1Ob542/85 – OGH Entscheidung

4.3 Den Firmenbevollmächtigten obliegt die überwachung der Baustelle. Sie entscheidet in allen die Arbeitsdurchführung betreffenden Fragen endgültig. Sie sind untereinander gleichberechtigt und können im Verhinderungsfalle Ersatzleute mit ihrer Vertretung betrauen. Beschwerden aller Art sind binnen einer Frist von acht Wochen ab Kenntnisnahme des der Beschwerde zugrunde liegenden Sachverhaltes, spätestens jedoch innerhalb eines Jahres nach dem Vorfall bei sonstigem Ausschluß beim Firmenrat anhängig zu machen.

Gibt sich der Beschwerdeführer mit der Entscheidung des Firmenrates nicht zufrieden, so hat er innerhalb einer weiteren Ausschlußfrist von acht Wochen ab Zustellung der Niederschrift über diese Sitzung das Schiedsverfahren einzuleiten.

4.7. Die Geschäftsführung hat über die Sitzung und die gefaßten Beschlüsse eine Niederschrift anzufertigen und den Firmen innerhalb von vierzehn Tagen zuzustellen.

Einwendungen betreffend die Richtigkeit und Vollständigkeit der Niederschrift können nur binnen vierzehn Tagen nach Empfang durch Einschreibebrief erhoben werden.

18 Vertragsdauer 18.1. Der Vertrag beginnt mit der Übernahme der Bauarbeiten und endigt mit Ablauf der sich aus den übernommenen Bauarbeiten ergebenden Verpflichtungen, jedoch nicht vor Ablauf der Garantiezeit und vor Rückgabe etwa hinterlegter Baubürgschaften.

19 Allgemeines 19.1. Nebenabreden bestehen nicht.

19.2. Der Arbeitsgemeinschaftsvertrag kann nur auf Grund eines Beschlusses des Firmenrates mit Stimmeneinhelligkeit geändert oder ergänzt werden. Derartige Änderungen bzw. Ergänzungen bedürfen der Schriftform.

20 Gerichtsstand und Schiedsgericht 20.2. Kommt im Firmenrat eine Einigung nicht zustande, entscheidet unter Ausschluß des ordentlichen Rechtsweges ein Schiedsgericht. Das Schiedsgericht ist bei sonstigem Verfall des Anspruches binnen acht Wochen nach Zustellung der den Sachverhalt betreffenden Niederschrift der Firmenratssitzung einzuleiten.

Schon längere Zeit stand die Beteiligung einer niederösterreichischen Firmengruppe an der Arbeitsgemeinschaft zur Debatte. In der Niederschrift über die 7. Firmenratssitzung der AF X AE vom 7.6.1978 heißt es hiezu, die Geschäftsführung werde ermächtigt, in den bevorstehenden Verhandlungen mit den Proponenten des Landes Niederösterreich folgendes Maximalangebot zu unterbreiten:

6.2.1. Die Partnerfirmen der Arbeitsgemeinschaft sind bereit, im Rückstauraum der AK AG und AL durch freiwillige Beschränkung auf eine Anbotstätigkeit zu verzichten.

6.2.2. Falls das X AL im Anhängeverfahren an die bestehende AF vergeben werden sollte, wird einer niederösterreichischen Firmengruppe (durch eine eigene Gesellschaft repräsentiert) eine Beteiligung von maximal 3,5 % eingeräumt. Diese Beteiligung wird von den Firmen L Sbg+Bgz, W und J K abgetreten, so daß diese Firmen auf das ursprüngliche Beteiligungsverhältnis von der Baustelle AB zurückgeführt werden (Rückgabe der Restprozente anläßlich des Ausscheidens der Firma AM). Diese Regelung ist an die Bedingung geknüpft, daß über die abgetretenen Vermögenswerte Einigung erzielt wird und daß die neu hinzukommenden Firmen sich der Regelung bezüglich des Verzichtes auf Arbeiten im Rückstauraum unterwerfen. Auf Ersuchen der sechstsbeklagten Partei und der Firma AKB Hoch- und Tiefbaugesellschaft mbH Bludenz wurde diese Niederschrift wie folgt ergänzt:

Sollte mit einer 3,5 %igen Beteiligung das Auslangen nicht gefunden werden, erfolgt die Befriedigung des über 3,5 % hinausgehenden Anspruchs durch Abgabe von Beteiligungsanteilen der übrigen AF-Partner, ohne daß die Partner L, L S., J u.K W weiter beansprucht werden.

Zur Realisierung des Punktes 6.2.2 der Niederschrift über die 7. Firmenratssitzung der AF AE kam es jedoch nicht, weil die Bedingung, daß über die abgetretenen Vermögenswerte Einigung erzielt werden müsse und die neu hinzukommenden Firmen sich der Regelung bezüglich des Verzichtes auf Arbeit im Rückstauraum unterwerfen, nicht eintrat.

Gesellschafter der AF X AG war bis 31.12.1979 auch die AN AO AP mit einem Anteil von 8,5 %. Rückwirkend mit 1.1.1980 wurde die AN AO AG mit der klagenden Partei nach dem Strukturverbesserungsgesetz verschmolzen. Aufnehmende Gesellschaft war die klagende Partei, übertragende Gesellschaft die AN AO AG. Mit Schreiben vom 20.1.1981 an die AF X AG unterrichtete die Z die Arbeitsgemeinschaft über die beabsichtigte Errichtung der AK AL und AQ. Die AF X AG antwortete mit Schreiben vom 23.1.1981

wie folgt:

'Der Firmenrat unserer Arbeitsgemeinschaft hat zustimmend zur Kenntnis genommen, daß wir einer niederösterreichischen Firmengruppe unter der Führung der Firma S T eine angemessene Beteiligung zugesagt haben, falls diese Regelung Ihre Zustimmung findet. Abschließend erlauben wir uns mitzuteilen, daß uns der Firmenrat in der Sitzung von 1980-01-13 ermächtigt hat, mit Ihnen über ein Angebot für die XE AL und AQ zu verhandeln und daß wir Ihnen daher die uneingeschränkte Zustimmung zu Ihrem Brief von 1981-01-20 verbindlich erklären können.' In der Niederschrift über die 5. Firmenratssitzung der AF X AG vom 11.3.1981 (Beilage 31) u.a. wurde festgehalten:

'1./ Bericht der Geschäftsführung.

