6Ob787/83 – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Samsegger als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Resch, Dr. Schobel, Dr. Riedler und Dr. Schlosser als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Firma M*gesellschaft, *, vertreten durch Dr. Franz Kreibich, Rechtsanwalt in Salzburg, wider die beklagten Parteien 1.) E* E*, 2.) S* E*, beide vertreten durch Dr. Georg Hetz, Rechtsanwalt in Salzburg, wegen 710.000 S sA, infolge Revision der beklagten Parteien gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht vom 19. Mai 1983, GZ 4 R 90/83 13, womit infolge Berufung der beklagten Parteien das Urteil des Landesgerichts Salzburg vom 3. Jänner 1983, GZ 10 Cg 238/82 9, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung

1.) zu Recht erkannt:

Der Revision wird in Ansehung des Erstbeklagten nicht Folge gegeben und das angefochtene Urteil hinsichtlich der Verurteilung des Erstbeklagten in der Hauptsache als Teilurteil bestätigt.

Die Entscheidung über die hierauf entfallenden Kosten aller Instanzen bleibt der Endentscheidung vorbehalten.

2.) den

Beschluss

gefasst:

Der Revision wird in Ansehung der Zweitbeklagten Folge gegeben. Das angefochtene Urteil und das Urteil des Erstgerichts werden hinsichtlich der Verurteilung der Zweitbeklagten einschließlich der diesbezüglichen Kostenaussprüche aufgehoben. Die Rechtssache wird in diesem Umfang zur ergänzenden Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Die hierauf entfallenden Kosten des Berufungs und des Revisionsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin hat am Haus der Beklagten in *, Bauarbeiten durchgeführt und hierüber dem Erstbeklagten am 30. 12. 1981 die Schlussrechnung gelegt. Diese Rechnung wies unter Berücksichtigung bereits geleisteter Zahlungen einen Restbetrag von 1.149.413,07 S aus.

Die Klägerin begehrte von den Beklagten die Bezahlung des Betrags von 710.000 S sA. Sie behauptete, die in der Schlussrechnung ausgewiesene Restforderung sei mit dem Erstbeklagten am 4. 2. 1982 auf 1.000.000 S verglichen worden. Der Erstbeklagte habe damals erklärt, auch im Vollmachtsnamen seiner Gattin zu handeln. Die beiden Beklagten hätten sich verpflichtet, den verglichenen Betrag in zwei Raten, 400.000 S sofort und 600.000 S binnen 4 bis 6 Wochen, zu bezahlen. Da nur 290.000 S bezahlt worden seien, ergebe sich eine Restforderung von 710.000 S. Überdies begehrte die Klägerin aus dem Titel des Schadenersatzes Zinsen in Höhe der eigenen Kreditkosten.

Die Beklagten beantragten Abweisung des Klagebegehrens und bestritten die Aktivlegitimation mit der Behauptung, die den Bauarbeiten zugrunde gelegene Vereinbarung nicht mit der Klägerin, sondern mit der Firma M*gesellschaft m.b.H. abgeschlossen zu haben. Die Schlussrechnung sei in mehreren Punkten unrichtig. Die Vereinbarung vom 4. 2. 1982 sei vom Erstbeklagten nicht namens der Zweitbeklagten abgeschlossen worden, vielmehr habe der Erstbeklagte damals erklärt, noch mit seiner Gattin Rücksprache nehmen zu müssen. Verschiedene Arbeiten seien doppelt verrechnet und der Erstbeklagte bei der Vereinbarung vom 4. 2. 1982 seitens der Klägerin in Irrtum geführt worden. Die Differenz der zu hoch verrechneten Lohnkosten sei lediglich mit 6.800 S angegeben worden, habe aber in Wirklichkeit 70.000 S betragen (AS 32). Der Erstbeklagte habe sich darüber hinaus insofern im Irrtum befunden, als er geglaubt habe, dass eine Kanalanschlussgebühr an die Stadtgemeinde * zu zahlen gewesen wäre und auch tatsächlich bezahlt worden sei. Eine solche Gebühr sei nicht notwendig gewesen und nicht bezahlt worden (AS 46).

