1Ob20/85 – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schragel als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schubert, Dr. Gamerith, Dr. Hofmann und Dr. Schlosser als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Josef A, Landwirt, Bad Gams, Feldbaum 37, vertreten durch Dr. Herbert Grass, Rechtsanwalt in Deutschlandsberg, wider die beklagten Parteien 1.) August B, 2.) Irmgard C,

beide Landwirte, Frauental, Schamberg 9, beide vertreten durch Dr. Hans Leitinger, Rechtsanwalt in Deutschlandsberg, wegen Einverleibung einer Dienstbarkeit (Streitwert S 30.000,--), infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes für ZRS Graz als Berufungsgerichtes vom 17.Juni 1985, GZ 4 R 133/85-29, womit infolge Berufung der beklagten Parteien das Urteil des Bezirksgerichtes Stainz vom 30.Jänner 1985, GZ C 65/84-22, abgeändert wurde,in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird teilweise Folge gegeben. Das Urteil des Berufungsgerichtes wird dahin abgeändert, daß es zu lauten hat:

"Die beklagten Parteien als Miteigentümer der Liegenschaft EZ 1 KG Feldbaum sind schuldig, Zug um Zug gegen Bezahlung des Betrages von S 1.000,-- in die Einverleibung der Dienstbarkeit des Wasseranschlusses an die auf dem Grundstück 48 KG Feldbaum gelegene gefaßte Quelle und der Wasserleitung zugunsten der im Eigentum des Klägers stehenden Liegenschaft EZ 23 KG Feldbaum einzuwilligen."

Die beklagten Parteien sind zur ungeteilten Hand schuldig, der klagenden Partei die mit S 38.457,55 bestimmten Kosten aller drei Instanzen (darin enthalten S 3.289,30 Umsatzsteuer und S 2.295,- Barauslagen)

binnen 14 Tagen bei Exekution zu bezahlen.

Entscheidungsgründe:

Der Kläger ist Alleineigentümer der Liegenschaft EZ 23 KG Feldbaum. Die Beklagten sind je zur Hälfte Eigentümer der Liegenschaft EZ 1 KG Feldbaum, zu deren Gutsbestand unter anderem das Grundstück 48 Wald gehört. Auf diesem Grundstück entspringen zwei Quellen, eine davon ist gefaßt. Auf Grund von Vereinbarungen des Klägers mit Aloisia D, der Voreigentümerin der Beklagten sowie einer weiteren Vereinbarung mit den Beklagten vom 4. Oktober 1971 faßte der Kläger eine auf dem Grundstück 48 KG Feldbaum gelegene Quelle und verlegte Rohre bis zu seinem Anwesen. Am 2.November 1971 war die Wasserzufuhr zu seinem Anwesen hergestellt. Mit Vertrag vom 22.April 1972 übertrug die damalige Eigentümerin Aloisia D an eine zu gründende Wassergenossenschaft das Nutzungsrecht an dieser Quelle um den Betrag von S 50.000,--. Die Interessenten der zu gründenden Wassergenossenschaft Feldbaum-Hinterleiten legten darauf am 16. Mai 1972 der Bezirkshauptmannschaft Deutschlandsberg Satzungen mit dem Ersuchen um Anerkennung als Wasserversorgungsgenossenschaft vor. Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Deutschlandsberg vom 17. Mai 1972, 8 F 4/1-1972, wurde die freiwillige Wassergenossenschaft anerkannt. Der Kläger war und ist nicht Mitglied der Wassergenossenschaft. Am 25.Juni 1972 suchte die Wassergenossenschaft Feldbaum-Hinterleiten bei der Bezirkshauptmannschaft Deutschlandsberg um die Erteilung der Nutzungsbewilligung der auf dem Grundstück 48 entspringenden Quelle an. Mit Bescheid vom 14.August 1972, 8 F 4/13-1972, wurde unter anderem der Wassergenossenschaft Feldbaum-Hinterleiten gemäß §§ 5 Abs2, 9 Abs2, 21 Abs 1, 22 Abs 1, 34 Abs 1, 98, 105, 111, 112 WRG für die Errichtung einer Wasserversorgungsanlage und Fassung und Ableitung von maximal 20.000 Liter Trink- und Nutzwasser je Tag von der Quelle auf den Grundstücken 48, 49 KG Feldbaum unter Erteilung bestimmter Auflagen die wasserrechtliche Bewilligung erteilt; ein Antrag des Klägers, der selbst Rechte an dieser Quelle behauptete, auf Aussetzung des wasserrechtlichen Bewilligungsverfahrens bis zur rechtskräftigen gerichtlichen Entscheidung wurde als unzulässig zurückgewiesen. Die Behörde führte aus, das Ansuchen der Wassergenossenschaft und die Behauptung des Klägers, selbst Wasserrechte an der Quelle zu besitzen, stünden nicht im Widerstreit; die Quelle habe eine ständige Schüttung von 50.000 Liter pro Tag, der Wassergenossenschaft sei ein Maß der Wasserbenutzung von maximal 20.000 Liter pro Tag zugebilligt worden; es stünden daher für den Kläger noch ca. 30.000 Liter Wasser pro Tag zur Verfügung. Stimmte die Quelleigentümerin der Forderung des Klägers zu, könnte ihm ebenfalls das für seinen Bedarf erforderliche Maß der Wasserbenutzung zugebilligt werden. Berufungen des Klägers gegen diesen Bescheid wurden mit Bescheid des Amtes der Steiermärkischen Landesregierung vom 6.Juli 1973, GZ 3-345/F-49/16-1973, und des Bundesministeriums für Land- und Forstwirtschaft vom 9.November 1973, Zl. 77.493-I/1/73, keine Folge gegeben. Eine Verwaltungsgerichtshofbeschwerde des Klägers wurde mit Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 17.Mai 1974, Zl. 57/74, als unbegründet abgewiesen.

