2Ob583/85 – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Scheiderbauer als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Kralik, Dr.Melber, Dr.Huber und Dr.Egermann als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dr.Alfred A, Rechtsanwalt, Churerstraße 11, 6800 Feldkirch als Masseverwalter im Konkurs über das Vermögen des Josef B, S 21/84 des Landesgerichtes Feldkirch, vertreten durch Dr.Gerold Hirn, Dr.Burkhard Hirn, Rechtsanwälte in Feldkirch, wider die beklagte Partei Antoinette C, Hausfrau,

Rauhenweg 5/4, 6807 Feldkirch-Tisis, vertreten durch Dr.Egbert Waibel, Rechtsanwalt in Dornbirn, wegen S 381.320,28 s.A., infolge Rekurses der beklagten Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Berufungsgerichtes vom 13. Juli 1984, GZ.6 R 150/84-62, womit das Urteil des Landesgerichtes Feldkirch vom 14.Februar 1984, GZ.5 Cg 2278/81-57, aufgehoben wurden, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die Kosten des Rekursverfahrens sind gleich weiteren Verfahrenskosten erster Instanz zu behandeln.

Begründung:

Die Beklagte ist Wohnungseigentümerin einer Wohnung und einer Garage der Wohnhausanlage Feldkirch-Tisis, Rauhenweg. Ebenso wie die übrigen Wohnungseigentümer schloß sie mit Josef B einen Baubetreuungsvertrag.

Josef B begehrte in seiner am 24.7.1978 eingebrachten Klage für seine auf Grund des Baubetreuungsvertrages für die Beklagte geleistete Tätigkeit einen Betrag von S 381.320,28 samt stufenweisen Zinsen.

Die Beklagte wendete ein, Josef B habe die übernommenen Pflichten nicht mit entsprechender Sorgfalt ausgeführt, wodurch es zu Bauverzögerungen und Baumängeln gekommen sei. Entgegen seiner Zusage sei die Endabrechnung gegenüber den Richtkosten um 25,6 % überhöht. Josef B habe die Abrechnung am 14.12.1974 gelegt, weshalb Verjährung eingetreten sei. Außerdem wendete die Beklagte die auf Mängel zurückzuführende Wertminderung bis zur Höhe der Klagsforderung kompensando ein.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren wegen Verjährung ab. Aus seinen auf den S.5 bis 26 der Ausfertigung der Entscheidung des Berufungsgerichtes (AS 411 ff) wiedergegebenen wesentlichen Feststellungen ist folgendes hervorzuheben:

In dem mit Josef B abgeschlossenen Baubetreuungsvertrag verpflichtete sich die Beklagte, den auf ihren Miteigentumsanteil entfallenden Teil des Kaufpreises der Liegenschaft zu bezahlen. Sie erteilte Josef B den Auftrag, im Namen und für Rechnung der künftigen Miteigentumsgemeinschaft, bezüglich ihres Miteigentumsanteiles daher in ihrem Namen und auf ihre Rechnung, die Wohnhausanlage errichten zu lassen. Josef B hatte die erforderlichen Dispositionen so zu treffen, daß die nach der derzeitigen Berechnung auf die Beklagte entfallenden Gesamtkosten (anteilige Baukosten und Liegenschaftspreis) von S 795.000,-- für die Wohnung und S 55.000,-- für die Garage mit Ausnahme der anteiligen, nach dem 1.5.1972 eintretenden amtlich genehmigten Lohn- und Preiserhöhungen nach Möglichkeit keine Erhöhung erfahren. In den Baukosten sind auch alle Nebenkosten (Kosten des Architekten für Planung, Oberleitung und Bauaufsicht, Kosten des Statikers und anderer Sonderfachleute, Honorar für die geschäftliche und finanzielle Betreuung, für Werbung und Verkauf, Honorar für rechtliche Betreuung, Kosten der Parifizierung, Anschlußgebühren für Strom, Wasser und Kanalisation) enthalten. Von dem auf die Beklagte entfallenden Betrag von S 850.000,-- sind 20 % bei Unterfertigung dieses Vertrages, 20 % bei Baubeginn, 20 % bei Betonierung der Decke über dem Erdgeschoß, 20 % bei Fertigstellung der Decke über dem zweiten Obergeschoß, 10 % bei Beendigung der Schreinerarbeiten und 10 % als Schlußzahlung bei Anzeige der Bezugsfertigstellung zu leisten. Für die Endabrechnung des Bauvorhabens sollte die effektive Kostenabrechnung maßgebend sein. Sollte die Beklagte zur Finanzierung der Eigentumswohnung Bauspar- oder sonstige Darlehen oder Wohnungsförderungsmittel in Anspruch nehmen und hiedurch den Zeitplan für die Zahlungen nicht einhalten können, verpflichtete sie sich, die mit der erforderlichen Zwischenfinanzierung verbundenen, auf sie entfallenden Zinsen zu bezahlen. Die Beklagte nahm zur Kenntnis, daß allfällige durch die Einführung der Mehrwertsteuer in Österreich eintretende Mehrbelastungen in den errechneten Gesamtkosten nicht enthalten sind.

