3Ob105/84 – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Kinzel als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Hule, Dr. Klinger, Dr. Egermann und Mag. Engelmaier als Richter in der Exekutionssache der betreibenden Parteien prot Firma H*****, vertreten durch Dr. Werner Weiss, Rechtsanwalt in Wien, und eines beigetretenen Gläubigers, wider die verpflichtete Partei prot Firma C***** Großhandelsgesellschaft mbH (richtig C***** Handelsgesellschaft mbH), *****, vertreten durch Dr. Hans Lesigang, Rechtsanwalt in Wien, wegen 30.940,52 S und 368.701 S je samt Nebengebühren, infolge Rekurses der verpflichteten Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 10. November 1983, GZ 46 R 887/83 35, womit der Rekurs der verpflichteten Partei gegen den Beschluss des Exekutionsgerichts Wien vom 18. August 1983, GZ 21 E 81/82 27, zurückgewiesen wurde, folgenden

Beschluss

gefasst:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Begründung:

Anlässlich der Anordnung der Schätzung der 138/9200 Anteile der verpflichteten Partei an der Liegenschaft EZ 1245 GB ***** bestellte das Erstgericht KR Hans B***** zum Sachverständigen.

Daraufhin beantragte die verpflichtete Partei, diesen Sachverständigen wegen Interessenkollision zu entheben und einen anderen Sachverständigen, widrigenfalls einen zweiten Sachverständigen zu bestellen.

Das Erstgericht wies diesen Antrag ab.

Mit dem angefochtenen Beschluss wies das Gericht zweiter Instanz den dagegen erhobenen Rekurs der verpflichteten Partei zurück. Nach § 239 Abs 2 EO sei gegen den Beschluss, mit welchem die Zahl der zur Schätzung beizuziehenden Sachverständigen bestimmt und die Sachverständigen ernannt werden, kein abgesonderter Rekurs zulässig. Nach § 78 EO und § 366 Abs 1 ZPO finde gegen den Beschluss, mit welchem die Ablehnung eines Sachverständigen verworfen werde, kein abgesondertes Rechtsmittel statt.

Die Rekursentscheidung wurde der verpflichteten Partei am 27. Dezember 1983 zugestellt.

Am 9. Jänner 1984 überreichte die verpflichtete Partei beim Erstgericht einen „Antrag“, in dem sie erklärte, gegen den Zurückweisungsbeschluss des Gerichts zweiter Instanz „Wiederspruch“ zu erheben. Dieser Schriftsatz wurde innerhalb der erteilten Verbesserungsfrist mit der Unterschrift eines Rechtsanwalts versehen, wieder vorgelegt.

Obwohl das Gericht zweiter Instanz ausgesprochen hat, dass ein Rekurs gegen seine Entscheidung nicht zulässig sei, weil die Voraussetzungen des § 502 Abs 4 Z 1 ZPO nicht vorlägen, ist das Rechtsmittel als ordentlicher Rekurs zulässig. Der Oberste Gerichtshof als Rekursgericht ist bei der Beurteilung der Zulässigkeit an den erwähnten Ausspruch des Gerichts zweiter Instanz schon deshalb nicht gebunden, weil dieser im Hinblick auf den (bei Bedachtnahme auf die vom beigetretenen Gläubiger betriebene Forderung von 368.701 S samt Nebengebühren) 300.000 S übersteigenden Entscheidungsgegenstand gar nicht beizusetzen gewesen wäre (§ 78 EO und §§ 502 Abs 4 Z 2 , 526 Abs 2 und 3, 528 Abs 2 ZPO).

Das Rechtsmittel ist jedoch nicht berechtigt.

Nach § 143 Abs 3 EO werden die Sachverständigen vom Exekutionsgericht ernannt. Auf Antrag des betreibenden Gläubigers oder des Verpflichteten kann wegen Befangenheit eines ernannten Sachverständigen oder aus anderen Gründen an dessen Stelle vom Exekutionsgericht ein anderer Sachverständiger ernannt werden.

§ 144 Abs 4 EO bestimmt, dass über die Art der Bestellung und Auswahl der Sachverständigen, über die bei der Schätzung zu beobachtenden Grundsätze, über das hiebei einzuschlagende Verfahren und über die Entlohnung der zu Schätzungen beigezogenen Sachverständigen im Verordnungswege besondere Vorschriften zu erlassen sind.

Dies ist in der Realschätzungsordnung geschehen, nach deren § 32 die Vorschriften der §§ 354 und 355 ZPO über die Folgen des Nichterscheinens und der Weigerung von Sachverständigen und über deren Ablehnung auch im Exekutionsverfahren sinngemäß anzuwenden sind.

Nach § 355 Abs 1 ZPO können Sachverständige aus denselben Gründen abgelehnt werden, welche zur Ablehnung eines Richters berechtigen.

§ 239 Abs 2 EO erklärt unter anderem gegen den Beschluss, durch welchen die Zahl der zur Schätzung beizuziehenden Sachverständigen bestimmt und die Sachverständigen ernannt werden, einen abgesonderten Rekurs für nicht zulässig.

Der nach § 78 EO auch im Exekutionsverfahren anzuwendende § 366 Abs 1 ZPO bestimmt, dass gegen den Beschluss durch welchen die Ablehnung eines Sachverständigen verworfen wird, ein abgesondertes Rechtsmittel nicht stattfindet.

Da die Zurückweisung des unzulässigen abgesonderten Rekurses durch die zweite Instanz der dargestellten Rechtslage entspricht, war dem Rekurs nicht Folge zu geben.

Die verpflichtete Partei kann ihre Beschwerde gegen den erstgerichtlichen Beschluss vom 18. August 1983 nach dem gemäß § 78 EO auch im Exekutionsverfahren anzuwendenden § 515 ZPO erst mit dem gegen die nächstfolgende (abgesondert) anfechtbare Entscheidung eingebrachten Rechtsmittel zur Geltung bringen.