Da es zu Unterbrechungen der Wasserleitung des Klägers kam, erhob dieser am 9.Mai 1972 gegen Aloisia D zu C 69/72 des Bezirksgerichtes Stainz eine Besitzstörungsklage. In diesem Verfahren trat nach außergerichtlicher Einigung am 22.August 1972 ewiges Ruhen ein.

Der Kläger begehrt mit der am 13.März 1984 eingebrachten Klage, die Beklagten seien schuldig, Zug um Zug gegen Bezahlung des Betrages von S 1.000,-- in die Einverleibung der Dienstbarkeit des Wasserbezuges und der Wasserleitung betreffend die auf dem Grundstück 48 gelegene gefaßte Quelle zugunsten der dem Kläger gehörigen Liegenschaft EZ 23 KG Feldbaum einzuwilligen; mit Rechtskraft des Urteiles gelte die Einwilligung als abgegeben. Die Beklagten hätten ihm mit Vereinbarung vom 4.Oktober 1971 das Wasserbezugsrecht an dieser Quelle eingeräumt und sich verpflichtet, in die Einverleibung der Dienstbarkeit des Wasserbezuges und der Wasserleitung einzuwilligen. Auch die Voreigentümerin Aloisia D habe am 22.August 1972 dem Kläger ausdrücklich den Wasserbezug zugesagt; nur aus diesem Grunde sei das Besitzstörungsverfahren zum Ruhen gekommen. Die Quellschüttung reiche aus, um auch dem Kläger neben der Wassergenossenschaft einen Wasserbezug zu ermöglichen. Im Herbst 1983 sei der Kläger an die Beklagten herangetreten und habe erklärt, er wolle nun den Wasserleitungsbau im Sinn der Vereinbarung vom 4.Oktober 1971 in Angriff nehmen; er verlange allerdings vorerst eine grundbücherliche Einverleibung der Dienstbarkeit des Wasserbezuges und der Wasserleitung. Die Beklagten hätten sich geweigert, der Einverleibung eines solchen Rechtes zuzustimmen.