----------------------------Herr AR gibt eine detaillierte Darstellung der Verhandlungen nach der letzten Firmenratssitzung 1981-01-13. Noch am selben Tag hat Herr Dir. AS um ein Gespräch gebeten, das auch noch am Nachmittag des gleichen Tages zustande kam und in dem er den Standpunkt des Vorstandes der Z zu dem mündlich 1981-01-12

vorgetragenen Anbot der AF vorbrachte. Die unterschiedlichen Standpunkte konnten soweit zur übereinstimmung gebracht werden, daß der Vorstand der Z mit Schreiben von 1981-01-20 ein Angebot an die AF formulierte, das von der GF mit Schreiben von 1981-01-23 angenommen wurde. Die GF sah sich dazu berechtigt, weil das Ergebnis innerhalb des Pouvoirs des Firmenrates von 1981-01-13 lag. Der Aufsichtsrat der Z hat in seiner Sitzung von 1981-02-11 die Grundzüge für die Vergabe zustimmend zur Kenntnis genommen. Die Zusagen an die Firmen S + T und U waren dafür voraussetzend. Den Partnerfirmen der AF AG wurde die einschlägige Korrespondenz mit Schreiben der GF von 1981-02-12 übersandt. Die Vertreter der Firmen

S +

T und U, AT und AU, wurden in einer Besprechung 1981-03-04 informiert. In dieser Besprechung haben die Herren AT und AU auch ihre Vorstellungen vom Ausmaß der Beteiligten an einer Arbeitsgemeinschaft für die Errichtung der AK AL und AQ vorgetragen und die GF hat ihrerseits ihre Vorstellungen von den finanziellen Auswirkungen aus einer derartigen Beteiligung dargelegt. Es wurde dabei auch bereits auf das Vorbild anläßlich des Ausscheidens der Firma AM aus der AF AC und des Eintrittes der Firma

M in die AF AD bezug genommen.

2./ Konstituierung der AV AL und AQ.

--------------------------------------------------Herr AW berichtet detailliert über die Gespräche mit den Herren AT und AU und gibt bekannt, daß diese zusammen eine Beteiligung an der AF in der annähernden Höhe einer Vollquote der AF AG beanspruchen. Herr AX ergänzt diesbezüglich, daß die beiden Herren über die finanziellen Folgerungen aus der Übernahme von Vermögenswerten und Vorleistungen der AF AG informiert wurden, wobei der bereits erwähnte Beispielsfall beim übergang von AC nach AD grundlegend war. Die sich daran anschließende Diskussion, an der sich ein Großteil der Anwesenden beteiligte, konzentrierte sich auf die beherrschende Frage über das zukünftige Beteiligungsverhältnis der einzelnen Partner.

Der harte Kern besteht darin, ob die Quote der Firma AN, die bei der AF AG per 1980-01-01 von der Firma AY übernommen wurde, zur Befriedigung der Firmen S + T und U herangezogen werden kann. Dafür ist maßgebend, ob der Auftrag an eine bestehende Arbeitsgemeinschaft (Arbeitsgemeinschaft AG) oder an eine neue Arbeitsgemeinschaft (Partner der AF AG +

zusätzliche Partner) gehen wird. Diese Frage konnte in der Sitzung nicht geklärt werden. Um der Z den erwarteten positiven Bescheid geben zu können, wird die GF ermächtigt nachfolgendes Schreiben an die Z zu richten.

'Die in Konstituierung befindliche Arbeitsgemeinschaft AL und AQ wird sich aus folgenden Firmen zusammensetzen: G, I, EN F, D, A, R, P BA, N O, AY, M, BA, BB.

Die BB (Niederösterreich-Gruppe) besteht aus den Firmen S + T und U und ihr wird die einvernehmlich festgelegte angemessene Quote eingeräumt.' Die Geschäftsführung der 'in Konstituierung befindlichen Arbeitsgemeinschaft XE AL und AQ' teilte mit Schreiben vom 12.3.1981, Beilage 32, der Z die Zusammensetzung der künftigen Arbeitsgemeinschaft XE AL und AQ mit. In der 6. Firmenratssitzung der AF X AG vom 13.5.1981 wurden übergangsregelungen für die überleitung der AF X AG zur Arbeitsgemeinschaft X AL getroffen. Im wesentlichen inhaltsgleiche Ausführungen finden sich auch im Protokoll über die erste Firmenratssitzung der Arbeitsgemeinschaft X AL vom selben Tag. Die klagende Partei übermittelte der Geschäftsführung der AF X AG am 11.6.1981 ein Schreiben folgenden Inhalts:

'Bei der Firmenratssitzung der AF X AG am 11.3.1981 wurde im Zusammenhang mit der möglichen Auftragserteilung für die AK AL und AQ die Frage diskutiert, wieweit durch die Hereinnahme der niederösterreichischen Firmen und damit Erweiterung der AF X AG, sowie schließlich Umfirmierung der AF X AG auf AF KW AL und AQ, eine Änderung der in der AF X AG bestehenden Beteiligungsverhältnisse der Partner eintritt.

Um späteren Mißverständnissen vorzubeugen, dürfen wir nochmals festhalten, daß der Auftrag für die Errichtung der XE AL und AQ wie in der Vergangenheit wieder im Anhängeverfahren vergeben wird, wobei durch Umfirmierung der AF auf die Namen der neuen Kraftwerke keine Änderung in den Rechtspersonen des Auftraggebers aber auch des Auftragnehmers entstehen darf.

Die Umfirmierung der AF ohne Neugründung einer AF ermöglicht vielmehr dem Auftraggeber das Anhängeverfahren.

