SZ 56/62
Die Geltungskontrolle einer Vertragsklausel nach § 864a ABGB hat vor der Angemessenheitskontrolle des § 879 Abs. 3 ABGB zu erfolgen
Bei der Kontrolle der Angemessenheit einer Vertragsklausel nach § 879 Abs. 3 ABGB ist eine umfassende, auf den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses abgestellte, objektiv die Äquivalenzstörung und die "verdünnte Willensfreiheit" des Vertragspartners berücksichtigende Interessenabwägung vorzunehmen
Eine sich nicht an dem im Durchschnitt auftretenden Schaden orientierende und daher gemäß § 879 Abs. 3 ABGB nichtige Konventionalstrafe fällt nicht weg, sondern ist vom Gericht auf ein nicht zu beanstandendes Maß zu reduzieren; das Mäßigungsrecht des § 1336 Abs. 2 ABGB wird dadurch nicht berührt
OGH 13. 4. 1983, 1 Ob 581/83 (LG Feldkirch R 554/82; BG Feldkirch C 1427/81) = JBl. 1983, 534 (Bydlinski)
Die Streitteile schlossen am 6. 3. 1980 über einen PKW Peugeot 104 GR für die Dauer von 48 Monaten einen "KFZ-Leasing-Vertrag". Die vom jeweiligen Verkaufspreis des Fahrzeuges abhängige Monatsmiete einschließlich Umsatzsteuer betrug zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses 2330.68 S. Nach Punkt 12.2 lit. a des von der klagenden Partei verwendeten Vertragsformblattes kann der Leasinggeber den Vertrag fristlos aufkundigen, wenn der Leasingnehmer länger als 30 Tage mit zwei aufeinanderfolgenden Mieten ganz oder teilweise in Rückstand gerät. Für diesen Fall sieht Punkt 12.5 des Vertrages vor, daß der Leasingnehmer sich verpflichtet, dem Leasinggeber zur Abgeltung aller Nachteile 50% des noch aushaftenden Restmietzinses als Konventionalstrafe zu bezahlen. Sollte der eingetretene Schaden höher sein, so ist der Leasinggeber berechtigt, den tatsächlich eingetretenen höheren Schaden zu begehren. Der Beklagte unterschrieb den diese Vertragsbestimmungen enthaltenden schriftlichen Antrag, ohne auf die Vorschrift des Punktes 12.5 besonders hingewiesen worden zu sein. Er las sich die vorgedruckten Vertragsbestimmungen vor Unterfertigung nicht durch. Infolge Zahlungsrückstandes des Beklagten mit mehreren Monatsraten löste die klagende Partei den Vertrag auf. Das Fahrzeug wurde vom Beklagten am 7. 5. 1981 zurückgegeben. Zum Zeitpunkt der Vertragsauflösung betrug der monatliche Mietzins 2628.48 S.
Gestützt auf Punkt 12.5 des Vertrages begehrt die klagende Partei den Zuspruch der Hälfte der noch aushaftenden Restmieten in der Höhe von 44 684.16 S sA.
Der Beklagte wendete ua. ein, er schulde der klagenden Partei nichts, er sei bei der Vertragsunterfertigung in Irrtum geführt worden. Der Klagsbetrag sei auf alle Fälle überhöht und richterlich zu mäßigen.
Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Gemäß § 879 Abs. 3 ABGB sei eine in Allgemeinen Geschäftsbedingungen oder Vertragsformblättern enthaltene Vertragsbestimmung, die nicht eine der beiderseitigen Hauptleistungen festlege, jedenfalls nichtig, wenn sie unter Berücksichtigung aller Umstände des Falles einen Teil gröblich benachteilige. Dies treffe für die in Punkt 12.5 vereinbarte Konventionalstrafe zu. Eine Konventionalstrafe in der Höhe von 50% des noch aushaftenden Restmietzinses entspreche in keiner Weise rechtlich geschützten Interessen des Leasinggebers. Der Beklagte würde auf Grund dieser Vertragsklausel verpflichtet, neben der Bezahlung der aushaftenden monatlichen Mietzinse einen zusätzlichen Betrag von über 40 000 S zu bezahlen. Dies würde bedeuten, daß der Leasingnehmer am den Leasinggeber insgesamt einen Betrag von zirka 80 000 S zahlen müßte, obgleich er das Fahrzeug nur 14 Monate verwendet habe. Die Gesamtverpflichtung des Beklagten an die klagende Partei würde somit ungefähr den Wert des gemieteten Fahrzeuges betragen. Das bedeute, daß der Beklagte für die Benützung eines Fahrzeuges für 14 Monate den Gegenwert des Fahrzeuges bezahlen müsse. Dies stehe jedoch in keinem Verhältnis zueinander. Die Vereinbarung einer Konventionalstrafe benachteilige einen Teil dann gröblich, wenn diese Konventionalstrafe übermäßig sei. Eine Übermäßigkeit der Vertragsstrafe liege dann vor, wenn der erlittene Schaden unverhältnismäßig kleiner sei als der bedungene Vergütungsbetrag; es müsse also ein offensichtlich unbegrundeter Vermögensvorteil für den Gläubiger vorliegen, der dem Rechtsgefühl aller billig und gerecht Denkenden widerspreche oder gegen oberste Rechtsgrundsätze verstöße. Diese Voraussetzungen seien hier gegeben.
Das Berufungsgericht gab der Berufung der klagenden Partei Folge. Es hob mit dem angefochtenen Beschluß, dem es einen Rechtskraftvorbehalt beisetzte, das Urteil des Erstgerichtes auf und verwies die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurück. Es liege ein Finanzierungsleasingvertrag über ein Kraftfahrzeug vor. § 864a ABGB komme nicht zum Tragen, weil die Vereinbarung einer Konventionalstrafe in einem Finanzierungsleasingvertrag auch in der Höhe von 50% der noch aushaftenden Restmietzinse nicht als Bestimmung ungewöhnlichen Inhaltes anzusehen sei, zumal in anderen Finanzierungsleasingverträgen in der Regel der Leasinggeber berechtigt sei, sogar den gesamten noch aushaftenden Mietzins zu verlangen. § 879 Abs. 3 ABGB richte sich in erster Linie gegen die in Allgemeinen Geschäftsbedingungen übliche Praxis, die vom dispositiven Recht dem Vertragspartner des Verwenders der Allgemeinen Geschäftsbedingungen zugestandene Rechtsposition zum Vorteil des Verwenders und damit zum Nachteil des Vertragspartners abzudingen. Es sei aber nicht jede Abdingung dispositivrechtlich zustehender Rechtspositionen relevant, weil das Gesetz nicht schlicht von Benachteiligung, sondern von gröblicher Benachteiligung spreche. Bei Beurteilung der Benachteiligung eines Teiles seien einerseits die dem Vertragspartner durch den Vertrag bzw. einzelne seiner Bestimmungen zuerkannten Rechtspositionen mit jenen, die er hätte, wenn das dispositive Gesetzesrecht anzuwenden wäre, andererseits die vertraglichen Rechtspositionen des einen Vertragspartners mit jenen des anderen zu vergleichen. Lägen dispositivrechtliche Anordnungen zur Regelung einer im Vertrag behandelten Ordnungsfrage vor, so sei ein Abweichen vom dispositiven Recht jedenfalls dann eine gröbliche Benachteiligung eines Vertragspartners, wenn sich für die Abweichung keine sachliche Rechtfertigung ergebe. Die sachliche Rechtfertigung könne hiebei in der Natur des Rechtsgeschäftes gelegen sein. Das ergebe sich bereits aus dem Gesetz, da alle Umstände des Falles zu berücksichtigen seien. Diese Frage sei vor allem und in erster Linie für den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses nach objektiven Kriterien zu beurteilen. Gemäß § 1336 Abs. 1 ABGB sei die Vereinbarung einer Konventionalstrafe zulässig. Sie habe den Zweck, Nachteile auszugleichen, die dem Gläubiger aus der Vertragsverletzung entstehen könnten. Die Vertragsstrafe sei ein pauschalierter Schadenersatz, der an die