odoakergasse 27/24, wegen Erteilung einer Auskunft, infolge ao. Rekurses der verpflichteten Partei gegen den Beschluß des Landesgerichtes für ZRS Wien als Rekursgerichtes vom 6. September 1985, GZ 46 R 701/85-14, den

Beschluß

gefaßt:

Der außerordentliche Rekurs der verpflichteten Partei wird als verspätet zurückgewiesen.

Begründung:

Die dem Verpflichteten in seiner Wohnung in 1160 Wien, Odoakergasse 27/24, zuzustellende Ausfertigung der angefochtenen abändernden Rekursentscheidung (Strafvollziehungs- und Androhungsbeschluß im Sinn des § 354 Abs.2 Satz 2 EO) wurde nach der Beurkundung des zustellenden Organes der Post auf dem von der Sendung abgetrennten Rückschein nach einem Zustellversuch am 24.9.1985 und Einlegen einer Verständigung über die Hinterlegung in das Hausbrieffach am selben Tag bei dem für das genannte Haus zuständigen Postamt 1165 Wien hinterlegt und dort seit 24.9.1985 bereitgehalten. Die hinterlegte Sendung würde daher nach § 17 Abs.3 Satz 3 ZustellG mit dem 24.9.1985, einem Dienstag, als zugestellt gelten, so daß die nach § 78 EO und § 521 ZPO 14 Tage betragende Frist für einen ao. Revisionsrekurs des Verpflichteten am 8.10.1985 (Dienstag) abgelaufen wäre.

Am 8.11.1985 gab der Verpflichtete vor dem Erstgericht zu Protokoll, daß ihm die erwähnte hinterlegte Ausfertigung der Rekursentscheidung bisher nicht (wirksam) zugestellt worden sei, weil er sich vom 20. bis 27.9.1985 in Bonn aufgehalten habe. Die Hinterlegung sei daher gesetzwidrig. Dazu legte er eine mit Bonn, 28.9.1985 datierte Bescheinigung der Burschenschaft Neogermania vor, wonach er vom 20. bis 27.9.1985 an einem Seminar dieser Burschenschaft in Bonn teilgenommen hat. Gleichzeitig gab der Verpflichtete beim Erstgericht einen (Revisions )Rekurs gegen die Rekursentscheidung vom 6.9.1985 zu Protokoll, der vom Erstgericht dem Rekursgericht vorgelegt und von diesem dem Obersten Gerichtshof weitergeleitet wurde, nachdem das Rekursgericht beim Postamt 1165 Wien erhoben hatte, daß die hinterlegte Sendung nicht abgeholt wurde.

Das Rechtsmittel, das nach § 78 EO und § 528 Abs.2 Satz 2 ZPO nur als außerordentlicher Revisionsrekurs zulässig sein könnte, ist auch dann verspätet, wenn sich der Verpflichtete vom 20. bis 27.9.1985 in Bonn aufgehalten hat.

Daß der Zusteller beim Zustellversuch am 24.9.1985 nicht Grund zur Annahme hatte, daß sich der Empfänger regelmäßig an der Abgabestelle aufhält (§ 17 Abs.1 ZustellG), wurde vom Rechtsmittelwerber nicht behauptet und ist auch nicht zu vermuten, da es sich beim Tag des Zustellversuches, einem Dienstag, wegen des zustellfreien Wochenendes höchstens um den 3.Zustelltag handelte, an dem der Empfänger von der Abgabestelle abwesend war. Weil der Zusteller am 24.9.1985 Grund zur Annahme hatte, daß sich der Empfänger regelmäßig an der Abgabestelle aufhält, war nach § 17 Abs.1 bis 3 ZustellG vorzugehen, was auch geschah. Da der Verpflichtete nach seinen bescheinigten Angaben vom 20. bis 27.9.1985 von der Abgabestelle abwesend war, gilt die während dieser Abwesenheit am 24.9.1985 hinterlegte Sendung nicht nach § 17 Abs.3 Satz 2 ZustellG mit dem erwähnten Tag als dem Tag, an dem die Sendung erstmals zur Abholung bereitgehalten wurde, als zugestellt. Sie gilt vielmehr nach dem 3. Satz des letztzitierten Absatzes nicht als zugestellt, doch wurde die Zustellung an dem der Rückkehr an die Abgabestelle folgenden Tag innerhalb der mindestens bis 8.10.1985 dauernden Abholfrist wirksam, an dem die hinterlegte Sendung behoben werden könnte, also am Montag, dem 30.9.1985, als dem ersten Werktag nach dem der Seminarwoche in Bonn folgenden Wochenende (vgl. Fasching, Zivilprozeßrecht, Rz 537 und 538; EvBl.1984/101, 1985/24 ua).

Da die Rekursfrist am 8.11.1985, als der Verpflichtete seinen außerordentlichen Revisionsrekurs vor dem Erstgericht zu Protokoll gab, bereits abgelaufen war, hat der Oberste Gerichtshof das ihm vorgelegte verspätete Rechtsmittel zurückzuweisen (§ 78 EO und § 526 Abs.2 Satz 1 ZPO).