Josef B meldete am 24.3.1972 das Gewerbe des Bauübernehmers an, er erhielt am 23.6.1972 den Gewerbeschein. Josef

B äußerte sich gegenüber dem Realitätenvermittler, der den Verkauf der Wohnungen übernahm, daß die Preise so kalkuliert worden seien, daß sie bei normaler Entwicklung eingehalten werden könnten. Auch gegenüber einzelnen Wohnungsinteressenten äußerte er sich, daß mit keinen nennenswerten Preissteigerungen zu rechnen sei. Mit den Baumeisterarbeiten wurde am 27.7.1972 begonnen. Im Juli 1972 ließ sich Josef B von der Sparkasse der Stadt D einen mit 1 Mill.S ausnützbaren Kontokorrentkredit einräumen und am 17.11.1972 einen solchen bei der Volksbank E. Von der Aufnahme dieser Kredite wurden die Wohnungseigentümer erst am 3.2.1973 anläßlich der ersten Wohnungseigentümerversammlung informiert, und zwar erklärte Rechtsanwalt Dr.F, durch die Kreditaufnahme sei es möglich gewesen, die Baumeister- und Zimmermannsarbeiten vorzufinanzieren und damit die Baukostensteigerung zu einem wesentlichen Teil und die Mehrwertsteuer hinsichtlich der Arbeiten am Haus I zu vermeiden. Dr.F schlug vor, für jeden Wohnungseigentümer ein eigenes Kontoblatt anzulegen und darin jeweils Zinsen ab dem Tag anzulasten, ab dem die einzelnen Raten laut Baubetreuungsvertrag fällig seien. Die Wohnungseigentümer beschlossen einhellig, dieser Vorgangsweise zuzustimmen. Die Beklagte bezahlte in der Zeit vom 13.3.1973 bis 15.7.1975 insgesamt S 832.000,--. Am 19.7.1974 übergab Josef B der Beklagten die Wohnung top.Nr.4. Dabei wurden Mängelrügen der Beklagten schlagwortartig festgehalten. Bei einer Eigentümerversammlung am 11.9.1974 teilte Josef B mit, daß bis jetzt eine Kostenerhöhung von 20,6 % eingetreten sei, was auf starken Widerspruch der Wohnungseigentümer stieß. Auf Antrag des Rechtsanwaltes Dr.F wurde einstimmig ein überprüfungsausschuß eingesetzt. Am 14.12.1974 wurde für die Wohnhausanlage die Benützungsbewilligung erteilt. Mit Datum 14.12.1974 erstellte Josef

B eine als 'Endabrechnung' bezeichnete Abrechnung, die dem Vorsitzenden des überprüfungsausschusses übermittelt wurde. Auf eine nicht aufklärbare Art kamen Fotokopien dieser Abrechnung auch den einzelnen Wohnungseigentümern zu. In der Folge prüfte der überprüfungsausschuß die Abrechnung und sah diverse Unterlagen ein. Es kam zu einer Korrespondenz zwischen den Mitgliedern des überprüfungsausschusses und der Rechtsanwaltskanzlei Dr.F bzw. Josef B. Dieser stellte mehrfach Korrekturen und die Erstellung einer definitiven Schlußrechnung in Aussicht. Der überprüfungsausschuß hatte lediglich die Funktion, die Abrechnung des Josef B zu überprüfen, er verhandelte nicht im Namen der Wohnungseigentümer mit Josef B und Rechtsanwalt Dr.F über eine Reduzierung der Abrechnung. Vergleichsgespräche zwischen Josef

