2Ob520/84 – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Scheiderbauer als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Kralik, Dr. Melber, Dr. Huber und Dr. Egermann als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Hermine U*****, vertreten durch Dr. Otto Kern, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Dr. Emil R*****, vertreten durch Dr. Nikolaus Lehner, Rechtsanwalt in Wien, wegen 900.000 S sA, infolge Rekurses der klagenden Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 16. November 1983, GZ 18 R 212/83 41, womit das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 30. Mai 1983, GZ 40b Cg 47/80 35, aufgehoben wurde, folgenden

Beschluss

gefasst:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die Kosten des Rekursverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Die Klägerin behauptet, der Beklagte, der den zwischen ihr und ihrer Tochter abgeschlossenen Kaufvertrag als Notar verfasste, habe ihr erklärt, er werde als Treuhänder dafür sorgen, dass sie aus dem Erlös ihres um 1,8 Mio S verkauften Hälfteanteils an der Liegenschaft EZ ***** KG ***** einen Betrag von 900.000 S erhalte. Tatsächlich habe sie zufolge Überschuldung der Käuferin den Kaufpreis nicht erhalten, weshalb sie die Haftung des Beklagten als Treuhänder und nach den Bestimmungen des Schadenersatzrechts in Anspruch nehme. Der Beklagte habe den Kaufvertrag unberechtigterweise an einen anderen Notar weitergegeben und schuldhaft „nicht jene Durchführung herbeigeführt“, bei welcher sie den Betrag von 900.000 S erhalten hätte.

Der Beklagte beantragte Klagsabweisung. Er habe den Kaufvertrag nicht im Auftrage der Klägerin, sondern ihrer Tochter errichtet. Diese habe ihm sodann die Vollmacht gekündigt und ihn aufgefordert, die Vertragsurkunde dem Notar D***** auszufolgen, welchem Auftrag er nachgekommen sei. Es fehle somit an seiner passiven Klagslegitimation. Da er den Kaufpreis nie erhalten habe, sei auch seine nur gegenüber der Bausparkasse übernommene Treuhandschaft nicht wirksam geworden.

Das Erstgericht sprach der Klägerin einen Betrag von 656.900 S sA zu und wies das Mehrbegehren von 243.100 S (unrichtig 243.000 S) ab.

Das Berufungsgericht gab der lediglich vom Beklagten erhobenen Berufung insoweit Folge, als es das erstgerichtliche Urteil aufhob und die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwies. Es sprach aus, dass das Verfahren erst nach Rechtskraft seines Aufhebungsbeschlusses fortzusetzen sei.

Gegen die Entscheidung des Berufungsgerichts erhebt die Klägerin das Rechtsmittel des Rekurses mit dem Antrage auf Abänderung im Sinne der Wiederherstellung des erstgerichtlichen Urteils.

Der Beklagte hat keine Rekursbeantwortung erstattet.

Der Rekurs ist nicht gerechtfertigt.

Das Erstgericht traf folgende, für das Rekursverfahren erhebliche Feststellungen: Auf der im jeweiligen Hälfteeigentum der Klägerin und ihrer Tochter stehenden Liegenschaft waren zugunsten der V***** Pfandrechte über insgesamt 1,8 Mio S einverleibt. Da die Zwangsversteigerung der Liegenschaft drohte, erwog die Klägerin den außerbücherlichen Verkauf ihrer Liegenschaftshälfte, wobei sie mit einem Kaufpreis von 1,8 Mio S rechnete. Ihre Tochter wollte die Liegenschaft jedoch behalten und wendete sich an ein mit Darlehensangelegenheiten befasstes Unternehmen, welches eine Umschuldung auf ein günstigeres Bauspardarlehen vorschlug. Die Klägerin sollte ihren Hälfteanteil um 1,8 Mio S an ihre Tochter verkaufen und aus dem Verkaufserlös für sich ein kleines Häuschen oder eine Eigentumswohnung finanzieren. Tatsächlich kaufte sich die Klägerin eine Eigentumswohnung um 700.000 S, welcher Betrag vereinbarungsgemäß bis zur Abwicklung des Verkaufs ihres Liegenschaftsanteils vorerst durch ein Bauspardarlehen abzudecken war und abgedeckt wurde. Die Klägerin verpflichtete sich diesbezüglich der Bausparkasse gegenüber, den Betrag von 499.800 S in Monatsraten von 3.850 S zurückzuzahlen, der Eigenmittelanteil von 220.000 S wurde anderweitig finanziert. Die Klägerin rechnete mit einem Nettoerlös für ihre Liegenschaftshälfte von 900.000 S und ging davon aus, dass sie nach dem Verkauf dieser Liegenschaftshälfte und Rückzahlung des Wohnungsdarlehens eine lastenfreie Eigentumswohnung und außerdem noch Bargeld für die Anschaffung von Einrichtungsgegenständen haben werde. In dem sodann vom Beklagten verfassten Kaufvertragsentwurf lautete der Punkt VIII (unrichtig VII) wie folgt:

„Der Kaufpreis von 1,8 Mio S gelangt durch ein Darlehen der Bausparkasse zur Berichtigung, wobei der Schriftenverfasser öffentlicher Notar Dr. Emil R***** ... zum Treuhänder bestellt wird. Diesem wird der unwiderrufliche Auftrag erteilt, aus den bei ihm eingehenden Beträgen zunächst die Lastenfreistellung der kaufgegenständlichen Liegenschaftshälfte bzw. der Liegenschaft vorzunehmen und den verbleibenden Restbetrag sodann an die Verkäuferin zur Auszahlung zu bringen.“ Der Kaufvertrag wurde am 5. 9. 1979 unterschrieben. Noch vor der Unterfertigung sagte die Klägerin zum Beklagten, sie möchte schon wissen, ob sie die 900.000 S erhalte. Er erwiderte hierauf, dass er hiefür garantiere, er habe sich ja zum Treuhänder bestellen lassen. In der Folge rief Notar Dr. D***** den Beklagten an, gab ihm bekannt, dass er nunmehr „in der Angelegenheit Kaufvertrag“ bevollmächtigt sei und ersuchte um Übermittlung der Urkunden.

Der Beklagte folgte die Urkunden dem Substituten des Dr. D***** am 10. 9. 1979 aus, ohne mit der Klägerin Rücksprache zu halten. Bei Dr. D***** kam es am gleichen Tage zu einer Besprechung, an welcher die Klägerin selbst teilnahm. Es wurde erörtert, dass aus dem zwecks Kaufs der Liegenschaftshälfte der Klägerin aufzunehmenden Bauspardarlehen ein Betrag von 1.022.000 S und aus einem Privatdarlehen 500.000 S zur Verfügung stehen würden. Es wurde auch „vorgebracht, dass die Klägerin den Kaufpreis bis auf 22.000 S bereits erhalten“ habe. In der Folge wurde lediglich das zur Eigenmittelfinanzierung der Eigentumswohnung der Klägerin aufgenommene Darlehen von 220.000 S zurückgezahlt und von der Tochter der Klägerin bis April 1980 die monatliche Rückzahlungsrate für die Eigentumswohnung von 3.850 S (im Gesamtbetrage von 23.100 S) geleistet. Sonstige Leistungen an die Klägerin erfolgten nicht.

Das Erstgericht vertrat die Rechtsauffassung, dass der Beklagte zwar mangels Kausalität nicht wegen der unterlassenen Überbindung seiner Treuhandverpflichtung auf Dr. D***** hafte, weil er im Hinblick auf die Hypothekargläubiger den Kaufpreis nicht anders als dieser aufteilen hätte können. Seine Erklärung, er garantiere der Klägerin dafür, dass sie 900.000 S erhalte, könne nicht als selbstständige Verpflichtungserklärung gewertet werden. Wohl aber hafte er als Vertragsverfasser gemäß § 1299 ABGB wegen schuldhafter Unterlassungen, weil er zur Wahrung auch der Interessen der Klägerin verpflichtet gewesen sei, diese aber nicht entsprechend wahrgenommen habe. Insbesondere habe er es unterlassen, rechtzeitig festzustellen, ob der Klägerin der erwartete Betrag von 900.000 S tatsächlich verbleiben werde. Es hätte ihm auffallen müssen, dass dies nicht möglich sei, weil das Bauspardarlehen wegen der zu tilgenden Hypothekarschuld offensichtlich nicht ausreichen würde. Demgemäß wäre er verpflichtet gewesen, in den Kaufvertrag entsprechende Sicherungen zugunsten der Klägerin aufzunehmen. Somit hafte er für den von der Klägerin erwarteten Verkaufserlös abzüglich der ihr zugekommenen Beträge.