Stelle des Schadenersatzes wegen Nichterfüllung oder nicht gehöriger Erfüllung des Vertrages trete. Nach ständiger Rechtsprechung sei der Anspruch auf die Konventionalstrafe nicht einmal von dem Eintritt oder Nachweis eines Schadens abhängig; es verfalle die Konventionalstrafe sogar, wenn aus der Nichterfüllung oder nicht gehörigen Erfüllung überhaupt kein Schaden entstanden sei. Der klagenden Partei könnten bei einer vorzeitigen Auflösung des Vertrages Nachteile und Vermögensschäden in mehrfacher Hinsicht entstehen. Es ergebe sich ein Schaden bereits allein daraus, daß die Vertragsauflösung vorzeitig gewesen sei. Der Leasinggeber müsse aber bei seiner Kalkulation von der vereinbarten vierjährigen Vertragszeit ausgehen. Ein weiterer Schaden könne sich daraus ergeben, daß der geleaste PKW in einem schlechten Zustand, beispielsweise durch mangelnde Pflege und Wartung, zu der der Leasingnehmer verpflichtet sei, oder übermäßigen Gebrauch verursacht, zurückgegeben werde. Es könnten sich aus der vorzeitigen Rückgabe des Fahrzeuges Vermögensnachteile auf seiten des Leasinggebers ergeben, wie Abholkosten, Kosten der vorübergehenden Lagerung und ähnliche. Es sei durchaus denkbar, daß dieser Schaden insgesamt 50% des noch aushaftenden Restmietzinses erreiche oder sogar übersteige. Es könne auch ins Gewicht fallen, daß der Wertverlust eines Kraftfahrzeuges im ersten Betriebsjahr besonders hoch sei. Bei der Vertragsverletzung des Leasingnehmers und der darauf erfolgten vorzeitigen Vertragsauflösung sei der Leasinggeber jedenfalls berechtigt, Schadenersatz geltend zu machen. Der in einem solchen Fall entstandene Schaden könne nicht immer ohne großen Aufwand oder teilweise nur unter Verwendung komplizierter Berechnungsmethoden ermittelt werden. Aus der Natur des Leasingvertrages ergebe sich daher bereits in gewissem Maße die sachliche Rechtfertigung für die Vereinbarung einer Konventionalstrafe in der Höhe von 50% des noch aushaftenden Restmietzinses für die ursprünglich vorgesehene Vertragszeit. Darin könne zumindest nicht von vornherein eine gröbliche Benachteiligung des Leasingnehmers erblickt werden. Obwohl bei der Beurteilung der gröblichen Benachteiligung vor allem auf den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses abzustellen sei und diese nach objektiven Kriterien zu erfolgen habe, könne sie nicht ohne Berücksichtigung des tatsächlich entstandenen Schadens im konkreten Fall gelöst werden. Nur wenn der entstandene Schaden unverhältnismäßig kleiner sei als die vereinbarte Konventionalstrafe, könne sie als nichtig iS des § 879 Abs. 3 ABGB angesehen werden. Das Erstgericht hätte daher den von der klagenden Partei durch die vom Beklagten verursachte vorzeitige Vertragsauflösung tatsächlich entstandenen Schaden feststellen müssen. Da es dies auf Grund einer anderen Rechtsauffassung unterlassen habe, sei die Rechtssache noch nicht entscheidungsreif. Im zweiten Rechtsgang werde das Erstgericht insbesondere den Kaufpreis des Fahrzeuges und die während der Benützung durch den Beklagten eingetretene Wertminderung festzustellen haben, um im konkreten Fall beurteilen zu können, ob eine Nichtigkeit oder Teilnichtigkeit des Punktes 12.5 des Vertrages vorliege.
Der Oberste Gerichtshof gab dem Rekurs des Beklagten nicht Folge.
Aus der Begründung:
Die Anwendung einer Vertragsbestimmung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die die Verpflichtung zur Bezahlung einer Vertragsstrafe enthält, kann, auch wenn sie nicht gegen die guten Sitten (§ 879 Abs. 1 ABGB) verstößt, in dreifacher Hinsicht ausgeschaltet oder eingeschränkt werden. Handelt es sich um eine Bestimmung im gewöhnlichen und nachteiligen Inhaltes, mit der der Vertragspartner nach den Umständen, vor allem nach dem äußeren Erscheinungsbild der Urkunde, nicht zu rechnen brauchte, wird sie gar nicht Vertragsbestandteil (§ 864a ABGB). Wurde sie Vertragsbestandteil, ist sie nichtig, wenn sie den anderen Teil gröblich benachteiligt (§ 879 Abs. 3 ABGB). Liegt eine solche Benachteiligung nicht vor, kann die Vertragsstrafe, wenn der Verpflichtete nicht Vollkaufmann ist (§§ 348, 351 HGB), immer noch vom Richter gemäßigt werden (§ 1336 Abs. 2 ABGB). Der Beklagte beruft sich auf alle drei Bestimmungen.