B und dem überprüfungsausschuß wurden nicht geführt. Die definitive Schlußabrechnung nahm Josef B am 24.7.1975 vor. Am 29.8.1975 übermittelte Rechtsanwalt Dr.F der Beklagten die Endabrechnung über die Wohnhausanlage sowie eine vollständige übersicht über die gesamte Geldgebarung auf den beiden Kontokorrentkonten und eine Zinsenaufstellung. In diesem Schreiben wurde ausgeführt, daß es gegenüber den kalkulierten Richtkosten laut Baubetreuungsvertrag zu einer Kostenerhöhung von 24,24185 % gekommen sei und daß sich daher die Kosten der Wohnung der Beklagten um

S 206.055,73 erhöhen. Bei Einbezug von anteiligen auf die Beklagte entfallende Betriebskosten und unter Anrechnung der bis dahin geleisteten Zahlungen von S 832.000,-- wurden der offene Saldo mit

S 236.018,63 und die Verzugszinsen mit S 65.968,74 ermittelt. Die Beklagte leistete auf diese Abrechnung hin keine weiteren Zahlungen. Dem Baubetreuungsvertrag lagen kalkulierte Richtkosten für die gesamte Anlage in Höhe von S 8,452.000,-- zugrunde. Die tatsächliche Abrechnungssumme beträgt S 10,411.302,92. Auf die Beklagte entfallen 10,056791 %. Josef B kalkulierte sein Honorar bei den Richtkosten mit S 462.000,--. In der Endabrechnung vom 24.7.1975 ist das Honorar mit S 570.871,92 zuzüglich 16 % Mehrwertsteuer ausgewiesen. Unter der Position Honorar befindet sich auch ein Honorar des Baumeisters G im Betrag von S 15.000,--, der an diesen Baumeister für 'örtliche Bauaufsicht' ausbezahlt wurde. Im Klagsbetrag von S 381.320,28 sind unter anderem folgende Teilbeträge enthalten:

a) Kostenerhöhung S 206.055,73

b) Betriebskostenanteil für

die bis zum 24.7.1975 aufgelaufenen

Betriebskosten S 11.962,90

c) kapitalisierte Zinsen be-

rechnet für die Zeit vom 1.8.1972

bis 31.7.1975 S 65.968,74

d) kapitalisierte Zinsen vom

1.8.1975 bis 31.12.1977 S 80.935,21

Der Kläger wäre objektiv in der Lage gewesen, die definitive

Endabrechnung für die einzelnen Wohnungseigentümer zum 14.12.1974

vorzunehmen. Der Prüfungsausschuß erstattete seine Prüfungstätigkeit

auf Grundlage der Endabrechnung vom 14.12.1974. Er erstattete am

24.2.1976 einen buchhalterischen Prüfbericht. Unter Berücksichtigung

der für die Kontokorrentkredite aufgelaufenen Zinsen und Spesen

sowie von bei der Sparkasse D aufgelaufenen Wechselzinsen

und Wechselspesen betrugen die Gesamtkosten für die Wohnanlage zum

17.7.1975 S 11,541.915,52. Unter Berücksichtigung dieser

Kreditkosten und Spesen beträgt die Kostensteigerung zum 17.7.1975

gegenüber den Richtkosten 36,55 %. Von den zum 24.7.1975 mit

S 10,500.921,57 waren zum Abrechnungsstichtag 24.7.1975

S 1,503.973,87 noch nicht bezahlt. Nach Zustellung der

Endabrechnungen an die Wohnungseigentümer leistete Josef B

weitere Zahlungen unter Inanspruchnahme der Kontokorrentkredite.