Wir sind auf Grund dieser rechtlichen Situation der Meinung, daß daher die Aufnahme der niederöstereichischen Partner eine lineare Anpassung der Quoten sämtlicher Partner nach sich ziehen muß und eine Verschiebung auf Kosten eines Partners nicht rechtfertigt. Aus dem Gesagten müssen wir nochmals auch schriftlich der Textierung der Niederschrift zur 5.Firmenratssitzung vom 11.3.1981 auf Seite 4, Pkt. 2, widersprechen, da unserer Meinung nach die Benennung der AF nicht zur Beurteilung der Frage, ob eine neue AF gegründet wird oder aber die AF XE AG fortgesetzt wird, herangezogen werden darf. Wir glauben, daß die dargelegte Rechtsmeinung so eindeutig ist, daß es nicht sinnvoll ist, durch umfangreiche Diskussionen möglicherweise auch im Bereich des Bauherrn über die Frage des Vergabemodus eine Diskussion auszulösen.

Sollten AF-Partner die Meinung vertreten, daß die von uns dargelegte Rechtsmeinung unrichtig ist, sind wir gerne bereit, unsere Ausführungen auch durch ein entsprechendes Rechtsgutachten untermauern zu lassen.' Die Z übermittelten am 15.6.1981, Beilage 35, der Arbeitsgemeinschaft XE AL und AQ das Anbot über die Bauarbeiten für das Hauptbauwerk der beiden genannten Kraftwerke. Im Anbotschreiben wird ausgeführt:

'1.) Im Zusammenhang mit der gegebenen Energiesituation in Österreich ist es erforderlich, die Arbeiten zur Erstellung weiterer XE wesentlich zu beschleunigen. Die Arbeiten im Bereich der bisher erstellten österreichischen XE wurden ab 1969 (BC) jeweils an eine Arbeitsgemeinschaft im Anhängeverfahren übertragen, um durch Beibehaltung des Großteiles der AF-Partner eine Kontinuität bei Personal- und Geräteeinsatz zu sichern. Hiedurch gelang es, jeweils die Anwendungen neuer technischer Methoden bei Planung und Ausführung bei gleichzeitiger Rationalisierung und relativer Kostensenkung zu ermöglichen. Die Ermöglichung der angestrebten wesentlichen Beschleunigung der weiteren Arbeiten ist Voraussetzung für die Beibehaltung des Anhängeverfahrens. Verhandlungen mit der Arbeitsgemeinschaft X AG ergaben, daß eine Beschleunigung möglich ist. Im Verlaufe weiterer Gespräche wurden von der Arbeitsgemeinschaft Kostensenkungen angeboten.

AL:

------------Auf die aus Melk nach den Preisgleitbestimmungen

hochgerechneten Preise wird ein Nachlaß von 10 %

angerechnet.

AQ:

--------Die Umrechnung aus den Preisen Greifenstein erfolgt in analoger Weise. Auf die so gefundenen Werte wird ein neuerlicher Nachlaß von 8 % angerechnet. Nach der grundsätzlichen Festlegung der terminlichen, technischen und preislichen Grundlagen mit der Arbeitsgemeinschaft X AG erklärt diese, eine Arbeitsgemeinschaft XE AL und AQ zu gründen. Diese verpflichtet sich, die vorgenannten Absichten zu realisieren und die getroffenen grundsätzlichen Vorvereinbarungen zu übernehmen. Diese Vereinbarungen sind im Schreiben der österreichischen XE AG vom 20.1.1981, im Antwortschreiben der Arbeitsgemeinschaft X AG vom 23.1.1981 und im Schreiben der Geschäftsführung der in Konstituierung befindlichen Arbeitsgemeinschaft XE AL und AQ vom 12.3.1981 festgelegt.

2.) Die BD XE AG, im folgenden kurz 'Z' genannt, nimmt die von der Arbeitsgemeinschaft XE AL und AQ gemachten Ausführungen betreffen die Bauarbeiten im Bereich der Hauptbauwerke AL und AQ zur Kenntnis. Sie sind hiemit Grundlage und Vertragsbestandteil dieses Auftragsschreibens für die Arbeiten im Bereich der Hauptbauwerke der XE AL und AQ. Der Arbeitsgemeinschaft XE AL und AQ gehören folgende Firmen und Firmengruppen an:

Ingenieure G, H Co, Baugesellschaft mbH, Linz Baugesellschaft H. I Co, Wien E F, Bauaktiengesellschaft, Wien B C A.D AG, Wien BE Ed. A Co., Graz Ernst R, Hoch- und Tiefbau Ges.m.b.H., Linz P Q m. b.H., Wien N O, Bauunternehmung, Salzburg AY Hoch- und Tiefbau AG, Wien M Straßen- und Tiefbauunternehmung, AG, Wien Firmengruppe BA (L, Salzburg u. Bregenz, J K, Innsbruck,

W, Bludenz) Firmengruppe Niederösterreich,BB (S u. T, Wiener Neustadt, U, Krems).

Veränderungen in der Zusammensetzung der AF-Partner bedürfen der Zustimmung der Z.' Mit Schreiben vom 23.6.1981 bestätigte die AF X AG den Erhalt des Schreibens der klagenden Partei vom 11.6.1981 und wies darauf hin, daß zur Niederschrift über die 5.Firmenratssitzung der AF X AG kein Einspruch erfolgt sei. Dem hielt die klagende Partei im Schreiben vom 6.7.1981 folgendes entgegen:

'Zu Ihrem Schreiben vom 23.Juni 1981, mit welchem Sie die Niederschrift der 5.Firmenratssitzung vom 11.März 1981 übermitteln, dürfen wir festhalten, daß diese Niederschrift nur Meinungen und Diskussionsbeiträge der Partner zur Frage Anhängeverfahren und Umfirmierung der AF AG bei Auftragserteilung durch die Z mit einem weiteren Kraftwerk behandeln, nicht aber eine Beschlußfassung zu diesem Thema.

Um Irrtümern vorzubeugen, haben wir jedenfalls in unserem Schreiben vom 11.Juni 1981 eine Klarstellung unseres Standpunktes getroffen.'

