Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Piegler als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Kralik, Dr. Melber, Dr. Huber und Dr. Egermann als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei S*****, vertreten durch Dr. Robert Aspöck, Rechtsanwalt in Salzburg, wider die beklagte Partei Dr. A***** Gesellschaft mbH, *****, vertreten durch Dr. Harald Burmann, Rechtsanwalt in Innsbruck, wegen 678.350,25 S sA, infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht vom 13. März 1984, GZ 4 R 30/84 27, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichts Salzburg vom 21. Dezember 1983, GZ 9 Cg 498/82 21, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird nicht Folge gegeben.
Die beklagte Partei hat der klagenden Partei die mit 15.444,45 S bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin enthalten 1.200 S Barauslagen und 1.294,95 S Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
Die Klägerin begehrte aufgrund einer Zession die Bezahlung von 678.350,25 S sA für der beklagten Partei erbrachten Speditionsleistungen.
Die Beklagte wendete unter anderem ein, es sei Stundung vereinbart worden.
Das Erstgericht erkannte im Sinne des Klagebegehrens. Es stellte fest, eine Stundungsvereinbarung sei zwischen den Parteien nicht getroffen worden.
Das Berufungsgericht gab der Berufung der beklagten Partei nicht Folge.
Gegen das Urteil des Berufungsgerichts richtet sich die Revision der beklagten Partei. Sie macht die Revisionsgründe der Mangelhaftigkeit des Verfahrens und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung geltend und beantragt, das angefochtene Urteil im Sinne einer Abweisung des Klagebegehrens abzuändern; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die Klägerin beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.
Die Revision ist nicht berechtigt.
In der Berufung hatte die beklagte Partei die Feststellung bekämpft, eine Stundungsvereinbarung sei nicht getroffen worden.
Mit dem Berufungsgrund der Mangelhaftigkeit des Verfahrens war gerügt worden, dass der Geschäftsführer der beklagten Partei nicht als Partei vernommen worden war.
Das Berufungsgericht erachtete die Mängelrüge mit der Begründung als nicht berechtigt, der Geschäftsführer der beklagten Partei sei zur Parteienvernehmung für den 9. 6. 1983,, 3. 9. 1983, 3. 11. 1983 und 21. 12. 1983 geladen worden, sei jedoch niemals erschienen und habe sein Fernbleiben immer aus verschiedenen Gründen entschuldigt. Die Entschuldigung für den 21. 12. 1983, die mit einem Auslandsaufenthalt begründet worden sei, sei unrichtig gewesen, es habe sich herausgestellt, dass der Geschäftsführer an diesem Tag im Geschäftslokal anwesend gewesen sei. Er sei daher ohne ausreichenden Grund nicht zur Parteienvernehmung erschienen, das Erstgericht habe gemäß § 381 ZPO sein Nichterscheinen zur Herstellung des Beweises frei würdigen können.
Die beklagte Partei rügt in der Revision, dass ihr Geschäftsführer auch vom Berufungsgericht nicht vernommen worden sei.
Der behauptete Verfahrensmangel liegt nicht vor. Das Berufungsgericht teilte die Ansicht des Erstgerichts, eine Vernehmung des Geschäftsführers der beklagten Partei sei deshalb nicht durchzuführen gewesen, weil er nicht erschienen sei; das Vorliegen eines dem Erstgericht unterlaufenen Verfahrensmangels wurde daher verneint. Mit den Revisionsausführungen, der Geschäftsführer der beklagten Partei hätte doch vernommen werden müssen, weil sein Fernbleiben entschuldigt worden sei, wird daher in Wahrheit ein angeblicher Verfahrensmangel erster Instanz gerügt. Nach ständiger Rechtsprechung kann jedoch ein in erster Instanz angeblich unterlaufener Verfahrensmangel, der vom Berufungsgericht nicht als gegeben erachtet wurde, nicht den Revisionsgrund des § 503 Abs 1 Z 2 ZPO bilden (JBl 1972, 569; SZ 41/8; EFSlg 39.263 uva).
Der Umstand, dass das Berufungsgericht den Geschäftsführer der Beklagten nicht selbst vernommen hat, stellt schon deshalb keinen Mangel des Berufungsverfahrens dar, weil in der Berufung die Durchführung der Parteienvernehmung vor dem Berufungsgericht nicht beantragt worden war.
Auf die Rechtsrüge ist nicht einzugehen, weil die beklagte Partei in ihrer Berufung diesen Anfechtungsgrund nicht geltend gemacht hatte (JBl 1959, 458; EFSlg 39.277 uva).
Der Revision war daher ein Erfolg zu versagen.
Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf die §§ 41, 50 ZPO.
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