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Er stellte folgenden Sachverhalt fest:

Die Beklagten verkauften mit Vorvertrag vom 17. 11. 1978 die Firma M*gesellschaft m.b.H. in *, einen ca 620 m² großen Grundstücksteil der Liegenschaft EZ * KG *, um einen Quadratmeterpreis von 1.920 S. Der verbücherungsfähige Kaufvertrag wurde am 21. 12. 1979 errichtet. Laut Vorvertrag beabsichtigte die Käuferin, auf dem Vertragsobjekt ein dreigeschossiges Bauwerk (Wohnhaus) samt einem in einer Skizze festgehaltenen eingeschossigen Anbau zu errichten. Vereinbart wurde eine einheitliche Gestaltung der Außenfassade des Altbestands Teil A und des Neubaus. Nach dem Vorvertrag musste die rechtskräftige Bauplatzbewilligung bis 31. 12. 1979 vorliegen. In einem Aktenvermerk vom 17. 11. 1978 wurde unter anderem Folgendes vereinbart: „3.) ... Für den genannten Kaufpreis von 1.920 S pro Quadratmeter entfällt in diesem Zusammenhang die Regelung der Wertsicherung, da die Käuferin für die von ihr zu erbringenden Bauleistungen die diesbezügliche Abrechnung aufgrund des von Verkäufern im Oktober 1977 zugegangenen Umbauanbotes erstellt und die dort angeführten Lohn und Baumaterialkosten als Fixpreise gelten ... 5.) Die im Punkt 3.) genannte Regelung der Abrechnung der Bauleistungen gilt auch für die erbrachten Regiearbeiten, Stundenlöhne und Materialien.“ In dem den Beklagten verbleibenden Althausbau wurden im Parterre und im ersten Stock Renovierungsarbeiten vorgenommen und ein weiteres Stockwerk aufgebaut. Die Errichtung des Kaufvertrags am 21. 12. 1979 erfolgte zu einem Zeitpunkt, als laut Schlussrechnung vom 30. 12. 1981 die Klägerin für die Beklagte Bauarbeiten und Materiallieferungen erbracht hatte, über welche die Rechnungen vom 12. 1. 1978 und 31. 12. 1979 mit 4.840,36 S, 219.291,54 S und 461.016,09 S ausgestellt wurden. In den Rechnungen wurden die Lohn und Baumaterialkosten aufgrund des Umbauanbots vom Oktober 1977 verrechnet. Die Rechnungen wurden teilweise auf „Familie E*“ und teilweise nur auf „E*“ ausgestellt. Die Klägerin hat überdies auf den endgültig mit 1.171.200 S festgesetzten Kaufpreis Anzahlungen mittels Scheck geleistet und zwar am 18. 12. 1978 150.000 S, am 2. 2. 1979 (im Ersturteil offenbar irrig 2. 2. 1978) 80.000 S und am 22. 7. 1979 100.000 S. Den beiden Beklagten wurden folgende von der „Firma M*gesellschaft G*“ ausgestellte Rechnungen zugestellt und von den Beklagten unbeanstandet angenommen: Rechnung vom 12. 1. 1978 Nr 1/78 über 4.840,36 S, Rechnung vom 31. 12. 1979 Nr 43/79 über 219.291,54 S, Rechnung vom 31. 12. 1979 Nr 44/79 über 461.016,09 S, Rechnung vom 18. 12. 1981 Nr 36 über 1.068.176,27 S, Rechnung vom 21. 12. 1981 Nr 37 über 91.683,88 S, Rechnung vom 22. 12. 1981 Nr 38 über 227.445 S, und Rechnung vom 22. 12. 1981 Nr 39 über 218.159,93 S. Die Gesamtsumme beträgt 2.290.613,07 S. Hievon wurde nach Abzug des Kaufpreises unter Berücksichtigung der von der Klägerin geleisteten, oben angeführten Barzahlungen (Scheck) und unter Berücksichtigung einer Anzahlung der beiden Beklagten vom 22. 10. 1980 über 300.000 S der noch aushaftende Saldo von 1.149.413,07 S errechnet. Mit den ebenfalls von den Beklagten unbeanstandet angenommenen Rechnungen vom 26. 2. 1982, Nr 3/82, 4/82, und 5/82 und der Schlussrechnung vom 26. 2. 1982 wurde die (eingangs angeführte) Schlussrechnung vom 30. 12. 1981 dahingehend korrigiert, dass die Forderungen der Klägerin statt mit 2.290.613,07 S mit 2.141.200 S ausgewiesen wurden. Daraus ergab sich anstelle des vorangeführten Saldos von 1.149.413,07 S ein solcher von 1.141.200 S der letztlich aufgrund der Vereinbarung vom 4. 2. 1982 mit 1.000.000 S festgelegt wurde. Zur Schlussrechnung vom 26. 2. 1982 kam es aufgrund einer Besprechung vom 4. 2. 1982 im Büro der Klägerin, nachdem der Erstbeklagte beim Bauführer der Klägerin, E* H*, angerufen und einen Termin zur Besprechung verschiedener noch zu klärender Fragen erlangt hatte. Vor dem 4. 2. 1982 hatte eine Besprechung zwischen dem Erstbeklagten und dem Bauführer E* H* stattgefunden, bei der Letzterer aufgrund der Angaben des Erstbeklagten eine Grundlage für die Besprechung mit dem Geschäftsführer der Klägerin, Baumeister J* M*, erstellte (Beilage I). Es ging dabei insbesondere um das Abbrechen des Neugebäudes, wofür der Erstbeklagte 40.000 S in Abzug gebracht wissen wollte, um die Auskofferung des Vorplatzes, wofür 9.240 S abzuziehen wären, um die Beschädigungen durch Regen an den Malerarbeiten um 45.000 S, um die Frage der Stromkosten von ca 35.000 S, um die Regielöhne, Baumaterialien, Kanalanschluss, Kostenvoranschlag und Kopien von Berichten. Als Ergebnis der Besprechung formulierte der Geschäftsführer J* M* nachstehende Vereinbarung, welche vom Erstbeklagten und von J* M* unterfertigt wurde:

„ 4.2.1982

Vereinbarung zwischen H. E*

H. M*

Die Restzahlungsforderung wird von 1,149.000 auf 1,000.000 korrigiert. Mit diesem Nachlaß sind alle Forderungen von H. E* (z.B. Stromkosten, Schäden durch Wasser usw) abgegolten. Die Garage im Neubau steht Herrn E* bis Ende 1983 kostenlos zur Verfügung. Ab 1. 1. 1984 tritt der Kaufvertrag“ (es folgt ein unleserliches Wort) „in Kraft.

ZAHLUNG 400.000, SOFORT diese Woche

600.000, 4 – 6 Wochen“. Die Vereinbarung trägt unten noch folgenden Vermerk: „Die Rechnung für d. Wasserschaden gibt H. E* an M*“. Der Preisnachlass von 149.000 S gegenüber der Schlussrechnung vom 30. 12. 1981, Beilage J (im Ersturteil ist offenbar irrig die Beilage I angeführt), bzw von 141.000 S gegenüber der Schlussrechnung vom 26. 2. 1982, Beilage K, erfolgte, weil die Klägerin für das Nebengebäude 40.000 S, für den Vorplatz 9.000 S, für Regenschäden 45.000 S und für Stromkosten 30.000 S in Abzug brachte. Der Geschäftsführer der Klägerin, J* M*, rief im Anschluss an diese Vereinbarung mehrmals bei der Landeshypothekenbank in * wegen der Bezahlung an und erhielt die Antwort, eine Darlehensgewährung sei nicht möglich, weil die Zweitbeklagte die Schuldurkunde nicht unterschreibe. Der Erstbeklagte ersuchte daher den Geschäftsführer der Klägerin J* M*, er möge auf die Zweitbeklagte einwirken, dass diese die Schuldurkunde unterschreibe. J* M* ging einige Wochen nach der Vereinbarung zur Zweitbeklagten und ersuchte sie um die Unterfertigung der Schuldurkunde, damit die Klägerin zu ihrem Geld komme. Die Zweitbeklagte war damals bereits in Kenntnis der Vereinbarung Beilage L, weil der Erstbeklagte ihr den Inhalt noch am Tage des Zustandekommens der Vereinbarung mitgeteilt hatte. Die Zweitbeklagte erklärte damals, dies sei die letzte Unterschrift, die sie leiste. Die Beklagten leisteten aufgrund der Vereinbarung vom 4. 2. 1982 am 5. 5. 1982 eine Teilzahlung von 290.000 S.

Der Erstbeklagte vertrat die Zweitbeklagte unter anderem bei der Bauverhandlung am 12. 9. 1979. Er trat auch gegenüber der Baufirma M* bei den Besprechungen über den Umbau immer in Vertretung seiner Gattin auf. Diese ist vor allem beim Umbau der Wohnung selbst tätig geworden. Eine Einschränkung dahin, dass die Vereinbarung vom 4. 2. 1982 nur für die Person des Erstbeklagten geschlossen werde, hatte der Erstbeklagte gegenüber J* M* nicht geäußert, „weil diesfalls die Vereinbarung für diesen sinn und zwecklos gewesen wäre“.