Im weiteren Schreiben an die AF X AG vom 28.7.1981 heißt es:

'Betrifft: Entwurf des Arbeitsgemeinschaftsvertrages AF AG (nunmehr umfirmiert auf AF X AL);

Sehr geehrte Herren!

Wir bestätigen den Erhalt des Entwurfes eines Arbeitsgemeinschaftsvertrages, der die Erweiterung der AF um zwei NÖ Partner vorsieht. Dem Entwurf entnehmen wir nunmehr nicht nur die Umfirmierung und diese Ergänzung der AF, sondern darüber hinaus eine ohne unsere Zustimmung erfolgte Abänderung der bestehenden Quote unserer Gesellschaft in dieser Arbeitsgemeinschaft. Wir haben unseren Rechtsstandpunkt mehrfach klargelegt und diesbezüglich auch die Beibringung eines Rechtsgutachtens angeboten, und müssen nunmehr mit Befremden feststellen, daß Sie trotz der klaren rechtlichen Gegebenheiten den nunmehrigen Entwurf des Arbeitsgemeinschaftsvertrages dennoch mit falschen Quoten erstellt haben.

Wir dürfen Sie ersuchen, unsere Quote mit 17 % abzüglich der anteiligen Abminderung durch die Aufnahme der NÖ Gruppe richtigzustellen.

Bei der Gelegenheit dürfen wir auch ersuchen, § 13.3 des Entwurfes auf den bisherigen Text § 13.1 des gültigen AF-Vertrages richtigzustellen, damit wir in der Lage sind, den dann richtiggestellten AF-Vertrag zu unterfertigen.' Die AF X AG bestätigte am 6.8.1981

den Erhalt dieses Schreibens und erklärte, daß sie es zuständigkeitshalber der Arbeitsgemeinschaft XE AL und AQ zur weiteren Behandlung übermittelt habe. Die Arbeitsgemeinschaft X AL teilte der klagenden Partei mit Schreiben vom 6.8.1981 mit:

'Wir nehmen Bezug auf Punkt 2./ der Niederschrift über die 5. Firmenratssitzung der AF XE AG, in welcher die Konstituierung der AF XE AL und AQ beschlossen wurde. Demgemäß wurde mit Schreiben von 1981-03-12 der Z die Zusammensetzung der AF bekanntgegeben. Aufgrund des inzwischen eingegangenen Auftragsschreibens der Z von 1981-06-15 an die AF XE AL und AQ und unter Berücksichtigung der anläßlich der 5. Firmenratssitzung der AF X AG getroffenen Festlegung entspricht der ausgesandte Vertragsentwurf dem Beschluß des Firmenrates und der entsprechenden Niederschrift.' Am 11.8.1981 richtete die klagende Partei an die Arbeitsgemeinschaft X AL p.A. AF X AG ein Schreiben, mit dem Einspruch dagegen erhoben wird, daß in der Gerätemietenvorschau vom 4.8.1981 die Quote der klagenden Partei nur mit 8,5 %

festgelegt wurde. Die klagende Partei verwies auf ihren Brief vom 28.7.1981. Im Schreiben vom 19.8.1981, gerichtet an die Arbeitsgemeinschaft X AL, führte die klagende Partei aus:

'Wir müssen unsererseits Sie bitten, den gegebenen Rechtsverhältnissen der Arbeitsgemeinschaft AG, nunmehr AL, nachzukommen und sich nicht vom Wunschgedanken für Änderungen leiten zu lassen, für welche die rechtlichen Grundlagen fehlen. Die Wandlung Ihrer Wunschvorstellungen bezüglich der Beteiligungsverhältnisse unserer Arbeitsgemeinschaft AG, nunmehr AL, mögen Sie bitte aus Ihrer Niederschrift zur 7.Firmenratssitzung AE vom 1978-06-07, Punkt 6.2 entnehmen. Zur einfacheren Information legen wir eine Ablichtung dieses Punktes unserem Schreiben bei.' Die Arbeitsgemeinschaft X AL führte im Antwortschreiben vom 25.8.1981 aus, daß in der 9.Geschäftsführungssitzung am 24.8.1981 der gesamte Fragenkomplex nochmals beraten worden sei. Sie sei zur Ansicht gekommen, daß für die Regelung des Beteiligungsverhältnisses innerhalb der AF X AL und AQ nur der Beschluß in der 5. Firmenratssitzung der AF AG von 1981-03-11

verbindlich ist.

Die klagende Partei erwiderte im Schreiben vom 10.9.1981:

'Wie bereits mehrfach betont, wollen wir nochmals festhalten, daß die Auftragserteilung der Z ausdrückligh"als Anhängeverfahren bezeichnet wurde und damit wohl die Rechtskonstruktion im Hinblick auf unsere Partnerschaft nochmals untermauert wurde. Wir müssen daher mit Entschiedenheit zurückweisen, daß angeblich in der 5.Firmenratssitzung der AF AG vom 11.3.1981 ein Beschluß über geänderte Beteiligungsverhältnisse gefaßt wurde. Die Festlegung von Beteiligungsverhältnissen ist darüber hinaus dem Firmenrat wohl nur soweit möglich, als eine Einstimmigkeit für Quotenfestlegungen erfolgt, eine Majorisierung eines Partners aber sich unzulässig. Unsere Zustimmung erfolgte lediglich zu der Tatsache, daß eine NÖ Gruppe in die bestehende AF aufgenommen wird und alle Partner der AF im anteiligen Verhältnis dafür ihre Quote verringern.' Die Arbeitsgemeinschaft X AL erwiderte im Schreiben vom 22.9.1981,daß sie den Standpunkt der klagenden Partei nicht zu teilen vermöge. Partnerkontenvergleichen, bei welchen die klagende Partei nur mit 8,5 % berücksichtigt wurde, hielt sie am 8.6.1982

entgegen, sie habe ungeachtet ihres Rechtsstandpunktes und ohne jedwedes Präjudiz, um die Weiterführung der Baustelle nicht zu behindern, auf einem Beteiligungsstand von 8,5 %

mitgewirkt. Die zweite Firmenratssitzung der Arbeitsgemeinschaft XE AL vom 18.11.1981 hatte Verrechnungen von Lieferung und Leistungen der AF X AG an die vorgenannte Arbeitsgemeinschaft zum Gegenstand. In der Niederschrift über die zweite Firmenratssitzung wird unter Punkt 6

ausgeführt:

'Mit Schreiben von 1981-07-17 wurde der Entwurf des AF-Vertrages BF an alle Partnerfirmen zur Aussendung gebracht. Bis auf die Firma AY waren alle Partnerfirmen mit dem vorgelegten Vertrag einverstanden. Es wurden lediglich einige Änderungen bei der Nominierung der Firmenbevollmächtigten mitgeteilt. Die Partnerfirma AY hat mit Schreiben von 1981-07-28

innerhalb offener Frist gegen die im Vertrag enthaltene Beteiligungsquote Einspruch erhoben. Von dem diesbezüglichen Schriftverkehr zwischen AY, Geschäftsführung bzw. Kaufmännischer Verwaltung haben die Partnerfirmen laufend Kopien erhalten. Die Problematik ist daher allen Partnerfirmen bekannt. Mit Brief von 1981-09-22 hat die Geschäftsführung der AY mitgeteilt, daß sie in übereinstimmung mit den übrigen Partnerfirmen dem Standpunkt der AY nach wie vor nicht beitreten kann und die gegenständliche Frage daher bei Erstellung der Tagesordnung für die Firmenratssitzung 1981-11-18 Berücksichtigung finden wird. Zu dem von Herrn AX vorgetragenen Sachverhalt erfolgte keine Wortmeldung.' Mit Schreiben vom 9.3.1982 an die AF X AG verwies die klagende Partei darauf, daß sie den AF-Vertrag nicht unterschrieben habe sowie auf ihre unterdessen eingebrachte Klage.

Die klagende Partei begehrte den beklagten Parteien und der Firma AKB Hoch- und Tiefbau Gesellschaft mbH, Bludenz, gegenüber die Feststellung, daß die Gesellschaft nach bürgerlichem Recht 'AF X AG', an welcher sie mit 17 % beteiligt sei, unter der Bezeichnung 'AF X AL' fortbestehe. Sie brachte zur Begründung des Begehrens vor, die Streitteile seien Mitglieder der AF X AL, die als Gesellschaft bürgerlichen Rechts zu qualifizieren sei.

Diese Arbeitsgemeinschaft habe unter den Namen AF AB, AF AC, AF AD, AF AE und AF AG, welche Namen auf das jeweils in Bau befindliche Kraftwerksprojekt bezogen waren, im Auftrag der XE AG in den Jahren 1965 bis 1981 die XE BG, BH, BC, BI, AD, AE und AG errichtet. Die Kraftwerksbauten BC, BI, AD, AE und AG seien jeweils im sogenannten Anhängeverfahren vergeben worden. Dieses Verfahren bestehe im wesentlichen darin, daß der ursprüngliche Auftrag durch Anschlußaufträge auf ein neues Projekt ausgedehnt werde. Diese Vorgangsweise habe die Identität der bisherigen Vertragspartner zur Voraussetzung. Diese Voraussetzung sei stets gegeben gewesen, ein gelegentlicher Gesellschafterwechsel habe auf den Fortbestand der Arbeitsgemeinschaft keinen Einfluß gehabt. Bis 31.12.1979 sei auch die AN AO AG Gesellschafter der Arbeitsgemeinschaft mit einem Anteil von 8,5 % gewesen. Die AN AO AG sei mit 1.1.1980 nach dem Strukturverbesserungsgesetz rückwirkend mit der klagenden Partei verschmolzen worden. Aufnehmende Gesellschaft sei die klagende Partei, übertragende Gesellschaft die AN AO AG gewesen. Das Vermögen der AN AO AG sei im Wege der Gesamtrechtsnachfolge kraft Gesetzes auf die klagende Partei übergegangen. Die klagende Partei habe damit auch den 8,5 %igen Anteil der AN AO AG an der Arbeitsgemeinschaft durch Verschmelzung erworben und sei demnach mit 17 % beteiligt. Die Verschmelzung sei zu einer Zeit erfolgt, in der die Arbeitsgemeinschaft die Bezeichnung 'AF X AG' geführt habe. Soweit es den Bau des AA AG betreffe, sei auch nicht strittig, daß die klagende Partei an der Arbeitsgemeinschaft mit 17 % beteiligt sei. Die AF X AG habe noch unter diesem Namen Verhandlungen über einen Anschlußauftrag für die AK AL und AQ mit der Z aufgenommen und zu einem positiven Abschluß gebracht. Im Zuge dieser Verhandlungen sei mit der Z die Beteiligung einer Gruppe niederösterreichischer Unternehmen an der Arbeitsgemeinschaft vereinbart worden. Die beklagten Parteien verträten den Standpunkt, durch die Aufnahme neuer Partner (der dreizehnt- und vierzehntbeklagten Parteien) habe sich unter der Bezeichnung 'AF X AL' eine neue Arbeitsgemeinschaft konstituiert, an der der klagenden Partei nur eine Quote von 8,5 % zustehe. Das Ausmaß der Beteiligung der klagenden Partei an der AF X AL sei für die aus dem Gesellschaftsverhältnis erfließenden Ansprüche von eminenter Bedeutung, so daß das Interesse an der begehrten Feststellung gegeben sei.

