Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Präsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Wurzinger als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Prof. Dr. Friedl, Dr. Resch, Dr. Kuderna und Dr. Gamerith als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Österreichischer Wettbewerbsverband, *****, vertreten durch Dr. Walter Rinner, Rechtsanwalt in Linz, wider die beklagte Partei prot Firma S*****, vertreten durch Dr. Heinz Ortner, Rechtsanwalt in Gmunden, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Revisionsstreitwert 300.000 S) infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht vom 11. November 1982, GZ 5 R 179/82 18, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Kreisgerichts Wels vom 2. August 1982, GZ 1 Cg 54/82 12, teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird teilweise Folge gegeben.
Der stattgebende Teil des angefochtenen Urteils wird dahin abgeändert , dass der Beklagten bei Exekution untersagt wird, im geschäftlichen Verkehr beim Einzelverkauf von Skibindungen an Letztverbraucher einen 3 % übersteigenden Barzahlungsnachlass zu gewähren ; das Mehrbegehren des Klägers, der Beklagten auch das Ankündigen solcher Rabatte zu verbieten, wird abgewiesen .
Der Antrag der Beklagten auf Zuspruch von Revisionskosten wird abgewiesen.
Entscheidungsgründe:
Der klagende „Österreichische Wettbewerbsverband“ ist ein zur Zl ***** der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Oberösterreich eingetragener Verein mit dem Sitz in W***** (Beilagen H, I); Vereinszweck ist gemäß § 2 Z 1 der Statuten (Beilage K) ua „die Bekämpfung aller Erscheinungsformen unlauteren Wettbewerbs, auch durch Geltendmachung von Unterlassungsansprüchen nach § 14 UWG im Rahmen des Vereins“.
Die Beklagte betreibt den Einzelhandel mit Sport und Textilwaren. Sitz ihres Unternehmens ist *****; Filialen befinden sich in Vöcklabruck und in Bad Ischl. Die Beklagte ist Mitglied des als Kartell eingetragenen „Marktregelungsvertrages Ski“ (Beilage C), dessen Kartellbevollmächtigter Rechtsanwalt Dr. V***** S***** in Wels ist. In diesem Marktregelungsvertrag – zu dessen Vertragsfirmen auch die Firma Kästle gehört – ist ua eine Preisbindung vereinbart worden.
Am 18. Dezember 1981 suchte Dr. J***** H*****, welcher als Rechtsanwaltsanwärter in der Kanzlei des Kartellbevollmächtigten beschäftigt ist, in dessen Auftrag das Geschäft der Beklagten in Vöcklabruck auf; in seiner Begleitung befand sich V***** S***** (jun). Dr. H***** wurde von H***** S***** bedient, einem kaufmännischen Lehrling im dritten Lehrjahr, welcher hauptberuflich Skibindungen montierte und Tennisschläger bespannte, aber auch im Verkauf aushalf, Auf die Frage Dr. H*****s, ob er ein paar Skier der Marke Kästle „RX National Team“, 200 cm, billiger haben könne, antwortete S*****, dass dies aufgrund des Skikartells nicht möglich sei. Laut Preisliste des Marktregelungsvertrags Ski für die Saison 1981/82 (Beilag D) betrug der Preis für die genannten Skier 3.490 S.
Als sich Dr. H***** hierauf für eine Skibindung interessierte, zeigte ihm der Verkäufer eine Bindung der Marke Tyrolia 360 R, welche mit 1.995 S ausgepreist war. Dr. H***** fragte, wie es hier mit einem Rabatt aussehe, und gab gleichzeitig – wahrheitswidrig – an, Mitglied des Turnvereins Attnang Puchheim zu sein. H***** S***** meinte darauf, dass er fragen müsse; er sprach mit dem Geschäftsführer – einem Bruder des Inhabers der Beklagten – und sagte dann, dass auf die Bindung ein Nachlass von 10 % möglich sei. H***** S***** schrieb deshalb einen Lieferschein mit folgendem Inhalt (Beilage L):
„1 Kästle RX Nt S 3.490,
1 Tyrolia 360 R S 1.995,
S 5.485,
% TVN Vbruck S 195,
S 5.290, “.