Es konnte nicht festgestellt werden, ob das Schreiben des Erstbeklagten vom 5. 2. 1982, Beilage 2, in welchem der Erstbeklagte um Aufklärung darüber ersuchte, warum ihm die zu hoch angesetzten Löhne mit 6.800 S angegeben worden seien, obwohl sie sich tatsächlich auf 68.257 S beliefen, der Klägerin zugekommen ist.

Die Klägerin wurde von der * Sparkasse ein mit 12,75 % zu verzinsender Kontokorrentkredit eingeräumt. E r wies laut Bestätigung vom 5. 10. 1982 einen Schuldsaldo von 2.988.614,96 S auf.

In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, die Beklagten hätten sämtliche von der Firma M*gesellschaft G* gelegten Rechnungen unbeanstandet angenommen. Wenn auch die M*gesellschaft Käuferin des Grundes gewesen sei, habe den Beklagten zumindest aus der Rechnungslegung bekannt sein müssen, dass die Umbauarbeiten nicht von der M*gesellschaft, sondern von der M*gesellschaft ausgeführt worden seien. Der Einwand der mangelnden Aktivlegitimation gehe daher ins Leere. Beim Vorbringen der Beklagten, die Vereinbarung vom 4. 2. 1982 sei nicht namens der Zweitbeklagten abgeschlossen worden, handle es sich um eine „reine Schutzbehauptung“. Aus dem gesamten Zusammenhang ergebe sich, dass der Erstbeklagte gegenüber der Klägerin für sich und seine Gattin aufgetreten sei. Die Rechnungen hätten zum Teil persönlich an den Erstbeklagten, zum Teil nur auf Familie E* E* gelautet; die Besprechung vom 4. 2. 1982 habe der Erstbeklagte allein geführt und aus der Textierung der Beilage L ergebe sich, dass es sich um eine Generalbereinigung auch im Namen der Zweitbeklagten gehandelt habe, weil sonst der Passus „mit diesem Nachlaß sind alle Forderungen von H. E* abgegolten“, sinnlos wäre. Das Verfahren habe ergeben, dass der Erstbeklagte offenbar gewillt gewesen sei, „eine Generalbereinigung in jeder Beziehung sohin auch wirksam für die Zweitbeklagte mit der klagenden Partei herbeizuführen“.

Das Berufungsgericht bestätigte das erstgerichtliche Urteil, übernahm die Feststellungen des Erstgerichts als Folge eines mängelfreien Verfahrens sowie unbedenklicher Beweiswürdigung und führte in rechtlicher Hinsicht aus:

Es könne zwar nicht aus dem dem Vergleich vom 4. 2. 1982 vorangegangenen Verhalten der Zweitbeklagten (dabei habe es sich im Wesentlichen darum gehandelt, dass die Zweitbeklagte sich bei einer Bauverhandlung vom Erstbeklagten habe vertreten lassen und gegen die Adressierung der Rechnungen an ihren Gatten nichts unternommen habe) auf eine dem E r stbeklagten schlüssig erteilte Vollmacht oder auch nur auf eine Vollmacht kraft äußeren Tatbestands zum Vergleichsabschluss geschlossen werden. Es liege jedoch ein Fall nachträglicher Genehmigung vollmachtslosen Handelns im Sinne des § 1016 ABGB vor. Es könne kein Zweifel daran bestehen, dass der Erstbeklagte der Klägerin gegenüber so aufgetreten sei, als könnte er die Restschuld für den Umbau des gemeinsamen Hauses auch mit Wirkung für seine Gattin, die Miteigentümerin, vergleichen. Darauf deute die Formulierung im Vergleich vom 4. 2. 1982 hin, dass „mit diesem Nachlaß alle Forderungen von H. E* abgegolten sind“. Noch am selben Tage habe der Erstbeklagte seine Gattin von diesem Vergleich informiert. Als sie dann später von J* M* darauf angesprochen worden sei, die Schuldurkunde zu unterfertigen, um die gegenständlichen Schulden zu begleichen („damit die klagende Partei zu ihrem Geld komme“), habe die Zweitbeklagte nichts von einer mangelnden Bevollmächtigung ihres Gatten zum Vergleichsabschluss erwähnt, sondern erklärt, dies sei die letzte Unterschrift die sie leiste. In weiterer Folge seien danach auch 290.000 S aus einem gemeinsam aufgenommenen Darlehen an die Klägerin gezahlt worden. Dies rechtfertige die Annahme, dass die Zweitbeklagte das Handeln ihres Gatten nachträglich genehmigt habe. Der Einwand der mangelnden Aktivlegitimation schlage schon deshalb nicht durch, weil der Vergleich vom 4. 2. 1982 zweifellos mit der Klägerin abgeschlossen worden sei. Überdies habe schon das Erstgericht zutreffend darauf hingewiesen, dass die Beklagten nie im Unklaren darüber gelassen worden seien, wer die Umbauarbeiten an ihrem Haus tatsächlich durchführe und wer die Rechnungen gelegt habe. Unter diesen Umständen wäre es lebensfremd, nicht die Forderungsberechtigung der Klägerin anzuerkennen.