Die Beklagten wendeten ein, dem Kläger sei von Aloisia D unmißverständlich gesagt worden, daß ihm die Nutzung der Quelle nicht als Einzelperson überlassen werde, sondern nur als Mitglied einer zu gründenden Wassergenossenschaft. Vor Gründung der Wassergenossenschaft habe der Kläger das Wasser aus dieser Quelle bittweise und gegen jederzeitigen Widerruf bezogen. Da Aloisia D am 22.April 1972 der zu gründenden Wassergenossenschaft das Nutzungsrecht an der Quelle um S 50.0000,-- überlassen habe, sei dem Kläger die prekaristisch eingeräumte Nutzung des Wassers entzogen worden. Anläßlich der vom Kläger vorbereiteten Erklärung der Beklagten vom 4.Oktober 1971 sei dem Kläger ausdrücklich erklärt worden, daß die Beklagten überhaupt nicht berechtigt seien, ihm ein Wasserrecht einzuräumen, und daß Aloisia D die Nutzung der Quelle nur an eine Wassergenossenschaft überlasse. Der Kläger habe seine vermeintlichen Rechte schon im Wasserrechtsverfahren vergeblich geltend gemacht. Schon aus technischen Gründen sei es dem Kläger nicht möglich, mit seinem Begehren durchzudringen, da er jetzt kein Wasserrecht mehr in Anspruch nehmen könne. Allfällige Rechte des Klägers seien auch verjährt, weil dem Kläger mit Gründung der Wassergenossenschaft im Jahre 1972 und Übertragung der Wassernutzung an diese habe bekannt sein müssen, daß seine vermeintlichen Ansprüche nicht mehr durchsetzbar seien und ihm die prekaristisch überlassene Wassernutzung damals untersagt worden sei. Es liege auch Unmöglichkeit der Leistung vor, weil die Wassergenossenschaft das gesamte Wasser in Anspruch genommen habe. Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Die Verpflichtung einer Zug-um-Zug-Leistung nahm es in seinen Spruch nicht auf. Es stellte fest, der Kläger habe sich im Jahre 1971 an Aloisia D als Alleineigentümerin der EZ 1 KG Feldbaum mit der Bitte um Überlassung der Nutzung der Quelle gewendet. Aloisia D habe am 29. September 1971 gemeint, der Kläger und seine Mitbewerber würden das Wasser bekommen, sie selbst beabsichtige aber, die Liegenschaft an die Beklagten zu übergeben; diesen stünde es daher zu, über die Einräumung eines solchen Rechtes zu entscheiden. Ihr sei es gleichgültig, ob das Wasser in den Bach rinne oder ob die Quelle gefaßt werde und der Kläger und seine Mitbewerber das Wasser bekämen. Dem Vorhaben des Klägers stünde nichts mehr im Wege, er solle Rohre kaufen und die Wasserleitung errichten. Als der Kläger sich darauf am 4.Oktober 1971 an die Beklagten gewendet habe, habe der Erstbeklagte gemeint, er habe nichts zu verschenken, er werde S 1.000,-- pro Anschluß verlangen. Der Erstbeklagte sei damals der Meinung gewesen, es werde eine Wassergenossenschaft gegründet werden und jeder Genossenschafter werde den Betrag von S 1.000,-- bezahlen. Der Kläger setzte über dieses Gespräch eine von beiden Beklagten unterfertigte Urkunde auf, in der es unter anderem heißt, wenn der Wasserleitungsbau aktuell werde, werde "diese Abhandlung wie angeführt von uns einverleibt." Mit der Unterfertigung dieser Urkunde hätten die Beklagten dem Quellerwerb durch den Kläger zugestimmt. Nach dem 2.November 1971 seien zwei Proponenten der zu gründenden Wassergenossenschaft an den Kläger herangetreten und hätten ihn gefragt, ob sie bei ihm anschließen könnten. Der Kläger habe erklärt, er stimme dem zu, wenn ein Kostenbeitrag von je S 10.000,-- geleistet werde. Im März 1972 habe Aloisia D dem Kläger mitgeteilt, daß zwei andere Personen für das Wasser sogar S 100.000,-- geboten hätten. Johann D, der Gatte der Aloisia D, habe den Kläger gefragt, was er biete. Der Kläger habe sich jedoch auf seine Vereinbarung bezogen und gemeint, es müsse alles beim alten bleiben. Bei der vor dem Bezirksgericht Stainz im Besitzstörungsverfahren C 69/72 abgehaltenen Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung vom 22.August 1972 habe Aloisia D dem Kläger das Recht des kostenlosen Wasserbezuges aus der Quelle für seinen Hof zugesichert. Damals habe Franz E als Obmann der Wassergenossenschaft Feldbaum-Hinterleiten unter gleichzeitiger Zustimmung zu dem Vergleich zwischen Aloisia D und dem Kläger diesem den Vorschlag gemacht, daß er der Wassergenossenschaft mit gleichen Rechten und Pflichten wie alle anderen beitrete und daß die Wassergenossenschaft ihm die angeschafften Rohre um denselben Preis abkaufen werde, um den sie diese erworben hätte. Es sei aber zu keinem Beitritt des Klägers und zu keinen weiteren Verhandlungen zwischen dem Kläger und der Wassergenossenschaft gekommen, da der Kläger auf den kostenlosen Wasserbezug beharrt habe. Der Kläger habe in der Folge nicht versucht, die ihm von Aloisia D eingeräumte Dienstbarkeit des Wasserbezuges und Wasserleitungsrechtes auszuüben; Aloisia D und ihre Rechtsnachfolger hätten sich einer derartigen Ausübung nicht widersetzt.