Die beklagten Parteien beantragten Abweisung des Klagebegehrens. Die Arbeitsgemeinschaft habe sich jeweils für die Errichtung eines Kraftwerkes gebildet, sei jedoch nach Fertigstellung nicht aufgelöst, sondern durch einstimmigen Gesellschafterbeschluß zur gemeinsamen Errichtung weiterer Kraftwerksbauten aufrecht erhalten worden. Für die Errichtung des AA AL sei vom Auftraggeber, der Z, die Aufnahme niederösterreichischer Firmen gefordert worden. Die klagende Partei, die durch Fusion mit der AN AO AG in der AF X AG über eine 17 %ige Beteiligung verfügt habe, habe diese Beteiligung auch in der Arbeitsgemeinschaft für die Errichtung der XE AL und AQ angestrebt. Damit seien jedoch die beklagten Parteien nicht einverstanden gewesen. Die der AN AO AG zugestandene Quote von 8,5 % sei den neu aufgenommenen Partnern eingeräumt worden. Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab und traf folgende Feststellungen:

Die Z seien an einer Vergabe weiterer XE im sog. Anhängeverfahren, also ohne Ausschreibung, interessiert gewesen, weil die Beibehaltung des mit solchen Bauten vertrauten Teams eine wesentliche Verringerung der Bauzeit und damit der Gesamtkosten garantiert habe. Der damalige Präsident des Rechnungshofes Dr. Jörg BJ habe erklärt, daß der Rechnungshof an diesem Vergabeverfahren keine Kritik üben werde.

Wesentliche Voraussetzung für die Anwendung des Anhängeverfahrens sei für den Rechnungshof die Identität des Auftragnehmers gewesen, die der Rechnungshof auch dann als gegeben angesehen habe, wenn bei einzelnen Kraftwerksbauten lokale Baufirmen in die Arbeitsgemeinschaft aufgenommen wurden. In der Sitzung des Firmenrates vom 11.3.1981 habe zwischen allen damaligen Partnern der Arbeitsgemeinschaft (das sind die Streitteile mit Ausnahme der an der Sitzung nicht beteiligten Partner, nämlich der 13. und 14. beklagten Parteien) Einigkeit darüber bestanden, daß die Niederösterreich-Gruppe einen Anteil von 8,5 % zu erhalten habe. Die Beteiligten mit Ausnahme der klagenden Partei seien sich darüber einig gewesen, daß die der Niederösterreichgruppe einzuräumende Beteiligungsquote jene der AN AO AG sein sollte.

In rechtlicher Hinsicht führte der Erstrichter aus, die Arbeitsgemeinschaft sei eine Gesellschaft bürgerlichen Rechtes, die grundsätzlich mit der Vollendung des unternommenen Geschäfts aufgelöst werde; die Fortführung der Gesellschaft erfordere Einstimmigkeit. Ein Parteiwille auf Fortsetzung der Arbeitsgemeinschaft X AG sei nicht gegeben. Unbestrittener Parteiwille sei es nur gesesen, daß alle Partner der Arbeitsgemeinschaft den Auftrag zur Errichtung des BK AL erhalten wollten und daß die 13.- und 14.beklagten Parteien in die Arbeitsgemeinschaft mit einem Vollanteil (zusammen 8,5 %) aufgenommen werden sollten. Da sich die Partner der Arbeitsgemeinschaft unter Einschluß der klagenden Partei dahin geeinigt hätten, den neu aufzunehmenden Partnern einen Anteil von 8,5 %

zuzubilligen, seien die verbleibenden 91,5 % entweder auf die übrigen Partner nach Köpfen aufzuteilen oder jeder Partner der AF X AG müsse nach Maßgabe seines bisherigen Anteils dazu beitragen, damit den neu aufgenommenen Partnern ein Anteil von insgesamt 8,5 % eingeräumt werden könne; dann wäre der Anteil der klagenden Partei 7,775 %. Jedenfalls läge auch dann die Beteiligungsquote der klagenden Partei unter der ihr von den übrigen Partnern ohnehin eingeräumten Quote von 8,5 %.

Eine Quote in diesem Ausmaß sei nicht ernstlich bestritten worden, so daß das Feststellungsinteresse für das geltend gemachte Klagebegehren fehle.

Das Berufungsgericht gab der gegen das Urteil erhobenen Berufung der klagenden Partei nicht Folge. Durch die Fusion der klagenden Partei mit der AN AO AG sei der Bestand der Arbeitsgemeinschaft nicht berührt worden, die klagende Partei habe vielmehr den Anteil der AN AO AG erworben und nach der Fusion in der Arbeitsgemeinschaft über einen Gesellschaftsanteil von 17 % verfügt. Aus dem Protokoll über die 5.Firmenratssitzung der AF X AG vom 11.3.1981 ergebe sich unmißverständlich, daß die Gesellschafter dieser Arbeitsgemeinschaft einer Fortsetzung der Arbeitsgemeinschaft unter den bestehenden Beteiligungsverhältnissen nicht zugestimmt haben. Die klagende Partei habe auch den Vorschlag der übrigen Gesellschafter, dem wohl auch die 13.- und 14.beklagte Partei beigetreten seien, die Arbeitsgemeinschaft unter Reduzierung des Anteils der klagenden Partei auf 8,5 %

fortzusetzen oder neu zu gründen, nicht ausdrücklich abgelehnt. Letztlich sei aber doch eine Willenseinigung auf dieser Basis anzunehmen, weil der allgemeine Konsens, eine Arbeitsgemeinschaft zu bilden und gemeinsam die XE AL und AQ zu errichten, so stark gewesen sei, daß eher Unklarheiten oder Lücken im Gesellschaftsvertrag als das Nichtzustandekommen der Gesellschaft in Kauf genommen wurden. Da auch die klagende Partei zugestimmt habe, daß der Firmenrat an die Z ein Schreiben richtete, um die Auftragserteilung an die Arbeitsgemeinschaft XE BF zu ermöglichen, habe sie damit zu erkennen gegeben, daß, soferne ihr Rechtsstandpunkt, sie sei mit 17 % an der Arbeitsgemeinschaft beteiligt, nicht richtig sein sollte, sie doch damit einverstanden sei, daß sie lediglich mit 8,5 % an der Arbeitsgemeinschaft XE AL und AQ teilnehme. Im Sinne dieses Minimalkonsenses sei eine Änderung des Gesellschaftsvertrages der AF X anzunehmen.

