4Ob49/84 – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Scheiderbauer als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Prof. Dr. Friedl und Dr. Gamerith sowie durch die Beisitzer Dr. Martin Meches und Mag. Karl Dirschmied als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Ekkehard B*****, vertreten durch Hermann Peter, leitender Sekretär der Gewerkschaft der Privatangestellten, Deutschmeisterplatz 2, 1010 Wien, dieser vertreten durch Dr. Georg Griesser, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Br*****, vertreten durch R.H. Stevens, Direktor für Österreich, Kärntnerring 10, 1010 Wien dieser vertreten durch Dr. Friedrich Mosing, Rechtsanwalt in Wien, wegen S 57.602,45 samt Anhang, infolge Rekurses der beklagten Partei gegen den Beschluss des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Berufungsgerichtes in arbeitsgerichtlichen Rechtsstreitigkeiten vom 3. November 1983, GZ 44 Cg 180/83-38, womit das Urteil des Arbeitsgerichtes Wien vom 11. April 1983, GZ 4 Cr 1305/80-31, aufgehoben wurde, folgender

Beschluss

gefasst:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die Rekurskosten sind weitere Kosten des Berufungsverfahrens.

Begründung:

Der Kläger ist seit 1. August 1970 als kaufmännischer Angestellter bei der beklagten Partei beschäftigt und seit 1. Jänner 1973 Passageleiter im Stadtbüro Wien mit einem monatlichen Bruttogehalt von S 25.043,- 14 x jährlich. Auf die Dienstverhältnisse der Angestellten der beklagten Partei findet der Kollektivvertrag für die Angestellten der ausländischen Luftverkehrsgesellschaften in Österreich in der Fassung vom 30. Mai 1979 (im Folgenden kurz: Kollektivvertrag) Anwendung, der ua folgende Bestimmungen enthält:

"§ 1

Geltungsbereich

1.) In der Zeit vom 1. 9. 1979

bis 19. 1. 1980

a) 93 ¾ Überstunden mit

50 % Zuschlag á S 239,26...... S 22.431,04

b) 13 Überstunden mit

100 % Zuschlag á S 319,02..... S 4.147,26

S 26.578,30

brutto.

2.) In der Zeit von 20. 1. bis

19. 4. 1980

a) 109 Überstunden mit 50 %

Zuschlag á S 239,26........... S 26.079,34

b) 15,5 Überstunden mit

100 % Zuschlag á S 319,02 S 4.944,81

S 31.024,15

Der gegen diesen Aufhebungsbeschluss erhobene Rekurs der beklagten Partei ist im Ergebnis nicht berechtigt.

Die Rekurswerberin ist der Ansicht, die Rechtssache sei im Sinne der Abweisung des Klagebegehrens spruchreif, weil der Kläger bis Jänner 1980 die Bezahlung geleisteter Überstunden nicht verlangt habe und der beklagten Partei bis dahin auch nicht erkennbar gewesen sei, dass der Kläger allfällige Überstunden nicht mehr durch Zeitausgleich verrechnen könne. Sein nachträgliches Zahlungsbegehren verstoße daher gegen Treu und Glauben.

Diesen Ausführungen ist nicht zu folgen.

Vorauszuschicken ist, dass der Kläger mangels eines Sondervertrages nicht leitender Angestellter im Sinne des § 1 Z 2 des Kollektivvertrages ist. Dieser findet somit auf ihn Anwendung. Der Kläger ist aber auch nicht leitender Angestellter im Sinne des § 1 Abs 2 Z 8 AZG, weil dies zur Voraussetzung hätte, dass ihm maßgebliche Führungsaufgaben selbstverantwortlich übertragen wurden. Das ist nicht der Fall, weil der Kläger als Passageleiter nur eine Abteilung des Stadtbüros führt, ihm als unmittelbarer Vorgesetzter der Verkaufsdirektor Wilhelm S***** übergeordnet ist und er auch dem Gebietsleiter der beklagten Partei für Wien, Richard S*****, untersteht.