Nach der in erster Linie (Welser in JBl. 1979, 453) zu beurteilenden Bestimmung des § 864a ABGB, die durch § 33 Z 1 Konsumentenschutzgesetz 1979, BGBl. 140, mit Wirksamkeit vom 1. 10. 1979 (§ 38 KSchG) dem Allgemeinen Bürgerlichen Gesetzbuch eingefügt wurde, werden Bestimmungen ungewöhnlichen Inhaltes in Allgemeinen Geschäftsbedingungen oder Vertragsformblättern ua. dann nicht Vertragsbestandteil, wenn sie dem anderen Teil, der auf diese Bestimmung nicht hingewiesen wurde, nachteilig sind und er mit ihnen auch nach den Umständen, vor allem nach dem äußeren Erscheinungsbild der Urkunde, nicht zu rechnen brauchte. Verstößt eine Vertragsbestimmung gegen die Vorschrift des § 864a ABGB, gilt der Vertrag ohne sie (Rummel, ABGB, § 864a Rdz. 4, 9). Auf deren Inhalt allein kommt es aber nicht an. Er spielt vor allem im Zusammenhang mit der Stellung der Vertragsbestimmung im Gesamtgefüge des Vertragstextes eine Rolle, denn das Ungewöhnliche einer Vertragsbestimmung ergibt sich besonders aus der Art ihrer Einordnung in die Allgemeinen Geschäftsbedingungen: Die fragliche Bestimmung ist im Vertragstext derart "versteckt", daß sie der Vertragspartner dessen, der den Vertragstext verwendet, dort nicht vermutet, wo sie sich befindet, und dort nicht findet, wo er sie vermuten könnte (Krejci in Handbuch zum KSchG 112). Bei der Beurteilung, ob dies der Fall ist, kommt es auf den durchschnittlich sorgfältigen Leser an (Rummel aaO Rdz. 7). Eine Wertung der Benachteiligung findet noch nicht statt, sondern erst - wenn die Vertragsbestimmung Vertragsbestandteil geworden ist - bei der Inhaltskontrolle, vor allem nach § 879 ABGB (AB zum KSchG, 1223 BlgNR 14. GP 4). Regelmäßig werden in Formblättern, die bei Abschlüssen von Leasingverträgen verwendet werden, Konventionalstrafen vorgesehen. Nach dem verwendeten Vertragsformblatt ist die Konventionalstrafe auch nicht an einem versteckten Ort, sondern dort zu finden, wo sie nach dem Vertragsaufbau vermutet werden konnte, nämlich in den Vereinbarungen über die Vertragsauflösung. Der Inhalt des Punktes 12.5 wird mit den fettgedruckten Worten "Konventionalstrafe, Schadenersatz" sogar schlagwortartig deutlich hervorgehoben. Ein weiterer Hinweis für den Beklagten war nach Treu und Glauben daher nicht geboten (Rummel aaO Rdz. 7).