Die gleichzeitig ausgestellte Rechnung über den Gesamtbetrag von 5.290 S (Beilage E) wurde von Dr. H***** mit Scheck bezahlt (Beilage G).
Schon am 3. Dezember 1981 war Dr. B***** I***** – zu dieser Zeit gleichfalls Mitarbeiter in der Kanzlei des Kartellbevollmächtigten – zusammen mit V***** S***** (jun) in das Geschäft der Beklagten in Gmunden gegangen, wo er sich für ein Paar Skier der Marke Kästle „RX National Team RS“ interessiert hatte. Dabei war ihm gesagt worden, dass er zwar auf die Skier keinen Nachlass erhalte, dass aber auf die Bindung ein Rabatt von 10 % eingeräumt werden könne. Zu einem Kauf war es damals nicht gekommen.
Mit der Behauptung, dass dieses Gewähren bzw Ankündigen eines jeweils 10%igen Preisnachlasses auf Skibindungen gegen §§ 1, 2 RabG verstoße, beantragt der Kläger (unter anderem), die Beklagte schuldig zu erkennen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr beim Einzelverkauf von Artikeln des täglichen Bedarfs an Letztverbraucher einen 3 % übersteigenden Barzahlungsnachlass anzukündigen oder zu gewähren.
Die Beklagte beantragt die Abweisung des Klagebegehrens. Da den Statuten des klagenden Vereins nicht zu entnehmen sei, dass er die Förderung der Interessen von Unternehmern bezwecke, sei die Aktivlegitimation des Klägers zu verneinen. Die Verkäufer der Beklagten hätten nicht gegen das Rabattgesetz verstoßen: Dr. H***** habe am 18. Dezember 1981 auf den Gesamtkaufpreis für Skier und Bindung von 5.485 S einen Nachlass von 195 S und damit um nur 30,45 S mehr erhalten als den zulässigen Barzahlungsnachlass von 3 %; da diese geringfügige Differenz – welche im Übrigen nach § 7 RabG gerechtfertigt sei – auf einen Rechenfehler des Lehrlings H***** S***** zurückzuführen sei, fehle es nicht nur an einem Rechtsschutzinteresse des Klägers, sondern auch an der erforderlichen Wiederholungsgefahr. Der Kläger wäre nach den Grundsätzen von Treu und Glauben zu einer vorherigen Abmahnung der Beklagten verpflichtet gewesen; seine Prozessführung verstoße gegen das Schikaneverbot, weil es in einem solchen „Bagatellfall“ weniger um die Aufrechterhaltung des lauteren Wettbewerbs als vielmehr darum gehe, dem Kläger durch das Druckmittel der Klage finanzielle Vorteile zu verschaffen. Nach der Rechtsprechung seien zwar Testkäufe nicht schlechthin unzulässig; das Verhalten Dr. H*****s gegenüber den Verkäufern der Beklagten verstoße aber gegen die guten Sitten. Das Begehren des Klägers auf Unterlassung gesetzwidriger Rabatt ankündigungen gehe schon deshalb fehl, weil eine derartige Ankündigung nicht einmal behauptet worden sei.
Das Erstgericht erkannte im Sinne des Klagebegehrens. Es bejahte die Aktivlegitimation des klagenden Verbandes und hielt auch den behaupteten Rabattverstoß für erwiesen: Die Verkäufer der Beklagten, für deren Verhalten diese gemäß § 12 Abs 2 RabG einzustehen haben, hätten Einzelpersonen, welche sich zum Teil als Mitglieder eines Turnvereins ausgegeben hätten, beim Verkauf von Skibindungen in zwei Fällen einen Rabatt von jeweils 10 % angeboten und in einem dieser Fälle einen Nachlass von 9,77 % tatsächlich gewährt. Da die Beklagte das Verhalten ihrer Angestellten im Rechtsstreit verteidigt habe, sei auch die Wiederholungsgefahr nicht auszuschließen. Von einem sittenwidrigen Vorgehen des Testkäufers Dr. H***** könne nach den Ergebnissen des Beweisverfahrens keine Rede sein.