Das Arbeitszeitgesetz schreibt vor, dass für Überstunden eine Vergütung in der Form eines Zuschlags zum Normallohn gebührt. Der im ursprünglichen Wortlaut des § 10 Abs 1 AZG enthaltene Vorbehalt einer anderen Regelung der Überstundenvergütung durch Kollektivverträge ist entfallen (Cerny, Arbeitszeitrecht 90; vgl. auch Berger in ZAS 1972, 224 f). Eine Überstundenvergütung durch Freizeitausgleich ist im Arbeitszeitgesetz (anders als in einzelnen Sondergesetzen) nicht vorgesehen. Ein weder gesetzlich noch kollektivvertraglich ausdrücklich vorgesehener Freizeitausgleich zur Überstundenabgeltung kann keinesfalls einseitig vom Arbeitgeber angeordnet werden, sondern immer nur auf dem Wege einer Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer vorgenommen werden (Arb 9406; 4 Ob 120/83). In der Lehre wird die Ansicht vertreten, dass solche Vereinbarungen nur dann und insoweit wirksam sind, als sie für den Arbeitnehmer günstiger als der gesetzliche Anspruch auf Überstundenvergütung sind. Vereinbarungen, die einen Freizeitausgleich im Verhältnis 1:1 vorsähen, seien jedenfalls rechtsunwirksam (Cerny aaO 98 f). Das ist hier nicht der Fall, weil der vorliegende Kollektivvertrag in § 7 eine Abgeltung der Überstunden durch Zeitausgleich unter Berücksichtigung der Zuschläge gemäß § 7 Z 3, 4 und 5 vorsieht. Der Kollektivvertrag bestimmt jedoch nur, dass diese Abgeltung im Einvernehmen mit dem Angestellten erfolgen kann, und verweist damit auf eine abzuschließende Einzelvereinbarung. Eine generelle, alle Arbeitnehmer bindende Vereinbarung, die den Arbeitgeber berechtigen würde, zu verlangen, dass die Arbeitnehmer geleisteten Überstunden durch Zeitausgleich verrechnen, enthält der Kollektivvertrag nicht.