Führt aber die Geltungskontrolle nicht zur Ausschließung der beanstandeten Bestimmung, so ist in zweiter Linie gemäß § 879 Abs. 3 ABGB zu prüfen, ob die Vertragsinhalt gewordene, im Vertragsformblatt enthaltene Klausel eine gröbliche Benachteiligung eines Vertragsteiles mit sich bringt. Auch die Bestimmung des § 879 Abs. 3 ABGB wurde durch das Konsumentenschutzgesetz eingefügt. Nach den Erläuterungen der Regierungsvorlage, 744 BlgNR 14. GP 46, sollten durch diese Generalklausel unfaire, vor allem in Allgemeinen Geschäftsbedingungen und Vertragsformblättern enthaltene Vertragsbestimmungen verhindert werden. Der Justizausschuß, der der Regierungsvorlage eine erheblich kürzere und einfachere Fassung gab (1223 BlgNR 14. GP 5), vertrat die Ansicht, daß mit dieser kürzeren Fassung weder an den dogmatischen Grundlagen noch am wesentlichen Inhalt der mit der Regierungsvorlage vorgeschlagenen Regelung etwas geändert werden sollte. Nach den Erläuterungen zur Regierungsvorlage aaO 46 treffen bei in Allgemeinen Geschäftsbedingungen und Vertragsformblättern enthaltenen Klauseln über Nebenbestimmungen des Vertrages oft zwei Momente zusammen: Einerseits die objektive Unbilligkeit der Bestimmung durch eine einseitige Verschiebung des vom Gesetz vorgesehenen Interessenausgleichs durch den Vertragsverfasser zum Nachteil seines Partners und eine "verdünnte Willensfreiheit" bei diesem Vertragspartner, durch die er Vertragsbestandteile zum Inhalt seiner Erklärung macht, die er nicht wirklich will (vgl. Bydlinski, Privatautonomie 122 ff.; derselbe, Einordnung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen im Vertragsrecht, FS Kastner 60; vgl. Ulmer - Brandner - Hensen, AGB-Gesetz[4] Rdz. 58 zu § 9). Eine Verschiebung wird umso eher unangemessen sein und die Nichtigkeit der Bestimmung bewirken, je stärker das Merkmal der verdünnten Willensfreiheit verwirklicht war. Je freier die Willensentscheidung des durch eine Vereinbarung beeinträchtigten Partners war, umso weniger ist deren Unangemessenheit anzunehmen. Das Äquivalenzstörungen und "verdünnte Willensfreiheit" berücksichtigende bewegliche System fand in der Bestimmung des § 879 Abs. 3 ABGB darin seinen Ausdruck, daß Nichtigkeit dann vorliegt, wenn unter Würdigung aller Umstände des Falles ein Teil gröblich benachteiligt wird (RV aaO 48; Krejci in KSchG-Handbuch 171 f.; derselbe in Rummel, ABGB § 879 Rdz. 245). Bei der Beurteilung, was eine "gröbliche" Benachteiligung des Vertragspartners ist, ist zwischen jenen Fällen, für die der Gesetzgeber dispositive Regeln aufgestellt hat, und allen übrigen zu unterscheiden. Ein Abweichen vom dispositiven Recht wird unter Umständen schon dann eine "gröbliche" Benachteiligung des Vertragspartners darstellen können, wenn sich für die Abweichung keine sachliche Rechtfertigung ergibt (so Krejci, Handbuch 166); eine gröbliche Benachteiligung ist jedenfalls anzunehmen, wenn die dem Vertragspartner zugedachte Rechtsposition in einem auffallenden Mißverhältnis zur vergleichbaren Rechtsposition des anderen steht (Krejci, Handbuch 167). Da die neue Bestimmung des § 879 Abs. 3 ABGB einen erweiterten Schutz des Benachteiligten herbeiführen wollte, sind an sie jedenfalls weniger strenge Anforderungen zu stellen als in den Fällen des § 879 Abs. 1 und Abs. 2 Z 4 ABGB. Auch bei der bei Abweichungen vom dispositiven Recht in Nebenbestimmungen vorzunehmenden Angemessenheitskontrolle ist objektiv auf den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses abzustellen. Für diesen Zeitpunkt ist eine umfassende, die Umstände des Einzelfalles berücksichtigende Interessenprüfung vorzunehmen (vgl. Kötz im Münchener Kommentar § 9 AGBG Rdz. 4; Staudinger - Schlosser, BGB[12] § 9 AGBG Rdz. 22; Ulmer - Brandner - Hensen aaO Rdz. 68). Auf Grund einer solchen Interessenabwägung ist zu beurteilen, ob es sich um eine sachlich berechtigte Abweichung von der für den Durchschnittsfall getroffenen Norm des nachgiebigen Rechts handelt (JBl. 1982, 652; Krejci, Handbuch 165; vgl. BGHZ 54, 106, 109 f; BGHZ 41, 151, 154; Kötz aaO Rdz. 12). Bei dieser Interessenabwägung ist das Gewicht der vom Verwender der Formblätter verfolgten Interessen dem Gewicht der Belastungen gegenüberzustellen, die eine solche Klausel für seinen Vertragspartner mit sich bringen könnte (vgl. Staudinger - Schlosser aaO Rdz. 23).