Gegen das Urteil des Berufungsgerichts richtet sich die Revision der Beklagten aus den Revisionsgründen der Aktenwidrigkeit und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, „das angefochtene Urteil aufzuheben und die Rechtssache an das Erstgericht zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen“, allenfalls das Urteil dahingehend abzuändern, dass das Klagebegehren hinsichtlich der Zweitbeklagten abgewiesen werde, allenfalls „das Klagebegehren dahingehend abzuändern, dass eine Solidarhaftung nicht angenommen werde“.

Die Klägerin beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist in Ansehung des Erstbeklagten nicht, in Ansehung der Zweitbeklagten im Sinne der Aufhebung berechtigt.

Eine Aktenwidrigkeit im Sinne des § 503 Abs 1 Z 3 ZPO liegt nicht vor (§ 510 Abs 3 ZPO).

Im Rahmen der Rechtsrüge beharren die Beklagten auf dem Standpunkt, es fehle die Aktivlegitimation. Sie meinen, diesbezüglich sei keineswegs klar, dass die Vereinbarung vom 4. 2. 1982 mit der Klägerin abgeschlossen worden sei. Die dieser Vereinbarung zugrunde liegende Vertragsvereinbarung, nämlich der Kaufvertrag, dessen Inhalt auch die Übernahme bzw Vornahme von Bauarbeiten gewesen sei, sei eindeutig zwischen der M*gesellschaft m.b.H. und den Beklagten geschlossen worden. Wenn die Klägerin nunmehr auch Bauarbeiten durchgeführt haben wolle, so sei dies nur in Erfüllung einer Rechtspflicht gegenüber der M*gesellschaft m.b.H. und keineswegs gegenüber den Beklagten geschehen. Sonst wäre für die Beklagten keine Gewähr dafür gegeben, dass nicht die M*gesellschaft m.b.H. aus dem Kaufvertrag Forderungen gegen die Beklagten stelle und aus formalen Gründen diese Forderungen auch zugesprochen erhielte.

Bei der Lösung dieser Frage ist hinsichtlich der beiden Beklagten unterschiedlich vorzugehen. In Ansehung des Erstbeklagten ergibt sich die Aktivlegitimation der Klägerin aus der Vereinbarung vom 4. 2. 1982. Dass diese Vereinbarung zwischen der Klägerin und dem Erstbeklagten zustande gekommen ist, kann aufgrund der Feststellungen, wonach die Beklagten die von der Klägerin stammenden Rechnungen, insbesondere auch die korrigierte Schlussrechnung vom 30. 12. 1981 erhalten hatten und es danach bei der Besprechung am 4. 2. 1982 zur Korrektur der in der Schlussrechnung vom 30. 12. 1981 aufscheinenden Restzahlungsforderung, also des von der Klägerin verlangten Betrags gekommen ist, wobei dieser Besprechung im Büro der Klägerin eine Terminvereinbarung zwischen dem Erstbeklagten und dem Bauführer der Klägerin vorausgegangen war, nicht zweifelhaft sein. Dass dies für den Erstbeklagten auch nicht zweifelhaft war, zeigt das vom Erstbeklagten vorgelegte Schreiben Beilage 2, das an die Klägerin gerichtet war. Aus der somit zwischen der Klägerin und dem Erstbeklagten zustande gekommenen Vereinbarung vom 4. 2. 1982 ergibt sich aber nicht nur die Zahlungsverpflichtung des Erstbeklagten an die Klägerin, sondern auch, dass die Zahlungsverpflichtung hinsichtlich der gesamten in dieser Vereinbarung genannten Schuld und nicht etwa nur hinsichtlich einer Quote derselben besteht. Dies wäre selbst dann so, wenn man die jedenfalls im Namen des Erstbeklagten geschlossene Vereinbarung auch als im Namen der Zweitbeklagten geschlossen und für diese wirksam zustande gekommen ansähe, weil es auch in diesem Fall gemäß Art 8 Nr 1 4. EVHGB, welche Bestimmung auch bei einem einseitigen Handelsgeschäft anzuwenden ist (SZ 41/68; SZ 44/13; HS 9267) – ein solches liegt hier jedenfalls auf Seiten der Klägerin vor – zur Entstehung einer Gesamtschuld der beiden Beklagten gekommen wäre.