Ein solches Einvernehmen liegt nach den Feststellungen des Erstgerichtes nicht vor; nach dem vom Erstgericht als erwiesen angenommenen Sachverhalt verlangte vielmehr der Kläger bis September 1979 weder Überstundenbezahlung noch Zeitausgleich, da zunächst nur geringe Überstunden (vier bis fünf im Monat) anfielen, die er nicht in Rechnung stellte. Als die Zahl der Überstunden zu wachsen begann, forderte der Kläger Überstundenbezahlung und lehnte zB nach einer Reise nach Lake Placid das Angebot Wilhelm S*****, ihm Freizeitausgleich zu gewähren, ab. Diese Feststellungen scheinen nicht unter jenen auf, die das Berufungsgericht nicht übernommen hat. Die zweite Instanz verwies aber bei der Behandlung der Rechtsrüge auf eine Reihe von Beweisergebnissen, aus denen sich ergebe, dass der Kläger schon vor 1979 Überstunden geleistet habe, die durch Zeitausgleich abgegolten worden seien. Der Auftrag des Berufungsgerichtes, das Erstgericht werde zu klären haben, wie es sich mit der Gewährung von Zeitausgleich an den Kläger (vor September 1979) verhielt, greift, soweit es um die Feststellung bereits gewährten Zeitausgleiches und dadurch abgegoltener Überstunden geht, in unzulässiger Weise in die Beweiswürdigung der ersten Instanz ein (vgl ÖRZ 1965, 30; SZ 26/273; JBl 1981, 206), was allerdings nicht gerügt wurde. Feststellungen, die mit dem vom Erstgericht als erwiesen angenommenen Sachverhalt unvereinbar sind und sich erst auf Grund einer anderen Beweiswürdigung durch das Berufungsgericht als erforderlich erweisen, hat die zweite Instanz selbst zu treffen (ähnlich 5 Ob 424/61). Dem vom Berufungsgericht erteilten Auftrag stehen allerdings Feststellungen des Erstgerichtes nicht entgegen, soweit es um die Frage geht, ob zwischen den Parteien (vor September 1979) eine Vereinbarung zustande kam, künftige Überstunden nicht auszubezahlen, sondern durch Zeitausgleich abzugelten. Soweit, wie oben dargelegt, Zeitausgleich rechtswirksam vereinbart werden kann, sind nämlich nicht nur Vereinbarungen über die (jeweilige) Abgeltung bereits geleisteter Überstunden durch Zeitausgleich zulässig. Eine solche Vereinbarung kann sich auch auf künftige Überstunden beziehen. So könnte vereinbart werden, dass zu bestimmten Zeiten (zB Hochsaison) erfahrungsgemäß erforderliche Überstunden in anschließenden Zeiten geringen Geschäftsganges durch Zeitausgleich verrechnet werden. Eine derartige Vereinbarung weist aber dann Elemente eines Dauerschuldverhältnisses auf, sodass sie einer wesentlichen Änderung der Verhältnisse nicht standhält. Stellt sich in der Folge heraus, dass es dem Arbeitnehmer trotz richtiger Einteilung der Arbeit nicht möglich ist, geleistete Überstunden entsprechend der mit dem Arbeitgeber getroffenen Vereinbarung durch Zeitausgleich zu verrechnen, etwa weil der erwartete geringere Arbeitsanfall nicht eintritt, so kann der Arbeitnehmer die Bezahlung der offenen Überstunden begehren. Den Arbeitnehmer trifft aber die Pflicht, den Arbeitgeber auf die geänderten Umstände hinzuweisen, nur, wenn er aus besonderen Gründen nicht erwarten darf, dass der Arbeitgeber von der eingetretenen Änderung der Verhältnisse Kenntnis hat oder haben musste. Im vorliegenden Fall ergibt sich aus dem bisher festgestellten Sachverhalt eine derartige Pflicht nicht. Der Kläger durfte vielmehr damit rechnen, dass seinen Vorgesetzten die Umstände, die zu einem vermehrten Arbeitsanfall führten (zeitweilige personelle Unterbesetzung des Stadtbüros, vermehrte Buchungen nach London, zusätzliche Arbeiten durch die Vorbereitung des anlässlich der Olympischen Spiele zu erwartenden höheren Geschäftsganges und damit verbundene Aufträge an den Kläger zur Verrichtung von Dienstreisen), bekannt waren oder jedenfalls bei entsprechender Ausübung ihrer Aufsichtspflichten bekannt sein mussten. Es ist daher, soweit Überstunden nicht ohnehin ausdrücklich angeordnet waren, mit zu prüfen, ob der vermehrte Arbeitsanfall dazu führte, dass der Kläger seine Arbeiten trotz richtiger Einteilung nicht mehr in der normalen Arbeitszeit erledigen konnte und damit, falls überhaupt eine Zeitausgleichsvereinbarung zustandegekommen war, eine Verrechnung der Überstunden durch Zeitausgleich nicht mehr (ausreichend) möglich war. Ein Eingriff in die Beweiswürdigung des Erstgerichtes liegt auch im Auftrag der zweiten Instanz, das Erstgericht werde - mangels weiterer unterstützender Beweisergebnisse - die Überstundenentlohnung nach § 273 ZPO festzusetzen haben. Da die erste Instanz ein ziffernmäßig genaues Ausmaß der vom Kläger erbrachten Überstunden feststellte, blieb nach ihrer Beweiswürdigung für die Anwendung des § 273 ZPO kein Raum.