Die gegen das Unterlassungsgebot des Erstgerichts gerichtete Berufung der Beklagten blieb erfolglos. Von den als unbedenklich übernommenen, eingangs wiedergegebenen Tatsachenfeststellungen des Ersturteils ausgehend, billigte das Berufungsgericht auch die rechtliche Beurteilung dieses Sachverhalts durch das Prozessgericht erster Instanz.
Das Urteil des Berufungsgerichts, nach dessen Ausspruch der Wert des Streitgegenstands 60.000 S übersteigt, wird seinem ganzen Inhalt nach von der Beklagten mit Revision aus den Gründen des § 503 Z 1 bis 4 ZPO bekämpft. Die Beklagte beantragt, die angefochtene Entscheidung im Sinne der Abweisung des Klagebegehrens abzuändern; hilfsweise stellt sie einen Aufhebungsantrag.
Der Kläger hat keine Revisionsbeantwortung erstattet.
Die Revision ist nur zu einem geringen Teil berechtigt.
Einen wesentlichen Mangel des Berufungsverfahrens, wenn nicht sogar eine Nichtigkeit des angefochtenen Urteils, sieht die Beklagte in der Nichtbeachtung der Mängelrüge ihrer Berufung, mit welcher sie die Verwertung schriftlicher Zeugenaussagen durch das Erstgericht gerügt hatte. Nun ist der Revision ohne weiteres zuzugeben, dass durch die hier beanstandete Vorgangsweise des Prozessgerichts erster Instanz, welches seine Feststellungen über den (ersten) Testkauf vom 3. Dezember 1981 ausschließlich auf zwei „eidesstättige Erklärungen“ vom 7. April 1982 (Beilagen N, O) gestützt hat, ohne deren Verfasser in der mündlichen Streitverhandlung als Zeugen zu vernehmen, das Gebot der Mündlichkeit des Zeugenbeweises missachtet und damit eines der Grundprinzipien des österreichischen Verfahrensrechts verletzt worden ist (siehe dazu Fasching III 457 f § 340 ZPO Anm 1). Da jedoch das Vorliegen eines Verfahrensmangels immer nur in der nächst höheren Instanz geprüft werden kann (SZ 22/106; SZ 27/4 uva) und die Beklagte diesen Verfahrensfehler des Erstgerichts schon in der Berufung – wenngleich erfolglos – geltend gemacht hat, ist es dem Obersten Gerichtshof verwehrt, auf die Mängelrüge der Revision näher einzugehen.
Der Revisionsgrund der Aktenwidrigkeit ist gleichfalls nicht gegeben (§ 510 Abs 3 Satz 2 ZPO).