Soweit in der Revision von einem gewissermaßen bedingt abgeschlossenen, nämlich von der Zustimmung der Zweitbeklagten abhängigen Vergleich gesprochen wird, findet das in den Feststellungen keine Deckung.

Die weitere Revisionsausführung, aufgrund des Vorbringens und der Feststellungen hätte das Berufungsgericht die Frage der Irrtumsanfechtung bzw allenfalls – wenn dies auch nicht ausdrücklich vorgebracht worden sei – einer listigen Irreführung zu prüfen und zu werten gehabt, gehen insofern ins Leere, als das Berufungsgericht ohnehin diesbezügliche Überlegungen angestellt hat. Das Berufungsgericht hat zutreffend die Auffassung vertreten, dass eine listige Irreführung nicht behauptet wurde – zu ergänzen ist: und zwar nicht nur nicht ausdrücklich, sondern auch nicht durch Anführung von die Einrede der Arglist begründenden Tatsachen – und die Voraussetzungen für die Anfechtung eines Vergleichs (dass es sich bei der festgestellten Vereinbarung vom 4. 2. 1982 um einen Vergleich handelt, bestreitet die Revision gar nicht) gemäß § 1385 ABGB nicht gegeben sind. Auf diese Ausführungen kann, weil die Revision dagegen keine Argumente vorbringt, verwiesen werden.

Aufgrund dieser Erwägungen erweist sich die Revision in Ansehung des Erstbeklagten als unbegründet, weshalb insoweit der Revision nicht Folge zu geben und das angefochtene Urteil als Teilurteil zu bestätigen war.

Der diesbezügliche Kostenvorbehalt beruht auf § 52 Abs 2 ZPO.

Anders ist es aber hinsichtlich des gegen die Zweitbeklagte erhobenen Begehrens. Ihr gegenüber kann die Aktivlegitimation nicht auf den Vergleich vom 4. 2. 1982 gestützt werden. Die Revision macht bezüglich des Vergleichs geltend: Es sei nicht so einfach – gemeint offenbar wie das Erstgericht angenommen habe – eine „schließeigene“ (sollte wohl: schlüssige heißen) Vollmacht eines Miteigentümers anzunehmen. Aber auch eine nachträgliche Genehmigung könne entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht damit begründet werden, dass die Zweitbeklagte nach Vergleichsabschluss erklärt habe, die Unterschrift für die Aufnahme von 290.000 S sei ihre letzte Unterschrift. Man könne nicht von einer Genehmigung sprechen, wenn erklärt werde, eine Zahlung von 290.000 S sei quasi die letzte Zahlung. Es könne daher nur angenommenen werden, dass der Vergleich mit einem Teilbetrag von 290.000 S keineswegs jedoch im weiteren Ausmaß genehmigt worden sei. Der Betrag von 290.000 S sei aber bei der Klage bereits berücksichtigt worden.

Zuzustimmen ist diesen Ausführungen zunächst hinsichtlich der Bestreitung des Vorliegens einer Vollmacht zum Vergleichsabschluss. Die diesbezügliche Auffassung des Berufungsgerichts, gegen welche auch von der Klägerin in der Revisionsbeantwortung nichts vorgebracht wird, die sich vielmehr auf den Standpunkt stellt, es liege eine nachträgliche Genehmigung vor, ist schon im Hinblick auf die Bestimmung des § 1008 ABGB zu teilen. Danach ist zum Abschluss eines Vergleichs eine besondere, auf die Gattung dieser Geschäfte lautende Vollmacht erforderlich. Die Erteilung einer solchen Vollmacht durch die Zweitbeklagte oder ein von der Zweitbeklagten geschaffener äußerer Sachverhalt, der im Dritten den begründeten Glauben an die Berechtigung des Vertreters hätte bewirken können, wurde weder behauptet noch finden sich hiefür in den Feststellungen Anhaltspunkte. Mangels einer Vertretungsmacht des Erstbeklagten konnte daher der Vergleich vom 2. 4. 1982 für die Beklagte keine Verbindlichkeit erlangen.