Die Vergabe des Auftrages im Anhängeverfahren sei auch an eine Gesellschaft, an der die klagende Partei nur mit 8,5 % beteiligt gewesen sei, möglich gewesen.

Der gegen das Urteil des Berufungsgerichtes erhobenen Revision der klagenden Partei kommt Berechtigung nicht zu.

Die Vorinstanzen gingen zutreffen davon aus, daß die zur gemeinsamen Herstellung eines Bauprojektes gegründete Arbeitsgemeinschaft als Gesellschaft bürgerlichen Rechts (§§ 1175 ff ABGB) zu qualifizieren ist (SZ 55/117;

JBl.1982, 93; SZ 52/109; SZ 46/15; JBl.1974, 101; Strasser in Rummel, ABGB, Rdz 27 zu § 1175; Kastner Grundriß des österreichischen Gesellschaftsrechts 4 47; Krejci, Das Recht der Arbeitsgemeinschaft der Bauwirtschaft 1). Die Arbeitsgemeinschaft, insbesondere eine solche zur Realisierung eines Bauvorhabens, stellt eine typische Form der Gelegenheitsgesellschaft dar; der Gesellschaftszweck soll durch zeitlich begrenzte Kooperation erreicht werden.

Die Dauer der Gesellschaft wird daher in der Regel durch die Vollendung des Gesellschaftszweckes bestimmt (Wahle in Klang 2 V 647; Strasser a.a.O. Rdz 2 zu § 1205). Im vorliegenden Fall bestimmt Punkt 18.1 des Arbeitsgemeinschaftsvertrages, daß der Vertrag mit Ablauf der sich aus den übernommenen Bauarbeiten ergebenden Verpflichtungen, jedoch nicht vor Ablauf der Garantiezeit und vor Rückgabe der hinterlegten Baubürgschaft endet. Die grundsätzliche Beschränkung der Dauer der Arbeitsgemeinschaft auf die Ausführung eines bestimmten Geschäftes schließt aber eine Fortsetzung der Gesellschaft unter Erweiterung des Geschäftszweckes nicht aus, doch bedarf die Änderung des Gesellschaftszweckes, sofern der Gesellschaftsvertrag nichts anderes bestimmt, der Zustimmung aller Vertragspartner (SZ 40/73; Strasser a.a.O. Rdz 6 zu § 1175; Wahle a. a.O. 504; Kastner a.a.O.

50). Punkt 19.2 des Arbeitsgemeinschaftsvertrages betreffend die AF X AG (Beilage 16) knüpft die Änderung des Arbeitsgemeinschaftsvertrages demgemäß an einen mit Stimmeneinhelligkeit gefaßten Beschluß des Firmenrates und an die Einhaltung der Schriftform.

Die klagende Partei war in der AF X AG mit 8,5 % beteiligt, ein Anteil in gleicher Höhe stand der AN AO AG zu. Mit 1.1.1980 wurde die AN AO AG mit der klagenden Partei als aufnehmender und der AN AO AG als übertragender Gesellschaft verschmolzen.

Die Verschmelzung bewirkt gemäß § 219 AktG die Vereinigung der Gesellschaften unter Ausschluß der Abwicklung durch Gesamtrechtsnachfolge (Kastner a.a.O. 252). Die Auswirkung einer Fusion auf das Gesellschaftsverhältnis ist im Gesetz nicht ausdrücklich geregelt; auch der Gesellschaftsvertrag der AF X AG behandelt diese Frage nicht. Gemäß § 1206 ABGB scheidet mangels anderer Regelung das Mitglied einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts mit dem Tod aus der Gesellschaft aus; diese wird gemäß § 1207 ABGB von den übrigen Gesellschaftern fortgesetzt.

Sind die Gesellschafter der Gesellschaft Kaufleute, so wird vermutet, daß die Erben eines verstorbenen Gesellschafters in die Gesellschaft eintreten. Die Mitgliedschaft ist mangels anderweitiger Vereinbarung in diesem Fall vererblich (Strasser a.a.O. Rdz 3 und 4 zu §§ 1206, 1207 ABGB; Kastner a.a.O. 60). Die Vererblichkeit entspricht, wie Wahle a.a.O. 656

hervorhebt, bei der kaufmännischen Gelegenheitsgesellschaft der Auffassung der beteiligten Kreise, weil Vereinbarungen zu Handelsgesellschaften für gemeinsame Rechnung mehr als eine Vereinigung von Unternehmungen und nicht von Unternehmern angesehen werden. Es bestehen keine Bedenken, diese Regelung sinngemäß auf den Fall der Fusion zweier Kapitalgesellschaften anzuwenden (Krejci a. a.O. 73), zumal nicht strittig ist, daß der klagenden Partei in der AF X AG zufolge Fusion mit der AN AO AG eine Beteiligungsquote von 17 % zustand. Strittig ist, ob der klagenden Partei dieser Gesellschaftsanteil auch in einer Arbeitsgemeinschaft zur Errichtung des AA AL zusteht. Die Realisierung des Vorhabens, das X AL (und das X AQ) durch eine Arbeitsgemeinschaft von Baufirmen auszuführen, konnte entweder durch Erweiterung des Gesellschaftszweckes der bestehenden AF X AG oder durch Gründung einer neuen Arbeitsgemeinschaft realisiert werden. Die von den Partnern der AF X AG ins Auge gefaßte Aufnahme zweier neuer Gesellschafter, der dreizehnt- und vierzehntbeklagten Partei, konnte durch einstimmigen Beschluß im Firmenrat auch im Rahmen der bestehenden Gesellschaft durch entsprechende Änderung der Beteiligungsverhältnisse verwirklicht werden, ohne daß dadurch die Identität der Gesellschaft berührt wurde (Wahle a.a.O. 594, 649). Jede Änderung der der klagenden Partei zustehenden Beteiligung von 17 % setzte hingegen - entgegen der Auffassung der beklagten Parteien - als Änderung des Gesellschaftsvertrages die Zustimmung der klagenden Partei bei Beschlußfassung im Firmenrat voraus. Bei Fortsetzung der bestehenden AF X AG zur Errichtung weiterer XE stand der klagenden Partei eine Beteiligungsquote von 17 % solange zu, als nicht mit ihrer Zustimmung eine Änderung dieser Quote erfolgte. Im Rahmen einer neu zu gründenden Arbeitsgemeinschaft war das Ausmaß der gesellschaftlichen Beteiligung der Gesellschafter und damit auch der klagenden Partei einvernehmlich zu bestimmen. Der Standpunkt der beklagten Parteien, daß die klagende Partei bei Gründung einer neuen Arbeitsgemeinschaft nur die Wahl hatte, entweder das Anbot aller übrigen Partner über die Einräumung einer Beteiligung von 8,5 % zu akzeptieren oder an der neu zu gründenden Arbeitsgemeinschaft nicht teilzunehmen, trifft zu.