Nach herrschender Ansicht soll eine Konventionalstrafe Nachteile ausgleichen, die dem Gläubiger aus einer Vertragsverletzung entstehen können. Ihr primärer Zweck ist es, den Anspruch auf Ersatz des im Regelfall eintretenden Schadens zu pauschalieren (JBl. 1982, 431; EvBl. 1979/170; EvBl. 1977/83 ua.; Koziol - Welser[6] I 167). Wird ein auf bestimmte Zeit abgeschlossenes Dauerschuldverhältnis über ein Kraftfahrzeug auf Grund eines dem Vertragspartner zuzurechnenden Verhaltens aus wichtigen Gründen vom anderen gelöst (außerordentliche Kündigung), wird dadurch das Recht des den Vertrag Auflösenden, den Ersatz des ihm durch die Vertragsverletzung zugefügten Schadens zu fordern, nicht beeinträchtigt (GlUNF 5937; Klang[2] V 120; Ehrenzweig[2] II/1, 471). Im Falle einer aus Verschulden des Leasingnehmers erfolgten außerordentlichen Aufkündigung des Leasingvertrages durch den Leasinggeber bleibt es diesem daher unbenommen, den ihm auf Grund der Vertragsverletzung des Leasingnehmers entstandenen Schaden konkret zu berechnen und geltend zu machen (Westphalen, Der Leasingvertrag 176 f.; Sannwald,
Der Finanzierungsleasingvertrag über bewegliche Sachen mit Nichtkaufleuten 194). Nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge ist bei aus Verschulden des Leasingnehmers erfolgter vorzeitiger Vertragslösung mit einem Schaden des Leasinggebers zur rechnen: Der Leasinggeber erhält einerseits die ihm vom Leasingnehmer versprochenen weiteren Leasingraten nicht, er selbst aber bleibt im Rahmen der Refinanzierung verpflichtet (Westphalen aaO 176); wohl kann der Schaden durch eine neuerliche Verwertung des Leasinggutes geringer gehalten werden, bei Neuwagen tritt aber zunächst eine im Verhältnis zur zu erwartenden Lebensdauer des Fahrzeuges überproportionale Wertminderung ein. Es dient daher ein zum Zwecke der Schadenpauschalierung vorgesehener Vergütungsbetrag, durch den die Führung von Rechtsstreitigkeiten über die Höhe des jeweils zu errechnenden konkreten Schadens des Leasinggebers vermieden wird, der Rationalisierung der Geschäftsabwicklung durch Verbilligung der Schadensregulierung. In Leasingverträgen finden sich daher regelmäßig Vereinbarungen über die Bezahlung einer Konventionalstrafe bei vorzeitiger Vertragsauflösung (Westphalen aaO 177). Es kann, wie die klagende Partei zutreffend in ihrer Berufungsmitteilung ausführte, nicht gesagt werden, daß die Vereinbarung einer Konventionalstrafe bei einer aus Verschulden des Leasingnehmers erfolgten vorzeitigen Auflösung eines auf bestimmte Zeit abgeschlossenen Vertrages den Leasingnehmer jedenfalls gröblich benachteiligen müßte. Enthält die Vereinbarung einer Konventionalstrafe nicht gerade eine sogenannte Verfallsklausel (pauschalierter Schadenersatz in voller Höhe der aushaftenden Leasingraten), sondern berücksichtigt die sich an der Höhe der aushaftenden Leasingraten orientierende Klausel die Abzinsung und die im Regelfall doch zu erwartende Wiederverwertung des Leasinggegenstandes, so kann nicht gesagt werden, daß die Vereinbarung einer Konventionalstrafe an sich schon nichtig sei. Eine gröbliche Benachteiligung des Vertragspartners kann aber in der Höhe der vereinbarten Vertragsstrafe, aber auch in einem durch den Vertrag herbeigeführten Ungleichgewicht der beiderseitigen Rechte und Pflichten liegen.