Rechtlich beurteilte das Erstgericht diesen Sachverhalt dahin, das Vertragsverhältnis zwischen den Streitteilen sei ein Bevollmächtigungsvertrag gewesen. Die Ansprüche aus der gewerbsmäßigen Baubetreuung unterlägen gemäß § 1486 Z 1 ABGB der dreijährigen Verjährungsfrist. Nach dem Wortlaut des Baubetreuungsvertrages sei Josef B weder befugt gewesen, das Bauvorhaben durch im eigenen Namen aufgenommene Bankkredite vorzufinanzieren, noch die über die kalkulierten Richtkosten hinausgehenden Mehrkosten im Kreditweg zu finanzieren und die daraus resultierenden Zinsen den Wohnungseigentumswerbern zu überwälzen. Josef B sei höchstens zur Aufnahme von Zwischenkrediten im Umfang der Säumnis einzelner Wohnungseigentümer befugt gewesen. Die Kreditaufnahme sei allerdings von den Wohnungseigentümern, und zwar auch von der Beklagten, bei der Eigentümerversammlung genehmigt worden. Es sei aber davon auszugehen, daß sich die Genehmigung der Kreditsumme lediglich auf die Vorfinanzierung des bar zu bezahlenden Kaufpreisanteiles sowie der Baumeister- und Zimmermannsarbeiten erstreckt habe, und zwar in jenem Umfang, als dadurch Baukostensteigerungen und die Umsatzsteuer vermieden hätten werden können. Daß sich die Genehmigung dieser Kreditaufnahme auf die Vorfinanzierung weiterer Leistungen habe erstrecken sollen, hinsichtlich derer schon vom zeitlichen Baufortschritt mit einer Vermeidung der Umsatzsteuerbelastung nicht zu rechnen gewesen sei, sei nicht anzunehmen. Tatsächlich habe Josef B aber im wesentlich größeren Umfang von den Zwischenkrediten Gebrauch gemacht. Insoweit könne er sich nicht auf eine Vollmacht stützen, es käme ihm diesbezüglich die Stellung eines Geschäftsführers ohne Auftrag zu. Auch solche Forderungen, sofern sie für Leistungen der im § 1486 Z 1 ABGB erwähnten Art erhoben würden, unterlägen der Verjährung von drei Jahren. Da der Kläger Kredite in eigenem Namen zur Abdeckung verschiedener Professionistenforderungen sowie von Honoraransprüchen, die im Zusammenhang mit der Wohnanlage entstanden seien, verwendet habe, habe er diese Leistungen im Rahmen seines gewerblichen Betriebes als Bauübernehmer erbracht. Er habe die im eigenen Namen aufgenommenen Kreditmittel zur Bezahlung von Professionistenforderungen und Honoraransprüchen verwendet, die der kurzen Verjährung nach § 1486 Z 1 bzw. Z 6 ABGB unterliegen würden. Ein auf § 1014 ABGB gestützter Aufwandersatzanspruch unterliege daher gleichfalls der kurzen Verjährung. Die Verjährungsfrist beginne mit dem Zeitpunkt, in dem die Rechnungslegung objektiv möglich gewesen sei. Der Kläger sei objektiv in der Lage gewesen, die definitive Endabrechnung zum 14.12.1974 vorzunehmen. Die an diesem Tag gelegte Rechnung sei in der Folge nur geringfügig verändert worden. Die Erledigung einzelner Mängelrügen sei keineswegs notwendige Voraussetzung für die Endabrechnung. Der Beginn der Verjährungszeit sei daher mit 14.12.1974 anzunehmen. Die Klagsforderung sei 48her insgesamt verjährt.