Das Berufungsgericht hielt die Mängel und Beweisrüge des Beklagten nicht für gerechtfertigt und trat bei Behandlung seiner Rechtsrüge in der Haftungsfrage der erstgerichtlichen Beurteilung bei. In der „Garantieerklärung“ des Beklagten liege kein selbstständiger Verpflichtungsgrund. Sie könne nur in Zusammenhang mit der in Punkt VIII. des Kaufvertrags beurkundeten Übernahme der Treuhandschaft für den Kaufpreis gesehen werden und sei daher so zu verstehen, dass der Beklagte, der davon ausging, der Klägerin würden vom Kaufpreis 900.000 S verbleiben, ihr die Erfüllung seiner Pflicht als Treuhänder zusichern wollte. Es liege kein Anhaltspunkt dafür vor, dass er sich zur Zahlung von 900.000 S auch für den Fall verpflichten haben wollen, dass ihm vom Kaufpreis kein entsprechender Betrag zur Verfügung stehe. Eine Verletzung der dem Beklagten als Treuhänder obliegenden Pflichten sei im Sinne der zutreffenden Ausführungen des Erstgerichts für den Schadenseintritt nicht kausal gewesen. Die Haftung des Beklagten gegenüber der Klägerin ergebe sich somit aus den Bestimmungen der §§ 1299 und 1300 ABGB, weil der Beklagte die Unrichtigkeit seiner der Klägerin gegebenen Auskünfte zweifellos hätte erkennen müssen. Er hätte als Notar vor allem wissen müssen, dass ein auf mehreren Liegenschaftsanteilen haftendes Pfandrecht ohne Zustimmung des Pfandgläubigers nur bei vollständiger Bezahlung der sichergestellten Schuld und nicht bei Bezahlung bloß des auf den Anteil entfallenden Teils gelöscht werden könne und weiters, dass Bausparkassendarlehen im Allgemeinen nur bei Sicherstellung auf der gesamten Liegenschaft und im ersten Rang gewährt werden. Somit sei es sehr unwahrscheinlich gewesen, dass der Klägerin 900.000 S verbleiben würden und er hätte diese dementsprechend belehren müssen. Tatsächlich habe er ihr aber sogar eine gegenteilige Auskunft erteilt, weshalb er gemäß den §§ 1299 und 1300 ABGB für den ihr durch sein Verschulden verursachten Schaden hafte. Zutreffend wende sich der Beklagte jedoch gegen die erstgerichtliche Feststellung der Schadenshöhe. Bei deren Ermittlung könne nämlich nicht einfach von dem von den Streitteilen „angenommenen Erlös von 900.000 S“ ausgegangen werden. Hätte die Klägerin den Kaufvertrag gar nicht abgeschlossen, wenn sie gewusst hätte, dass sie nicht 900.000 S bekommen würde, dann würde ihr Schaden darin bestehen, dass sie das Eigentum an ihrer Liegenschaftshälfte verloren habe. Diesfalls müsse ihr der Beklagte gemäß den §§ 1323, 1332 ABGB zumindest den gemeinen Wert der Liegenschaftshälfte unter Berücksichtigung der hypothekarischen Belastungen ersetzen. Der der Klägerin aufgrund des Kaufvertrags bereits zugekommene Betrag sei dabei anzurechnen. Die durch den Kauf der Eigentumswohnung schon früher im Vermögen der Klägerin eingetretenen Veränderungen seinen dagegen unerheblich, weil das schuldhafte Verhalten des Beklagten hierauf keinen Einfluss mehr gehabt habe. Da die erstgerichtlichen Feststellungen für die Ermittlung des Schadens im vorgenannten Sinne nicht ausreichten, erscheine die Urteilsaufhebung und Ergänzung des Verfahrens durch das Erstgericht erforderlich. In ihrem Rekurs bringt die Klägerin vor, die Erklärungen des Beklagten bildeten einen selbstständigen Verpflichtungsgrund, der seine „absolute Haftbarkeit für die Zahlung von 900.000 S“ ergebe. Da die Klägerin festgestelltermaßen von vornherein zu erkennen gegeben habe, dass sie „dann, wenn sie den Betrag von 900.000 S nicht erhält, nicht bereit sei, den Kaufvertrag abzuschließen“, komme es auf die Feststellung des gemeinen Werts der Liegenschaftshälfte nicht an, da sie eben zu diesem gar nicht habe verkaufen wollen und der Schaden somit jedenfalls 900.000 S abzüglich der erhaltenen Leistungen betrage. Auch die Auffassung des Berufungsgerichts, dass die durch den Kauf der Eigentumswohnung eingetretenen Veränderungen in den Vermögensverhältnissen der Klägerin nicht zu berücksichtigen seien, erscheine unrichtig, weil die Klägerin mangels Garantie des Erhalts von 900.000 S „niemals unterschrieben und so ihre Haushälfte und die schöne große Wohnung in diesem Haus behalten“ und die Liegenschaftshälfte in der Folge an Dritte um 900.000 S verkauft hätte.

Diesen Ausführungen kann nicht gefolgt werden.

Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass nach der ständigen Judikatur aufgrund eines gegen einen berufungsgerichtlichen Aufhebungsbeschluss erhobenen Rekurses die rechtliche Beurteilung des Sachverhalts durch das Berufungsgericht grundsätzlich nach allen Richtungen zu überprüfen ist (SZ 48/136, 54/125, 55/176 uva). Obschon der Beklagte selbst keinen Rekurs erhoben hat, ist daher auch auf die Frage seiner von den Unterinstanzen bejahten Haftung gemäß den §§ 1299, 1300 ABGB einzugehen. Die Rechtsauffassung der Unterinstanzen begegnet keinen Bedenken. Da es offenkundig war, dass das Darlehen der Bausparkasse nicht zur Abdeckung sowohl der Hypothekarschuld als auch des von der Klägerin begehrten Kaufpreisanteils von 900.000 S reichen würde, hat der Beklagte bei der Klägerin gegebenen gegenteiligen Auskunft keinesfalls den von ihm zu fordernden besonderen Fleiß und die besonderen Sachkenntnisse angewendet und daher deren Mangel iSd § 1299 ABGB zu vertreten. Gerade durch seine unrichtige Auskunft wurde die zweifelnde Klägerin ganz offenbar zum Vertragsabschluss bestimmt. Die von ihr aus dem Titel des Schadenersatzes beanspruchte Haftung des Beklagten wurde daher zu Recht bejaht.

Aufgrund des Rekursvorbringens der Klägerin zu untersuchen ist nun weiters, ob die vom Berufungsgericht hinsichtlich der Schadensberechnung dem Erstgericht überbundene, von der Rekurswerberin jedoch bekämpfte Rechtsansicht zutreffend ist oder nicht und ob der weiters geltend gemachte Haftungsgrund im Falle seiner Bejahung zu einer anderen Schadensberechnung führt.

In der Frage der Haftung des Beklagten auch wegen Vorliegens eines selbstständigen vertraglichen Verpflichtungsgrundes ist entgegen der Ansicht der Rekurswerberin der unterinstanzlichen Beurteilung zu folgen. Die Erklärungen des Beklagten können nach der zutreffenden Ausführung des Berufungsgerichts nämlich keinesfalls dahin ausgelegt werden, er habe sich zur Zahlung eines Betrags von 900.000 S an die Klägerin jedenfalls, also auch für den Fall verpflichtet, dass ihm ein solcher aus dem Kaufpreis selbst gar nicht zur Verfügung stehen würde. Ein solches von der Klägerin behauptetes Verständnis der Äußerungen des Beklagten würde unter Bedachtnahme auf die Art des Rechtsgeschäfts und die Stellung des Notars als an diesem unbeteiligten bloßen Vertragsverfassers keinesfalls dem eines unbefangenen Erklärungsempfängers entsprechen. Der Beklagte ist daher bei Auslegung seiner Erklärung nach der gemäß § 914 ABGB maßgeblichen Übung des redlichen Verkehrs nicht als Garantiegeber im Sinne eines echten Garantievertrags des Inhalts anzusehen. Dass der gemäß § 880a ABGB für die Auszahlung des Betrags von 900.000 S durch die Käuferin an die Klägerin, also für die Leistung dieses Dritten, selbst eingestanden sei. Eine diesbezügliche Vertragshaftung und damit aber ein in der vorgenannten Gesetzesstelle vorgesehener Anspruch auf Leistung voller Genugtuung ist somit vorliegendenfalls nicht gegeben. Da sich die Klägerin auf eine vorsätzliche oder grob fahrlässige Schädigung durch den Beklagten selbst gar nicht berufen hat, kann sie von ihm auch nicht iSd § 1324 ABGB volle Genugtuung fordern. Damit fehlt ihrem Begehren nach Interessenersatz, also subjektiver Schadensberechnung mit Berücksichtigung aller vermögensrechtlichen Auswirkungen, die Grundlage. Sie kann nur den tatsächlich erlittenen Schaden in Form der Schadloshaltung nach den §§ 1332, 1323 ABGB, also den Ersatz des gemeinen Werts ihrer Liegenschaftshälfte, fordern. Der Beklagte haftet in dem Umfang, als sie nunmehr verhindert ist, für ihre Liegenschaftshälfte den auf dem Markt gebotenen Preis, also den Verkehrswert zu erlangen. Der Umstand, dass sie unter einem Preis mit einem Nettoerlös von 900.000 S gar nicht verkaufen, sondern ihren Liegenschaftsanteil mit der Wohnung lieber behalten hätte wollen, kann entgegen ihrer Ansicht mangels Anspruchs auf Interessenersatz nicht berücksichtigt werden.