Im Ergebnis berechtigt ist auch die in der Revision vertretene Auffassung, der Vergleich vom 2. 4. 1982 sei auch nicht nachträglich durch die Zweitbeklagte genehmigt worden.

Bei der nach den vorliegenden Feststellungen allein in Frage kommenden Genehmigung im Sinne des § 1016 ABGB erster Fall handelt es sich um eine empfangsbedürftige Willenserklärung, die gegenüber dem „Vertreter“ oder gegenüber dem Dritten ausdrücklich oder schlüssig abgegeben werden kann ( Stanzl in Klang Kommentar 2 IV/1, 852; Strasser in Rummel , ABGB, Rdz 12 und 13 zu §§ 1016, 1017). Abgesehen davon, dass die Klägerin weder eine ausdrückliche Genehmigung behauptet noch vorgebracht hat, ein bestimmtes Verhalten der Zweitbeklagten als schlüssige Genehmigung des Vergleichs verstanden zu haben, lässt sich bei den festgestellten und vom Berufungsgericht in seiner diesbezüglichen Beurteilung herangezogenen Umständen nicht sagen, es bleibe kein vernünftiger Grund daran zu zweifeln übrig, die Zweitbeklagte habe dem Erstbeklagten oder der Klägerin gegenüber zum Ausdruck gebracht, den Vergleich zu genehmigen. Da feststeht, dass aufgrund der von der Zweitbeklagten unterschriebenen Schuldurkunde nur 290.000 S an die Klägerin überwiesen wurden, und gar nicht behauptet wurde, der in der Schuldurkunde genannte Betrag sei mit dem im Vergleich angeführten ident gewesen – der Erstbeklagte spricht in seiner Parteienvernehmung, die eine Behauptung allerdings nicht ersetzen könnte, davon, er „glaube“, um 500.000 S angesucht zu haben (AS 50) –, kann die Unterfertigung der Schuldurkunde durch die Zweitbeklagte mit der Bemerkung, das sei ihre letzte Unterschrift, nicht als ein Verhalten beurteilt werden, das jeden Zweifel an dem auf die Genehmigung des Vergleichs gerichteten Willen der Zweitbeklagten ausschließe. Diese Bemerkung lässt vielmehr auch die Auslegung zu, dass die Zweitbeklagte eine Verpflichtung, die über den betraglichen Rahmen der Schuldurkunde hinausginge, nicht eingehen, also ein noch nicht wirksames Rechtsgeschäft nicht wirksam und damit zur Grundlage einer solchen Verpflichtung machen wollte.