Das Berufungsgericht gab der Berufung des Josef B Folge und hob das Ersturteil unter Rechtskraftvorbehalt auf. Es billigte die Rechtsansicht des Erstgerichtes, daß die Forderungen der dreijährigen Verjährungsfrist unterliegen. Ansprüche für die Abdeckung der Professionistenforderungen könnten direkt der Bestimmung des § 1486 Z 1 ABGB unterstellt werden, soweit sie durch das Vertragsverhältnis zwischen den Streitteilen erfaßt worden seien. Selbst wenn man teilweise von einer Geschäftsführung ohne Auftrag ausginge, änderte sich daran nichts, denn auch die Forderungen eines Geschäftsführers ohne Auftrag unterlägen der kurzen Verjährung. Selbst wenn Josef B die Forderungen der Professionisten gemäß § 1422 ABGB eingelöst hätte, wäre ihm gegenüber die Verjährungsfrist des § 1486 Z 1 ABGB anzuwenden, weil sich an der Verjährungsfrist durch die Einlösung der Forderung nichts ändere. Ein Geschäftsführer ohne Auftrag, dessen Handlung allein in der Begleichung der Forderung eines Gläubigers bestehe, könne hinsichtlich der Verjährung seines Ersatzanspruches gegenüber dem Schuldner nicht besser gestellt werden, als wenn er dessen Forderung gemäß § 1422 ABGB eingelöst hätte. Andernfalls wäre es möglich, auf dem Umweg über die Bezahlung durch einen Geschäftsführer ohne Auftrag die Verjährungsfristen des § 1486 Z 1 ABGB zu umgehen (4 Ob 566/83). Die gleichen Erwägungen hätten auch hinsichtlich der Darlehenszinsen zu gelten, die nach § 1480 ABGB in drei Jahren verjähren. Denn auch hier könne die Geschäftsführung ohne Auftrag nicht zu einer Umgehung der kurzen Verjährung führen. Der Hinweis auf die Entscheidung SZ 54/177 sei nicht zielführend, weil sie einen anders gelagerten Sachverhalt betreffe. Aus den Feststellungen lasse sich nicht erkennen, wofür ein Teilbetrag von S 16.397,70 verlangt werde, dies sei im Verfahren erster Instanz nicht aufgeklärt worden. Mangels anderslautender Behauptungen sei aber auch hier davon auszugehen, daß dieser Teilbetrag Aufwandersatz des Klägers betreffe, der der kurzen Verjährungszeit des § 1486 Z 1 ABGB unterliege. Die Behauptungen, Vergleichsgespräche hätten die Verjährung gehemmt, sei eine unzulässige Neuerung. überdies handle es sich bei Vergleichsgesprächen lediglich um eine Ablaufhemmung, bei der Verjährung nicht eintrete, wenn die Klage unverzüglich nach Abbruch der Vergleichsverhandlungen eingebracht werde. Dies sei aber hier nicht geschehen. Der Einwand, die Verjährungseinrede sei sittenwidrig, verstoße ebenfalls gegen das Neuerungsverbot. Auch die Einsetzung des überprüfungsausschusses habe keine spätere Fälligkeit bewirkt. Der überprüfungsausschuß habe die Funktion gehabt, die Abrechnung zu überprüfen, nicht aber über eine Reduzierung zu verhandeln. Darin, daß die Beklagte so wie die anderen Wohnungseigentümer zur öußerung des Dr.F, die überprüfung solle sobald wie möglich stattfinden, geschwiegen habe, könne keine Zustimmung zur Hinausschiebung der Verjährung erblickt werden. Die 'Endabrechnung' zum 14.12.1974 sei nur dem Vorsitzenden des Prüfungsausschusses übermittelt worden, es habe sich daher um keine Rechnungslegung gegenüber den Vertragsparteien gehandelt und habe die Verjährungsfrist nicht in Gang setzen können. Die Verjährungsfrist gegenüber der Beklagten habe spätestens mit der übermittlung der Endabrechnung mit Schreiben vom 29.8.1975 zu laufen begonnen. Allerdings sei zu untersuchen, inwieweit eine frühere Möglichkeit der Abrechnung die Verjährung bereits zu einem früheren Zeitpunkt habe in Gang setzen können. Richtig sei, daß sich die Beklagte bei ihrer Verjährungseinrede nicht darauf berufen habe, eine Schlußabrechnung sei bereits am 14.12.1974 objektiv möglich gewesen, doch seien auch die überschießenden Beweisergebnisse zu beachten. Auszugehen sei davon, daß Josef B eine Endabrechnung erst zu jenem Zeitpunkt möglich gewesen sei, zu welchem er seine gesamte Geschäftsbesorgung abgeschlossen gehabt habe. Ein Entgeltanspruch aus dem Auftragsverhältnis werde erst mit dem Ende dieses Verhältnisses fällig, erst dann beginne die Verjährungsfrist. Die Fälligkeit trete nicht schon nach Vollendung jeder einzelnen Geschäftsbesorgungshandlung des Auftragnehmers ein, sondern erst, wenn die gesamte übertragene Geschäftsführung abgeschlossen sei. Anspruch auf Aufwandersatz sei mangels anderer Vereinbarung fällig, sobald der Aufwand entstanden sei und sein Ersatz vom Geschäftsbesorger geltend gemacht werde, mangels Geltendmachung jedoch erst am Ende des Geschäftsbesorgungsverhältnisses. Maßgeblich sei somit nicht, wann Josef B seine Geschäftsbesorgung hätte beenden können, sondern wann er sie tatsächlich beendet habe. Hiebei komme es nicht darauf an, wann das Bauwerk samt allen Nebenanlagen fertiggestellt gewesen sei, weil die Aufgabe des Klägers nicht nur in der Besorgung der Errichtung des Objektes bestanden habe, sondern auch in der Abwicklung der Geschäfte mit den für die Errichtung des Objektes betrauten Unternehmungen. Wann die Geschäftsbesorgungstätigkeit des Klägers beendet gewesen sei, lasse sich den erstgerichtlichen Feststellungen nicht entnehmen. Daher habe das Ersturteil aufgehoben werden müssen. Das