Auch eine Klärung der Frage, wieviele Überstunden des Klägers auf Arbeitsleistungen am auswärtigen Arbeitsort und wieviele auf die reine Reisezeit entfiel, ist entbehrlich, weil der Rechtsansicht des Berufungsgerichtes, dass reine Reisezeiten nur als Zeiten der Arbeitsbereitschaft anzusehen seien, nicht gefolgt werden kann. In der Entscheidung ArbSlg 6661 vertrat der Oberste Gerichtshof die Ansicht, dass die Reisezeit (- es handelte sich dort um einen in Wien beschäftigten Bühnenarbeiter, der zu einer auswärtigen Vorstellung zu reisen hatte -) als Arbeitszeit anzusehen sei. Unter Arbeitszeit sei nicht nur die Zeit der effektiven Dienstleistung, sondern grundsätzlich jede Zeit zu verstehen, in der der Arbeitgeber die Freizeit des Arbeitnehmers für seine Zwecke in Anspruch nehme. Dies ist auch der Standpunkt der herrschenden Lehre (siehe die Nachweise bei Berger in ZAS 1972, 224 f). Dieser Begriffsbestimmung folgte auch die das Problem der Reisezeiten am ausführlichsten behandelnde Entscheidung des Obersten Gerichtshofes ArbSlg 9166. Der dort erkennende Senat war jedoch der Ansicht, dass es verschiedene Grade der Intensität gebe, mit der ein Arbeitnehmer dem Arbeitgeber zur Verfügung stehen könne, sodass die verschiedenen Formen der "Arbeitsleistung" zwischen der eigentlichen vertraglich bedungenen Arbeitsleistung und der Arbeitsruhe (Arbeitsbereitschaft, Rufbereitschaft) rechtlich nicht einheitlich gewertet werden könnten (ebenso Arb 9570). Reisezeit sei zwar als Arbeitszeit im weiteren Sinn anzusehen, könne aber lohnrechtlich nicht der eigentlichen Arbeitszeit gleichgestellt werden. Die Entscheidung Arb 9166 betraf aber, ebenso wie die Entscheidungen Arb 8910 und 8935 Fälle, in denen (kollektivvertragliche) Vereinbarungen darüber bestanden, dass die reine Reisezeit nicht besonders zu vergüten sei, sodass, wie der Oberste Gerichtshof in der Entscheidung Arb 9166 ausführte, damals offenbleiben konnte, ob bei Fehlen einer Vereinbarung, ob und in welchem Ausmaß Reisezeiten vergütet werden sollen, dafür das Entgelt wie für die eigentliche Arbeitsleistung (so Rainer, ZAS 1968, 49; Dirschmied, Reisezeiten außerhalb der Normalarbeitszeit RdA 1975, 44 [46 f] oder nur ein angemessenes Entgelt (Henrich, Die Reisediäten, ÖJZ 1958, 233; ebenso Dirschmied für den Fall unwirksamer Vereinbarungen der Unentgeltlichkeit aaO 47) zustehe. Der Oberste Gerichtshof lehnte in der Entscheidung Arb 9166 die in der Lehre vertretene Ansicht ab, dass die auf Dienstreisen verbrachte Zeit als Zeit der Arbeitsbereitschaft anzusehen sei, weil für die Annahme, dass der Dienstnehmer während der Reise zu einer Arbeit herangezogen werden könnte und sich dafür zur Verfügung halten müsse, jede stichhältige Begründung fehle. In der Entscheidung Arb 9570 leitete schließlich der Oberste Gerichtshof aus besonderen Bestimmungen des Beamtenbesoldungsrechtes ab, dass reine Reisezeiten nicht als Leistung von Überstunden im Sinne des § 28 Abs 6 DP beurteilt werden könnten und daher nicht als Überstunden nach § 16 GehG zu vergüten seien.

Vorliegend ist erstmals seit der Entscheidung Arb 6661, die Reisezeit als Arbeitszeit anerkannte, ein Fall zu beurteilen, in dem weder eine Vereinbarung über die Nichtvergütung von Reisezeiten vorliegt, noch die Frage der (Nicht )Vergütung aus besonderen besoldungsrechtlichen Bestimmungen abgeleitet werden kann. Nach Ansicht des erkennenden Senates sind Dienstreisen grundsätzlich Arbeitsleistungen; weil der hiefür benötigte Zeitraum (das ist die Zeit bis zur Ankunft an dem Ort, an dem die auswärtige Tätigkeit verrichtet werden soll, und die auf der Rückreise von dort verbrachte Zeit) prinzipiell Arbeitszeit darstellt (Berger in ZAS 1972, 226). Es ist zwar richtig, dass die Intensität, mit der ein Arbeitnehmer seinem Arbeitgeber während der reinen Reisezeit einer Dienstreise zur Verfügung steht, regelmäßig geringer ist als bei der Verrichtung der eigentlichen vertraglich bedungenen "Arbeitsleistungen". Darin liegt indes die einzige Gemeinsamkeit mit der "Arbeitsbereitschaft" (§ 5 AZG), bei der es sich auch nicht um eine volle Inanspruchnahme der Arbeitskraft des Arbeitnehmers handelt. Im Gegensatz zur Arbeitsbereitschaft assen sich aber für die Intensität, mit der ein Arbeitnehmer seinem Arbeitgeber während einer Dienstreise zur Verfügung steht, keine allgemein gültigen Aussagen machen, weil dies von den Umständen des Einzelfalles, insbesondere von der Art der Reise und des verwendeten Verkehrsmittels abhängt. Es ist etwas völlig anderes, ob etwa der Arbeitnehmer auf der Dienstreise im Schlafwagen reist oder ob er damit beauftragt wird, eine Dienstreise mit einem von ihm selbst zu lenkenden Kraftfahrzeug durchzuführen. Im Allgemeinen sind vor allem längere Reisen, insbesondere mit einem PKW, oft mit nicht unerheblichen Strapazen und Risken für den Arbeitnehmer verbunden (Henrich aaO, 231; Dirschmied aaO, 46).