Rechtlich ging das Erstgericht davon aus, daß Aloisia D zuletzt am 22.August 1972 dem Kläger den kostenlosen Wasserbezug zugesichert habe. Unmöglichkeit der Leistung liege nicht vor, weil auch mehreren Berechtigten aus einer Quelle der Wasserbezug eingeräumt werden könne. Die Einwendung der Verjährung nach § 1488 ABGB sei unzutreffend, weil weder der Dienstbarkeitsberechtigte sein Recht tatsächlich ausgeübt habe noch sich die Verpflichteten einer Ausübung widersetzt hätten. Die Zug-um-Zug-Verpflichtung habe in den Spruch nicht aufgenommen werden müssen, da dem Kläger ein kostenloses Wasserbezugsrecht zugesichert worden sei.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der Beklagten Folge. Es änderte das Urteil des Erstgerichtes im Sinne der Abweisung des Klagebegehrens ab. Es sprach aus, daß der von der Stattgebung der Berufung betroffene Wert des Streitgegenstandes S 15.000,--, nicht aber S 300.000,-- übersteige. Die Revision erklärte es für zulässig. Die wesentliche Feststellung, Aloisia D habe als Eigentümerin der Liegenschaft EZ 1 KG Feldbaum dem Kläger für seine Liegenschaft am 22.August 1972 das Recht des kostenlosen Wasserbezuges aus der Quelle zugesichert, werde vom Berufungsgericht für unbedenklich angesehen und der Berufungsentscheidung zugrundegelegt. Feststellungen dazu, was zwischen den Streitteilen vor dem 22. August 1972 besprochen oder vereinbart worden sei, seien mit Rücksicht auf die zu übernehmende Feststellung entbehrlich, weshalb ihre Richtigkeit dahingestellt bleiben könne. Da das Berufungsgericht Bedenken gegen die Richtigkeit der Beweiswürdigung des Erstgerichtes zum Punkte der Verjährung hatte, wiederholte es Beweisaufnahmen durch Verlesung. Es traf folgende von den bekämpften Feststellungen des Erstgerichtes teilweise abweichende und ergänzende Feststellungen:

Nach Beendigung des Besitzstörungsverfahrens habe der Kläger seine Rohre wieder an die Quelle angeschlossen. Sie seien aber einige Tage später neuerlich herausgerissen worden. Bald darauf habe die Wassergenossenschaft mit dem Ausbau der Quelle begonnen und habe daraus das ganze Wasser abgeleitet. Der Kläger habe seine Interessen bis zur Einbringung der vorliegenden Klage nur noch im Verwaltungsverfahren vor der Wasserrechtsbehörde verfolgt. Weder Aloisia D noch die beiden Beklagten, die am 4.Oktober 1972 die Liegenschaft übernommen hätten, hätten nach Beendigung des Besitzstörungsverfahrens dem Kläger verboten, Wasser aus der Quelle zu beziehen. Der Kläger habe aber nicht versucht, seine Wasserleitung instandzusetzen und nochmals an die Quelle anzuschließen. Er habe die Beklagten nicht aufgefordert, ihm das Wasser zu übergeben. Der Erstbeklagte sei stets der Auffassung gewesen, der Kläger solle sich an der Wassergenossenschaft beteiligen. Als Täter für das neuerliche Herausreißen der Wasserleitungsrohre des Klägers kämen nur die Mitglieder der Wassergenossenschaft Feldbaum-Hinterleiten oder der Gatte der damaligen Liegenschaftseigentümerin Johann D, der sich innerhalb der Familie stets gegen eine Überlassung des Wassers an den Kläger allein ausgesprochen hatte, in Betracht. Rechtlich beurteilte das Berufungsgericht diesen Sachverhalt dahin, daß der Anspruch des Klägers nach § 1488 ABGB verjährt sei. Der Kläger habe nach Beendigung des Besitzstörungsverfahrens und Anerkennung seiner Rechte seine Dienstbarkeit durch Anschluß seiner Rohre an die Quelle ausüben wollen. Daran sei er neuerlich, wenngleich nicht von den Liegenschaftseigentümern selbst, gehindert worden. Ein Widersetzen im Sinne des § 1488 ABGB liege vor, wenn der Servitutsverpflichtete der tatsächlichen Ausübung der Servitut entgegentrete. Damit beginne die Verjährungsfrist zu laufen. Daß der Kläger von der Hinderung der Servitutsausübung Kenntnis gehabt habe, stehe außer Zweifel. Jede Störung des Servitutsrechtes sei Klagegrund für die Servitutenklage. Als Beklagter sei zwar primär der Eigentümer der belasteten Sache, der die Servitut bestreite oder störe, in Anspruch zu nehmen, aber auch jeder andere, der die Servitut störe oder sich ihrer Ausübung widersetze. Es genüge aber auch, daß der Beklagte den Eingriff veranlasse, den unerlaubten Zustand aufrecht erhalte oder von ihm sonst Abhilfe zu erwarten sei, weil er den Eingriff zu hindern befugt und imstande gewesen wäre. Nach Auffassung des Berufungsgerichtes sei von den Beklagten Abhilfe zu erwarten gewesen, weil sie als Liegenschaftseigentümer befugt und imstande gewesen wären, einen Eingriff, sei es von Seite ihrer Familienangehörigen, sei es von Seite der Mitglieder der Wassergenossenschaft, zu hindern oder abzustellen.