Erstgericht werde mit den Parteien den Zeitpunkt der Beendigung der Geschäftsbesorgungstätigkeit des Josef B zu erörtern und, falls dieser umstritten bliebe, durch Ergänzung des Beweisverfahrens zu ermitteln haben. Hinsichtlich der Betriebskosten sei in der Rechtsrüge ausgeführt, daß diese vereinbarungsgemäß den Baukosten zugeschlagen würden. Dies ließe sich allenfalls aus Punkt 3 des Baubetreuungsvertrages entnehmen, wo es heiße, daß in den Baukosten auch alle Nebenkosten enthalten seien. Doch selbst wenn man eine derartige Vereinbarung nicht als gegeben annehmen würde, so habe auch in bezug auf die Betriebskosten der oben angeführte Grundsatz hinsichtlich des Aufwandersatzes zu gelten, daß diese mangels Geltendmachung erst am Ende des Geschäftsbesorgungsverhältnisses fällig werden. Dies habe auch für den vom Kläger vorerst getragenen Zinsenaufwand zu gelten. Für den Fall, daß sich auf Grund der Verfahrensergänzung ergeben sollte, daß die Forderungen noch nicht verjährt seien, sei die Frage der Berechtigung der Forderungen und, soweit diese gegeben ist, auch der eingewendeten Gegenforderung zu prüfen. Hiebei sei davon auszugehen, daß der Kläger im Baubetreuungsvertrag keine ihn bindende Kostenbegrenzung eingegangen sei, sondern sich nur verpflichtet habe, die vertraglichen Abmachungen mit den Gewerbetreibenden und seine sonstige Dispositionen so zu treffen, daß mit Ausnahme bestimmter Kostenerhöhungen die Gesamtkosten der Beklagten 'nach Möglichkeit keine Erhöhung erfahren' würden. Diese Zusage stelle nichts anderes dar, als eine Verpflichtung zu einer sparsamen Vorgangsweise, keinesfalls aber eine Kostenbegrenzung nach oben. Die Frage, ob Josef B nach dem Baubetreuungsvertrag über die Bestimmung des Punktes 4 b hinaus und über den bei der Eigentümerversammlung vom 3.2.1973 genehmigten Umfang hinaus berechtigt gewesen sei, Zwischenkredite aufzunehmen, möge aus folgenden Erwägungen dahingestellt bleiben: Sei die Zwischenkreditaufnahme an sich durch den Vertrag gedeckt, so bleibe die Frage, ob sie den Sparsamkeitserfordernissen des Baubetreuungsvertrages entsprochen habe. Falls dies nicht der Fall gewesen sei, sei der Kläger im Rahmen des § 1112 ABGB zum Schadenersatz verpflichtet. Hiebei werde hinsichtlich der Beweislast auf Strasser in Rummel, ABGB, Rdz 4 zu § 1112, hinsichtlich der Höhe des Schadens auch Rdz 10 verwiesen. Im Falle einer Vollmachtsüberschreitung würde der Kläger genauso nach § 1009 ABGB haften. Die Haftung des § 1009 ABGB sei nur ein Ausschnitt aus der im § 1012 ABGB festgelegten allgemeinen Haftung. Diese wiederum decke sich mit der sich schon aus dem § 1293 ff ABGB ergebenden Haftung (Strasser in Rummel, ABGB, Rdz 1 zu § 1012). Hiebei sei zu bedenken, daß sich die Beklagte den Vorteil aus der Kreditaufnahme gemäß § 1016 ABGB dadurch zugewendet habe, daß sie die auch mit diesen Krediten finanzierte Wohnung übernommen habe. Eine Haftung des Josef B sei letztlich auch bei Vollmachtsüberschreitung nur dann gegeben, wenn er hiebei das aus dem Baubetreuungsvertrag ableitbare Sparsamkeitsgebot verletzt habe. Ob dies der Fall ist, lasse sich dem angefochtenen Urteil nicht entnehmen. Die bloße Tatsache einer Kostensteigerung allein lasse einen Rückschluß auf einen derartigen Verstoß des Klägers nicht zu. In diesem Zusammenhang wäre auch zu ermitteln, inwieweit die Beklagte ein Verschulden im Sinne des § 1014 ABGB durch verspätete Zahlungen, die allenfalls eine Kreditaufnahme erforderlich machten, treffe. Soweit der Kläger Zahlungen nach Beendigung seiner Geschäftsbesorgungstätigkeit geleistet habe, sei er als Geschäftsführer ohne Auftrag zu behandeln. Soweit er sich hiebei darauf berufe, daß Zahlungen zur Abwendung seines bevorstehenden Schadens erforderlich gewesen seien (§ 1036 ABGB), müßte er aufzeigen, daß die Gefahr bestanden hätte, daß Zahlungen von den Wohnungseigentümern bzw. der von ihnen eingesetzten Hausverwaltung nicht rechtzeitig geleistet worden wären, so daß der von ihm behauptete Zinsenschaden gedroht hätte. Ansonsten komme ein Ersatz im Sinn des § 1037 ABGB nur im Fall eines klaren und überwiegenden Vorteiles der Beklagten in Betracht. Hiebei sei allerdings auch zu bedenken, daß sich weder aus dem Vorbringen des Klägers noch aus den Feststellungen des Erstgerichtes ergebe, inwieweit derartige Zahlungen überhaupt in dem im einzelnen nicht aufgeschlüsselten Klagsbetrag enthalten seien. Es ergebe sich zwar aus den Feststellungen, welche Zahlungen der Kläger nach Klagseinbringung geleistet habe, nicht aber welche Zahlungen er zwischen Endabrechnung und Klagseinbringung erbrachte. Hinsichtlich der festgestellten Zahlungen ergebe sich nicht, wieviel hievon auf die Beklagte und damit auf den Klagsbetrag entfalle. Damit erübrige sich auch ein näheres Eingehen auf die Frage höherer als gesetzlicher Zinsen für die nach der Endabrechnung erfolgten Zahlungen, weil sich weder aus dem Vorbringen noch aus den Feststellungen des Erstgerichtes Hinweise auf ihre Fälligkeit ergeben. Im Fall einer Verneinung der Verjährung wären auch die erhobenen Mängelrügen und die aus ihnen abgeleiteten Schadenersatzansprüche zu prüfen.