In der 5.Firmenratssitzung der AF X AG wurde das Problem der Beteiligung von Firmen der sogenannten Niederösterreich-Gruppe (dreizehnt- und vierzehntbeklagte Partei) erörtert; über die Frage, ob für die Einräumung von Gesellschaftsanteilen der zufolge Fusion auf die klagende Partei übergegangene Gesellschaftsanteil der früheren AN AO AG herangezogen werden kann, wurde aber keine Einigung erzielt. Einstimmig beschlossen wurde nur die Abfassung eines Schreibens durch 'die in Konstituierung befindliche Arbeitsgemeinschaft AL und AQ' an den Vorstand der Z über die Zusammensetzung der Arbeitsgemeinschaft. Damit waren aber noch nicht, wie die beklagten Parteien meinen, 'die Würfel gefallen'. Der übereinstimmende Wille zur Konstituierung einer Arbeitsgemeinschaft ist, solange nicht einmal Einigung über das Ausmaß der Beteiligung der künftigen Gesellschafter bestand, nicht einmal ein Vorvertrag zum künftigen Gesellschaftsvertrag (vgl. Krejci a.a.O. 7). über das Stadium der Konstituierung ist aber die beabsichtigte Neugründung der Arbeitsgemeinschaft XE AL und AQ nicht hinausgelangt, weil die klagende Partei den Abschluß eines Gesellschaftsvertrages zu den ihr bekanntgegebenen Bedingungen ausdrücklich abgelehnt hat. Angesichts der Weigerung der klagenden Partei, dem Abschluß eines Gesellschaftsvertrages auf der Grundlage der Vorschläge der übrigen (künftigen) Gesellschafter zuzustimmen, wäre den beklagten Parteien nur die Möglichkeit offengestanden, die Arbeitsgemeinschaft ohne Beteiligung der klagenden Partei zu gründen. Hiezu war aber die Zustimmung der Z erforderlich, da die Zusammensetzung der Arbeitsgemeinschaft unter Einbeziehung der klagenden Partei Inhalt des Vertragsanbots der Z an die AF XE AL und AQ war. Daß die beklagten Parteien den Weg der Gründung einer Arbeitsgemeinschaft ohne Beteiligung der klagenden Partei beschritten und die Z dem zugestimmt hätten, wurde im Verfahren erster Instanz nicht behauptet. Es stünde dies auch mit der Tatsache, daß die klagende Partei an der Errichtung des AA AL mit Zustimmung der beklagten Parteien mitgearbeitet hat, in unlösbarem Widerspruch. Festgestellt ist nur das Anbot an die klagende Partei, mit den beklagten Parteien eine Arbeitsgemeinschaft zur Errichtung des AA AL mit 8,5 % Beteiligung der klagenden Partei zu schließen. Dieses Anbot wurde von der klagenden Partei aber abgelehnt. Die ausdrückliche Ablehnung des Abschlusses zu den ihr bekanntgegebenen Bedingungen durch die klagende Partei schließt eine Deutung, es sei ein Gesellschaftsvertrag auf der Grundlage des der klagenden Partei übermittelten Anbots, wenn auch mit Unklarheiten und Regelungslücken, zustandegekommen, aus. Dies war offenbar auch der Geschäftsführung der (in Konstituierung befindlichen) Arbeitsgemeinschaft X AL bewußt, wenn sie in ihrem Schreiben vom 6.8.1981 an die klagende Partei (Beilage 40) ausführte, daß alle übrigen Vertragspartner dem vorliegenden Vertragsentwurf zugestimmt hätten und um überprüfung des Standpunktes der klagenden Partei und Zurückziehung des Einspruchs ersuchte, damit der Arbeitsgemeinschaftsvertrag einstimmig beschlossen und ausgefertigt werden kann.

durchsetzen wollen, hätte sie die Mitwirkung an den Bauarbeiten zur

Errichtung des XS AL ablehnen und der Z offenlegen müssen, daß von

den beklagten Parteien die Fortsetzung der AF X AG abgelehnt,

andererseits von ihr, klagender Partei, die Einräumung eines

Gesellschaftsanteils von 17 % an der zu gründenden AF X AL begehrt

wird. Diese Klarstellung hätte für die klagende Partei die Chance

gebracht, daß die Z ihre Beteiligung mit 17 %

verlangen, aber auch das Risiko beinhaltet, daß die Z einer

Arbeitsgemeinschaft ohne Beteiligung der klagenden Partei zustimmen

konnten. Durch bloßes Untätigbleiben konnte die klagende Partei von

den ablehnenden beklagten Parteien jedenfalls nicht die Fortsetzung

der AF X AG unter Aufrechterhaltung der Beteiligung der klagenden

Partei von 17 % erzwingen. Es ist im vorliegenden Prozeß nicht zu

klären, ob das X AL überhaupt von einer rechtwirksam

zustandegekommenen Arbeitsgemeinschaft errichtet wurde. Eine unter

der Bezeichnung 'AF X AL' fortbestehende AF X AG, an der die klagende Partei mit 17 %

beteiligt wäre, besteht jedenfalls nicht, so daß dem Klagebegehren der Erfolg versagt bleiben muß.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 41, 50 ZPO.