Auch der Rechtsrüge der Beklagten kommt im Ergebnis keine Berechtigung zu:
Ob die beiden Testkäufe vom 3. Dezember und vom 18. Dezember 1981 im Auftrag des klagenden Vereins oder aber im Auftrag des Kartellbevollmächtigten Dr. V***** S***** durchgeführt wurden, ist für die Beurteilung der Aktivlegitimation des Klägers bedeutungslos; diese ist vielmehr allein nach § 12 Abs 1 RabG zu beurteilen, welcher die Befugnis zur Unterlassungsklage nach diesem Gesetz – über den Wortlaut des (vom österreichischen Gesetzgeber des Jahres 1923 bewusst enger gefassten) § 14 Abs 1 UWG hinaus (siehe dazu ÖBl 1975, 89 unter Hinweis auf Schönherr in ÖBl 1960, 69) – „ Verbänden zur Förderung gewerblicher Belange , soweit sie als solche in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten klagen können“ einräumt. Richtig ist, dass ein Verband dieser Art nicht nur satzungsggemäß der Förderung gemeinsamer gewerblicher Interessen dienen, sondern eine solche Tätigkeit auch wirklich ausüben muss (SZ 29/54 = ÖBl 1956, 58; ebenso zu § 13 Abs 1 Satz 1 dUWG: Baumbach Hefermehl , Wettbewerbsrecht 13 , 1353 f RN 13). Ob dazu das Verfolgen von Wettbewerbsverstößen ausreicht (so Baumbach Hefermehl aaO) oder ob im Sinne der von der Revision zitierten deutschen Judikatur (siehe Beilage 3) die satzungsmäßigen Interessen des Verbands „auch in anderer Weise durch Einsatz von Mitarbeitern und Sachmitteln gefördert werden müssen“, braucht jedoch diesmal nicht weiter erörtert zu werden, weil die Beklagte – welche dafür beweispflichtig gewesen wäre (
Nur teilweise im Recht ist die Revision, soweit sie die wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit der hier durchgeführten Testkäufe in Zweifel zieht: Nach Lehre ( Hohenecker Friedl , Wettbewerbsrecht 21; Koppensteiner , Wettbewerbsrecht 475; Baumbach Hefermehl aaO 364 f EinlUWG RN 364) und Rechtsprechung (SZ 11/104; Arb 9936; ÖBl 1962, 30; ÖBl 1964, 62; ÖBl 1971, 99; ÖBl 1974, 104 ua) kann der Umstand, dass die wettbewerbswidrige Handlung durch einen „Testkäufer“ veranlasst worden ist, das gesetzwidrige Verhalten des Beklagten vor allem dann nicht entschuldigen, wenn sich dieser „Kunde“ keiner unerlaubten Mittel – wie etwa einer listigen Irreführung, einer Drohung oder dergleichen – bedient hat. Es kann einem Unternehmer grundsätzlich nicht verwehrt werden, sich durch das Entsenden geeigneter Testpersonen davon zu überzeugen, ob sich ein Konkurrent an seine gesetzlichen oder vertraglichen Verpflichtungen hält. Kontrollorgane dieser Art, welche nicht anstiften, sondern nur auf die Probe stellen sollen, sind keine „Lockspitzel“; ihr Einsatz ist zulässig und kann daher niemals zur Rechtfertigung eines vertrags oder gesetzwidrigen Verhaltens des Kontrollierten herangezogen werden. Dabei ist aber stets daran festzuhalten, dass sich Testpersonen dieser Art beim Kauf einer Ware nicht anders verhalten dürfen als „gewöhnliche“ Kunden in vergleichbaren Fällen. Sie dürfen also zwar nach einem, wenngleich gesetzwidrigen, Rabatt fragen und dabei selbstverständlich auch heimlich – also ohne ihren Auftraggeber und ihre Funktion als Testkäufer aufzudecken – vorgehen, nicht aber mit unerlaubten oder verwerflichen Mitteln auf einen Verstoß des Mitbewerbers hinwirken ( Baumbach Hefermehl aaO).
Im vorliegenden Fall hat sich der Testkäufer Dr. H***** am 18. Dezember 1981 im Geschäft der Beklagten in Vöcklabruck zugegebenermaßen fälschlich als Mitglied des Turnvereins Attnang Puchheim ausgegeben, um auf diese Weise sein Verlangen nach einem Rabatt auf die Skibindung zu fördern; er hat damit den Lehrling H***** S***** durch eine bewusst wahrheitswidrige Tatsachenbehauptung zu einer gesetzwidrigen Rabattgewährung angestiftet und sich damit als echter „Lockspitzel“ betätigt. Ein solches – durch den Zweck des Testkaufs nicht mehr gerechtfertigtes – Vorgehen muss jedoch als sittenwidriger Rechtsmissbrauch qualifiziert werden, welcher dem Vorwurf des Klägers, die Beklagte habe am 18. Dezember 1981 in Vöcklabruck einen Rabattverstoß begangen, die rechtliche Grundlage nimmt (ähnlich jüngst 4 Ob 329/83). Für die Beklagte ist damit freilich nichts Entscheidendes gewonnen, liegt doch dem Unterlassungsgebot der Vorinstanzen auch noch der (frühere) Testkauf vom 3. Dezember 1981 zugrunde, gegen dessen – von der Beklagten mit keinem Wort in Zweifel gezogene – Zulässigkeit auch nach der Aktenlage keine Bedenken bestehen.