Da die Intensität der Inanspruchnahme des Arbeitnehmers auf einer Dienstreise regelmäßig geringer als bei der eigentlichen Arbeitsleistung ist, können jedenfalls rechtswirksam (kollektivvertraglich und einzelvertraglich) Vereinbarungen getroffen werden, dass diese besondere Arbeitszeit mit einem geringeren als dem sonstigen Entgelt zu vergüten ist. Auf die Kritik der Lehre (Dirschmied aaO 44 f; Klein RdA 1972, 258; Cerny aaO 32) an der noch weitergehenden Ansicht des Obersten Gerichtshofes, dass eine Vereinbarung, die außerhalb der normalen Arbeitszeit für eine Dienstreise verwendete Zeit nicht zu entlohnen, zulässig sei, weil gemäß § 1152 ABGB sogar Unentgeltlichkeit vereinbart werden könne, und dass eine solche Vereinbarung auch nicht gegen § 10 AZG verstoße, weil § 10 Abs 2 AZG nur die Höhe eines Überstundenzuschlages, nicht aber auch die Frage regle, ob und in welcher Höhe eine Arbeitsleistung an sich zu vergüten sei (ArbSlg 9166), braucht im vorliegenden Fall nicht eingegangen zu werden, weil hier eine besondere Vereinbarung über die Entlohnung der Reisezeit nicht vorliegt.

Da für die Dienstleistungen des Klägers im Dienstvertrag ein Entgelt (ohne Rücksicht auf die Intensität seiner Tätigkeit) vereinbart ist, kann für die zu diesem Dienstleistungen gehörenden Reisezeiten kein (seiner jeweiligen Inanspruchnahme entsprechendes) angemessenes Entgelt (§ 1152 ABGB) festgesetzt werden. Dem Kläger gebührt vielmehr mangels einer besonderen Vereinbarung für Reisezeiten das volle Entgelt (und damit auch Überstundenentgelt). Für einen Entgeltanspruch des leistungsbereiten Arbeitnehmers ist es nämlich auch außerhalb von Dienstreisen nicht entscheidend, inwieweit er vom Arbeitgeber zu den eigentlich vertraglich bedungenen Arbeitsleistungen herangezogen wird. Wenn der Arbeitgeber in seinem eigenen Interesse den Arbeitnehmer mit der Durchführung einer Dienstreise beauftragt und dadurch dessen Freizeit für seine Zwecke in Anspruch nimmt, liegt der Grund dafür, dass der Arbeitnehmer während der Dienstreise seine volle Arbeitskraft nicht in vollem Umfang wie an seinem regelmäßigen Arbeitsort zur Verfügung stellen kann, ausschließlich auf Seiten des Arbeitgebers (§ 1155 ABGB; Dirschmied aaO 46 f). Es ist daher Sache des Arbeitgebers, mit Arbeitnehmern, die er zu Dienstreisen heranzuziehen beabsichtigt, eine der Intensität ihrer dadurch bewirkten Inanspruchnahme entsprechende Vereinbarung über die Abgeltung der reinen Reisezeiten zu treffen. Soweit die Reisetätigkeit zum ständigen Aufgabenkreis eines Arbeitnehmers gehört, wie etwa bei einem Monteur, der zur Durchführung von Servicearbeiten von Kundschaft zu Kundschaft fährt, ist die Reisezeit ohnehin stets "Arbeitszeit im engeren Sinn". Soweit der Kläger während der Reise einzelne Reisegruppen zu betreuen hatte (Vorbringen ON 18), liegt daher diesbezüglich Arbeitszeit im engeren Sinn vor.

Die von der Rekurswerberin behauptete Spruchreife der Rechtssache im Sinne der Abweisung des Klagebegehrens ist somit nicht gegeben. Dem Rekurs ist ein Erfolg zu versagen.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf § 52 ZPO.