Gegen diesen Beschluß des Berufungsgerichtes richtet sich der Rekurs der Beklagten mit dem Antrag, das Ersturteil zu bestätigen. Der Kläger beantragt, den Rekurs infolge Verspätung zurückzuweisen, hilfsweise ihm keine Folge zu geben. Zur Frage, ob der Rekurs verspätet eingebracht wurde, ist folgendes zu erwägen:

Die mündliche Berufungsverhandlung fand am 13.7.1984 statt, die der schriftlichen Ausfertigung vorbehaltene Entscheidung des Berufungsgerichtes trägt dasselbe Datum. Am 3.8.1984 wurde über das Vermögen des Josef B der Anschlußkonkurs eröffnet und Dr.Alfred A zum Masseverwalter bestellt. Es trat daher gemäß § 7 Abs 1 KO Unterbrechung des Verfahrens ein. Mit Schriftsatz vom 16.10.1984 beantragte Dr.Gerold H, der der bevollmächtigte Vertreter des Gemeinschuldners Josef B gewesen war und dem nunmehr auch der Masseverwalter Dr.Alfred A Vollmacht erteilt hatte, namens des Masseverwalters die Fortsetzung des Verfahrens. Am 27.11.1984 erfolgte die Zustellung des Aufhebungsbeschlusses des Berufungsgerichtes an den Beklagtenvertreter. Mit Beschluß vom 12.3.1985 gab das Erstgericht dem Antrag auf Aufnahme des Verfahrens statt. Die Zustellung dieses Beschlusses an den Beklagtenvertreter erfolgte am 1.4.1985. Der Rekurs wurde am 23.4.1985 zur Post gegeben.