Die in der Revision weiter aufgeworfene Frage, ob bereits eine geringfügige Überschreitung der „3 % Grenze“ einen Rabattverstoß begründet, kann hier schon deshalb unerörtert bleiben, weil nach den Feststellungen des angefochtenen Urteils am 3. Dezember 1981 ein Preisnachlass von 10 % in Aussicht gestellt worden war. Völlig unverständlich ist in diesem Zusammenhang die abermalige Bezugnahme der Beklagten auf § 7 RabG: Ob die Beklagte berechtigt war, ihren „Stammkunden“ bei einer Einkaufssumme von mehr als 10.000 S einen 4%igen Mengenrabatt zu gewähren und dies auch öffentlich anzukündigen, hat mit dem hier zu beurteilenden Rabatt von 10 % beim Kauf einer Skibindung überhaupt nichts zu tun. Inwiefern aber der Kläger vor der Einleitung des Rechtsstreits zu einer Abmahnung der Beklagten verpflichtet gewesen wäre, ist nicht zu sehen: Auch die zur Begründung dieser Auffassung angeführte Lehre und Rechtsprechung der Bundesrepublik Deutschland (statt aller: Baumbach Hefermehl aaO 419 ff EinlUWG RN 456 ff) geht davon aus, dass es zwar einer allgemeinen Gepflogenheit entspreche, vor der Einleitung eines Rechtsstreits den Verletzer zunächst abzumahnen, dass aber der Kläger hiezu rechtlich nicht verpflichtet sei; wer sofort auf Unterlassung klage, laufe allerdings Gefahr, dass sich der Verletzer durch sofortige Anerkennung seiner Unterlassungspflicht mit gleichzeitiger Sicherheit durch eine Vertragsstrafe seiner Kostenlast entziehe (vgl dazu die dem § 93 dZPO vergleichbare Regelung des § 45 öZPO). Die Meinung der Beklagten, dass der Kläger durch die Unterlassung einer solchen Abmahnung gegen Treu und Glauben vorstoßen und damit sein Klagerecht verloren habe, entbehrt deshalb jeder gesetzlichen Grundlage.
Den Rechtsmittelausführungen der Beklagten kann schließlich auch insoweit nicht gefolgt werden, als sie sich gegen die Bejahung einer Wiederholungsgefahr durch die Untergerichte wendet. Das Berufungsgericht hat diese Gefahr schon deshalb als weiter fortbestehend angenommen, weil die Beklagte noch im Verlauf dieses Rechtsstreits behauptet hatte, zu der beanstandeten Rabattgewährung berechtigt gewesen zu sein. Da sich die Revisions aus führungen hier in einer bloßen Wiederholung des Vorbringens der Beklagten in erster und zweiter Instanz erschöpfen, kann zu ihrer Widerlegung auf die mit der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs (siehe etwa ÖBl 1982, 102 uva) im Einklang stehende, schlüssige Begründung des angefochtenen Urteils verwiesen werden.