Die Revision des Klägers, mit der er die Wiederherstellung des Urteiles des Erstgerichtes anstrebt, ist im wesentlichen berechtigt. Gemäß § 1488 ABGB wird das Recht der Dienstbarkeit durch den Nichtgebrauch verjährt, wenn sich der verpflichtete Teil der Ausübung der Servitut widersetzt und der Berechtigte durch drei aufeinanderfolgende Jahre sein Recht nicht geltend macht. Es handelt sich um einen Fall der Verjährung des bereits bestehenden Rechtes der Dienstbarkeit. Der Belastete erwirbt kein neues Recht, es wird nur sein Eigentum von einer Beschränkung befreit (Rz 1983/8;

SZ 48/74; Schubert in Rummel, ABGB, Rdz 1 zu § 1488;

Klang 2 VI 631). Liegt ein Verjährungstatbestand vor, hat der verpflichtete Teil die Verjährung nicht nur ausdrücklich einzuwenden (SZ 48/74; Schubert aaO), sondern gemäß der allgemeinen Beweislastregel, daß jede Partei die Voraussetzungen der ihr günstigen Norm zu behaupten und zu beweisen hat, den Anspruchsgegner also für rechtsvernichtende oder rechtshemmende Umstände die Beweislast trifft (SZ 56/6; MietSlg.34.247; SZ 51/28; SZ 48/92;

JBl1975, 100; Holzhammer, Österreichisches Zivilprozeßrecht 2 249;

Fasching III 234; Rosenberg, Die Beweislast 5 98), auch einen Sachverhalt zu behaupten und zu beweisen, aus dem der rechtliche Schluß zu ziehen wäre, daß die Verjährungsfrist des § 1488 ABGB zum Zeitpunkt der Geltendmachung des behaupteten Anspruches durch Klage bereits abgelaufen war. Die Beklagten behaupteten nur, ein allfälliger Anspruch des Klägers sei deshalb verjährt, weil ihm mit Gründung der Wassergenossenschaft im Jahr 1972 unter Übertragung der Wassernutzung an diese hätte bekannt sein müssen, daß seine vermeintlichen Rechte nicht mehr durchsetzbar seien (S. 26 des Aktes), es sei ihm nach Gründung der Wassergenossenschaft die Nutzung der Quelle untersagt worden (S. 62 des Aktes); es gelang ihnen nicht, letztere Behauptung zu beweisen. Die Gründung der Wassergenossenschaft schloß aber seine Rechte nicht aus. Aber auch aus den vom Berufungsgericht getroffenen, vom Vorbringen der Beklagten abweichenden Feststellungen, nach Beendigung des Besitzstörungsverfahrens und Zusicherung des Rechtes auf Wasserbezug durch die Eigentümerin habe der Kläger seine Rohre wieder an die Quelle angeschlossen, diese seien aber einige Tage später neuerlich herausgerissen worden, als Täter kämen nur die Mitglieder der Wassergenossenschaft oder der Gatte der damaligen Liegenschaftseigentümerin in Frage, kann nicht der rechtliche Schluß gezogen werden, daß gegen den Kläger die kürzere Verjährungsfrist des § 1488 ABGB wirke. Nach dem klaren Wortlaut des § 1488 ABGB hat die Widersetzlichkeit vom verpflichteten Teil auszugehen. Verpflichteter ist nicht nur der Eigentümer, sondern auch der Besitzer des belasteten Grundstückes (Schubert aaO Rdz 3;