Durch die Zustellung der Entscheidung des Berufungsgerichtes nach der Konkurseröffnung wurde die Rechtsmittelfrist nicht in Lauf gesetzt (JBl 1984,209). Gemäß § 163 Abs 1 ZPO begann die Rekursfrist erst mit der Aufnahme des unterbrochenen Verfahrens, also mit der Zustellung des Aufhebungsbeschlusses zu laufen. Weder der Aufnahmeantrag noch dessen Zustellung an den Prozeßgegner konnten die Unterbrechung beenden (SZ 45/19). Auf die Ausführungen in der Rekursbeantwortung, der Aufnahmebeschluß hätte vom Berufungsgericht gefaßt werden müssen, 'was gleichzeitig als Verfahrensmangel gerügt werde', ist nicht einzugehen, weil der Beschluß in Rechtskraft erwachsen ist (vgl. SZ 49/135). Der Rekurs ist daher nicht verspätet. Er ist jedoch nicht berechtigt.

Die Rekurswerberin vertritt die Ansicht, die dreijährige Verjährungsfrist habe bereits am 14.12.1974 begonnen. Bevor zu diesen Ausführungen Stellung genommen wird, ist zu erörtern, ob überhaupt die besondere ('kurze') Verjährungszeit des § 1486 ABGB Anwendung zu finden hat oder ob entsprechend der in der Rekursbeantwortung vertretenen Ansicht Verjährung auf keinen Fall eingetreten ist, weil die Verjährungszeit 30 Jahre beträgt. Bei Beurteilung dieser Frage ist davon auszugehen, daß Josef B einen Gewerbeschein als Bauübernehmer hatte und mit der Beklagten in dieser Eigenschaft einen Bauübernahmsvertrag abschloß, nach welchem er im Namen und auf Rechnung der Wohnungseigentümer die Wohnhausanlage zu errichten hatte. Selbst wenn es richtig sein sollte, daß Josef B auf Grund seines Gewerbescheines als Bauübernehmer nur diese eine Wohnhausanlage errichtete, entfaltete er die Tätigkeit für die Beklagte jedenfalls im Rahmen seines gewerblichen Betriebes. Die Anlage war zwar im Namen der Wohnungseigentümer zu errichten, doch hatten diese nach dem Baubetreuungsvertrag nicht die von den Professionisten gelegten Rechnungen sogleich anteilsmäßig zu bezahlen, sondern je nach Baufortschritt bestimmte im Vertrag festgesetzte Zahlungen zu leisten. Erst für die Endabrechnung sollten die effektiven Kosten maßgebend sein. Dies zeigt klar, daß von vornherein vorgesehen war, daß Josef B die Kosten des Baues, auch wenn sie durch die von den Wohnungseigentümern nach dem Vertrag zu leistenden Beträge nicht voll gedeckt sind, zunächst berichtigt. Dies gehörte zu seinen auf Grund der Vereinbarung im Rahmen des gewerblichen Betriebes zu erbringenden Leistungen. Nicht nur bei der Honorarforderung, sondern auch bei den auf Kostenerhöhung zurückzuführenden Beträgen einschließlich der Zinsen sowie der bevorschußten Betriebskosten handelte es sich daher um Leistungen, die Josef B im Rahmen seines Gewerbebetriebes für die Wohnungseigentümer auf Grund der Baubetreuungsverträge erbrachte, weshalb alle daraus resultierenden Forderungen gemäß § 1486 Z 1 ABGB in drei Jahren verjähren. Der Hinweis auf die Entscheidung SZ 54/177 vermag daran nichts zu ändern, denn diese Entscheidung betraf einen ganz anderen Sachverhalt. Dort hatte ein Hausverwalter Darlehensraten auf ein von den Hauseigentümern aufgenommenes Darlehen geleistet. Zutreffend sind auch die Ausführungen des Berufungsgerichtes, die Verjährungszeit habe erst mit der Beendigung der Geschäftsbesorgungstätigkeit begonnen. Diese Ansicht entspricht der Rechtsprechung (SZ 22/44 u.a.). und Lehre (Stanzl in Klang 2 IV/1,803; Strasser in Rummel, ABGB, Rdz 10 zu § 1004). Wann Josef B seine Geschäftsbesorgungstätigkeit beendet hatte, läßt sich den Feststellungen aber nicht verläßlich entnehmen, weshalb die Aufhebung des Ersturteiles durch das Berufungsgericht berechtigt ist.