In einem Fall, in dem dem Verwender des Vertragsformblattes die Möglichkeit, einen die Konventionalstrafe übersteigenden Schaden auf jeden Fall geltend zu machen, eingeräumt wurde, kommt es darauf an, ob sich die Höhe der Konventionalstrafe an jenem durchschnittlichen Schaden orientiert, der bei der in Betracht kommenden Vertragsverletzung nach der Schätzung eines redlichen Beobachters normalerweise eintritt; dieser wird insbesondere darauf abzustellen haben, welche Verlustquoten bei vorzeitiger Auflösung durchschnittlich (nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge) zu erwarten sind. Weicht die Konventionalstrafe von einem solchen Maßstab nicht oder nur ganz unwesentlich ab, wird sie nach den besonderen Umständen des Falles nicht gröblich benachteiligend sein. Es könnte allerdings eine Klausel, die, unabhängig davon, wie viele Leasingraten zum Zeitpunkt der Vertragsauflösung noch aushaften, für die Vertragsstrafe einen einheitlichen Prozentsatz vorsieht, auch für einzelne Vertragsphasen gröblich benachteiligend und damit nichtig sein. Für die in zweiter Linie durchzuführende Angemessenheitskontrolle kommt es aber entgegen den Ausführungen des Berufungsgerichtes nicht darauf an, wie hoch der Schaden der klagenden Partei im konkreten Fall tatsächlich war. Das Regulativ für Fälle, in denen der Leasinggeber etwa durch besonders günstige Verwertung des zurückgestellten Fahrzeuges den Schaden geringer halten kann, als es durchschnittlich zu erwarten gewesen wäre, oder dadurch einen endgültigen Schadenseintritt sogar verhindert, ist erst in der Anwendung des richterlichen Mäßigungsrechtes nach § 1336 Abs. 2 ABGB zu erblicken.
Im fortgesetzten Verfahren wird daher in erster Linie zu klären sein, ob der pauschalierte Schadensbetrag nach Ansicht eines redlichen Beobachters vom durchschnittlichen, auf objektiver Grundlage zu erwartenden Schaden abweicht. Daß sich die klagende Partei ausbedungen hatte, einen tatsächlich eingetretenen höheren Schaden geltend machen zu können, wird bei der vorzunehmenden Gesamtwertung des strittigen Vertragspunktes für die Frage der Angemessenheit, will man vermeiden, daß durch diese Klausel einseitig nur der Beklagte benachteiligt würde, zu berücksichtigen sein.
Führten diese Beweisaufnahmen zur Beurteilung, daß die Voraussetzungen für eine Nichtigkeit nach § 879 Abs. 3 ABGB gegeben wären, bedeute dies allerdings nicht den gänzlichen Wegfall der vereinbarten Konventionalstrafe. Die Konventionalstrafe wäre dann vom Gericht in der Höhe festzusetzen, in der ein Verstoß gegen die Vorschrift des § 879 Abs. 3 ABGB noch nicht zu erblicken wäre. Nicht grundsätzlich, sondern nur wegen des vereinbarten Ausmaßes gröblich benachteiligende und demnach unzulässige Klauseln können über Anfechtung nur insoweit beseitigt werden, als sie eine über das zulässige Maß hinausgehende Belastung mit sich bringen (Krejci, Handbuch 177 f.; derselbe in Rummel aaO § 879 Rdz. 256; Doralt - Koziol, Stellungnahme zum Ministerialentwurf des KSchG 117). Es entspricht ständiger, von der Lehre gebilligter Rechtsprechung, daß nach § 879 Abs. 1 ABGB sittenwidrige Vertragsklauseln (etwa Konkurrenzverbote oder die Dauer von Bierbezugsverträgen) inhaltlich auf ein nicht zu beanstandendes Maß zu reduzieren sind (EvBl. 1983/12; JBl. 1982, 652; SZ 37/156; SZ 36/58; SZ 24/150; Gschnitzer in Klang[2] IV/1, 169, 214; Ehrenzweig[2] II/1, 168; vgl. auch § 917a ABGB). Wenn selbst für den Fall einer nach § 879 Abs. 1 ABGB zu beurteilenden Sittenwidrigkeit von Vertragsklauseln nicht die gesamte Klausel entfällt, sondern eine Rückführung auf ein nicht sittenwidriges Maß zu erfolgen hat, muß dies umso mehr für den § 879 Abs. 3 ABGB gelten.
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