Daraus folgt aber, dass die Aktivlegitimation gegenüber der Zweitbeklagten nicht auf diesen Vergleich gestützt werden kann. Die Aktivlegitimation gegenüber der Zweitbeklagten kann aber entgegen der Auffassung des Erstgerichts auch nicht schon allein deshalb bejahrt werden, weil die Beklagten Rechnungen der Klägerin unbeanstandet entgegengenommen haben. Die bloße Entgegennahme von Rechnungen lässt noch nicht den zweifelsfreien Schluss zu, dass damit ein Vertragsverhältnis zum Rechnungsaussteller anerkannt werde. Für eine abschließende Beurteilung der Frage, ob die Klägerin gegenüber der Zweitbeklagten aktivlegitimiert ist, fehlt es noch an der erforderlichen Sachgrundlage. Die Klägerin behauptete, im Auftrag der Beklagten am 28. 10. 1977 ein Angebot für die Sanierungsarbeiten gelegt zu haben. Es sei „gemeinsam mit dem Vorvertrag“ vereinbart worden, die Berichtigung des Kaufpreises solle in Form von Bauleistungen, die durch die Klägerin an dem bestehenden Altbau hätten vorgenommen werden sollen, erfolgen. Es habe nie ein Zweifel darüber bestanden, dass die Klägerin Auftragnehmerin für die Sanierungs und Umbauarbeiten gewesen sei, weshalb von ihr die Einreichpläne erstellt und Rechnungen gelegt worden seien und die Klägerin bei der Bauverhandlung am 22. 11. 1979 aufgrund einer von den Beklagten erteilten Vollmacht als Bauführerin eingeschritten sei. Festgestellt ist diesbezüglich, dass die Beklagten von der Klägerin ausgestellte Rechnungen unbeanstandet entgegengenommen haben, Teilzahlungen in der Höhe von 300.000 S und in der Höhe von 290.000 S an die Klägerin geleistet haben und gegenüber der Baufirma M*, also gegenüber der Klägerin bei Besprechungen betreffend den Umbau tätig geworden sind. Diese Umstände lassen sich noch nicht dahin beurteilen, gemäß § 863 ABGB sei ein Vertragsabschluss zwischen der Klägerin und der Zweitbeklagten zustande gekommen, zumal auch festgestellt ist, dass im Aktenvermerk vom 17. 11. 1978 von Bauleistungen die Rede ist, die die Käuferin, also die M*gesellschaft m.b.H., zu erbringen habe. Da aber andererseits in diesem Aktenvermerk von einer Berichtigung des Kaufpreises in Form von Bauleistungen am bestehenden Altbau die Rede ist, die vermutlich den Kaufpreis erheblich übersteigen würden, und nicht feststeht, dass die Käuferin selbst Bauleistungen zu erbringen imstande gewesen wäre, könnte, zumal die Beklagten selbst in ihrer Klagebeantwortung zunächst vom Kaufvertrag mit der „Firma M*gesellschaft m.b.H.“ (AS 11 und 12) und später von einer Vereinbarung mit der „Firma M*gesellschaft m.b.H.“ (AS 13), sprachen und auch die Klägerin behauptete, zugleich mit dem Vorvertrag wäre vereinbart worden, die Berichtigung des Kaufpreises sei in Form von Bauleistungen der Klägerin zu erbringen, bei den beim Aktenvermerk beteiligten Personen die übereinstimmende Auffassung geherrscht haben, mit dieser Vereinbarung werde die Klägerin von den Beklagten mit der Erbringung der Bauleistungen beauftragt. Es könnte in dieser Vereinbarung aber auch eine Bevollmächtigung der Käuferin erblickt werden, namens der Beklagten mit der Klägerin einen Bauvertrag zu schließen, für dessen Entgelt die Bestimmungen des Anbots vom Oktober 1977 maßgebend sein sollten. Aufklärungsbedürftig in diesen beiden Fällen ist aber, in welcher Weise der Kaufpreis und der Werklohn geleistet werden sollten. Während der Text des Aktenvermerks dafür spricht, dass die Käuferin den Kaufpreis in Form von Bauleistungen in dieser Höhe selbst zu erbringen oder dem Bauunternehmen zu bezahlen und der Bauunternehmer daher von den Verkäufern (Beklagten) nur den darüber hinausgehenden Werklohn zu fordern habe, ist festgestellt, dass die Klägerin Zahlungen auf den Kaufpreis in der Höhe von insgesamt 330.000 S geleistet hat. Dabei ist nicht ersichtlich, warum trotz der Einigung über die Art der Erbringung des Kaufpreises in Form von Bauleistungen überhaupt Geldleistungen auf den Kaufpreis erbracht wurden, noch dazu von der Klägerin, die gar nicht Käuferin war, und worin der Rechtsgrund dafür liegen soll, dass die Klägerin von den Beklagten die nach den Feststellungen von ihr auf den Kaufpreis geleisteten Zahlungen nun wieder zurückfordert. Denn auf eine Zurückforderung dieser Leistungen durch die Klägerin läuft die in der Klage vorgenommene Berechnung des Klagsanspruchs hinaus.

Da es zur Klärung dieser Fragen einer Erörterung mit den Parteien und allenfalls einer Ergänzung des Beweisverfahrens in erster Instanz bedarf, waren hinsichtlich der Zweitbeklagten die Entscheidungen des Berufungsgerichts und des Erstgerichts aufzuheben und war die Rechtssache in diesem Umfang an das Erstgericht zurückzuverweisen.

Dieses wird, weil der Vergleich vom 4. 2. 1982 gegenüber der Zweitbeklagten auch hinsichtlich der Höhe der Forderung nicht maßgebend ist, im Falle der Bejahung der Aktivlegitimation die Berechtigung der Klagsforderung an Hand der verrechneten Leistungen und der dagegen erhobenen Einwendungen der Zweitbeklagten zu prüfen und diesbezüglich die erforderlichen Feststellungen zu treffen haben.

Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 Abs 1 ZPO.