Soweit sich die Beklagte jedoch auch dagegen wendet, dass ihr – dem Urteilsantrag des Klägers entsprechend – das Ankündigen und das Gewähren gesetzwidriger Rabatte untersagt wurde, ist ihre Revision zum Teil berechtigt: Dass die Beklagte am 3. Dezember 1981 einen Preisnachlass „angekündigt“ – also öffentlich bekanntgemacht oder zumindest einem größeren Personenkreis mitgeteilt ( Baumbach Hefermehl aaO 1726 § 1 RabG RN 48 in Verbindung mit 1637 f § 1 ZugV RN 30) – oder tatsächlich „gewährt“ hätte, ist weder vom Kläger behauptet worden, noch im Verfahren hervorgekommen. Nach den Feststellungen des angefochtenen Urteils wurde vielmehr damals im Gmundner Geschäft der Beklagten den beiden Testkäufern mitgeteilt, dass „auf die Bindung ein Rabatt von 10 % eingeräumt werden könne“, ohne dass es in der Folge tatsächlich zu einem (Test )Kauf gekommen ist. Damit fällt aber der Beklagten lediglich das „Anbieten“ eines Rabattes zur Last. Dieser – nach Lehre und Rechtsprechung rein wirtschaftlich aufzufassende – Begriff verlangt keineswegs ein rechtsgeschäftliches Vertragsanbot im Sinne der §§ 861 ff ABGB; vielmehr genügt schon ein Verhalten, das bei objektiver Beurteilung den Schluss rechtfertigt, dem Interessenten werde ein Preisnachlass gewährt werden (im gleichen Sinn 4 Ob 413/82 unter Hinweis auf Hohenecker Friedl , Wettbewerbsrecht 127 und Baumbach Hefermehl aaO 1637 § 1 ZugV RN 30). Bei dieser Sachlage kann der Beklagten zwar nicht untersagt werden, gesetzwidrige Rabatte anzukündigen ; das Verbot des Gewährens solcher Rabatte muss aber schon deshalb aufrecht erhalten werden, weil auch das (bloße) Anbieten eines Preisnachlasses auf die Bereitschaft des Anbietenden schließen lässt, diesen Nachlass dann auch tatsächlich einzuräumen, und deshalb regelmäßig eine vorbeugende Unterlassungsklage rechtfertigt, mit welcher dem Beklagten (auch) das Gewähren eines solchen Rabatts verboten wird ( Baumach Hefermehl aaO 1727 § 1 RabG RN 48; Hoth Gloy , Zugabe und Rabatt 359 § 1 RabG Anm 55; Tetzner , Kommentar zum RabG 29 RN 19; BGH 18. 1. 1967 – Schrankwand – GRUR 1967, 433; im gleichen Sinne bereits Schönherr in ÖBl 1961, 15 und in der Hefermehl FS [1971] 171 ff). Auf die – vom Obersten Gerichtshof im Einklang mit der überwiegenden deutschen Lehre mehrfach bejahte (SZ 31/141 = ÖBl 1959, 37; ÖBl 1961, 14; ÖBl 1961, 34; ÖBl 1980, 142 ua, zuletzt 4 Ob 413/82) – Frage der Gleichstellung des „Anbietens“ eines Rabatts mit dem „Ankündigen“ und dem „Gewähren“ eines solchen Nachlasses braucht bei dieser Sachlage nicht weiter eingegangen zu werden.
Der Revision der Beklagten war demnach teilweise Folge zu geben und das Unterlassungsgebot des Berufungsgerichts – bei gleichzeitiger Anpassung seines zu allgemein gefassten, nur den Gesetzeswortlaut wiedergebenden Spruchs an der konkret beanstandeten und erwiesenen Verkauf von Skibindungen – auf das Gewähren 3 % übersteigender Barzahlungsnachlässe einzuschränken; das Mehrbegehren, der Beklagten auch das Ankündigen solcher Preisnachlässe zu verbieten, musste hingegen aus den bereits angeführten Gründen abgewiesen werden.
Da dieser teilweise Rechtsmittelerfolg der Beklagten im Verhältnis zu jenem Teil der Revision, mit welchem sie unterlegen ist, nicht ins Gewicht fällt und die Geltendmachung des nunmehr abgewiesenen (Teil )Begehrens keinerlei besonderen Kostenaufwand verursacht hat, kommt ein auch nur teilweiser Zuspruch von Revisionskosten an die Beklagte nicht in Betracht; diese hat vielmehr gemäß §§ 40, 50 ZPO die gesamten Kosten ihres Rechtsmittels selbst zu tragen.
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