Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Kinzel als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Stix, Dr. Hule, Dr. Warta und Dr. Klinger als Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1) Dr. S*, und 3.) M*, beide Firmengesellschaften, *, beide vertreten durch Dr. Walter Stigl, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei F* Handelsgesellschaft m.b.H., *, vertreten durch Dr. Ernst Ploil, Rechtsanwalt in Wien, und dem ihr beigetretenen Nebenintervenienten Dr. V*, Beamter, *, vertreten durch Dr. Hans Frieders, Rechtsanwalt in Wien, wegen Nichtigerklärung eines Generalversammlungsbeschlusses infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes vom 25. März 1982, GZ 2 R 34/82-34, womit infolge Berufung der beklagten Partei und des Nebenintervenienten das Urteil des Handelsgerichtes Wien vom 18. Dezember 1981, GZ 37 Cg 188/81-25, teilweise bestätigt und teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen und zu Recht erkannt:
Der Revision wird teilweise Folge gegeben.
Hinsichtlich des Ausspruches, daß der in der außerordentlichen Generalversammlung der beklagten Partei am 16. 2. 1981 in der Amtskanzlei des öffentlichen Notars Prof. Dr. Alfred Kostner, Wien Innere Stadt, zu Punkt 1 der Tagesordnung gefaßten Beschluß in seinem Beschlußteil, „der Geschäftsführer, Herr Doktor S*, wird auf Grund des Vorliegens wichtiger Gründe abberufen“, für nichtig erklärt wird, werden die Urteile des Erstgerichtes und des Berufungsgerichtes aufgehoben und die Rechtssache in diesem Umfang zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.
Hinsichtlich des Ausspruches, daß der in der genannten Generalversammlung gefaßte Beschluß in seinem Beschlußteil, „sodaß der Geschäftsführer, Herr B*, allein vertretungsbefugter Geschäftsführer wird“, für nichtig erklärt wird, wird das Urteil des Berufungsgerichtes als Teilurteil bestätigt.
Die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens in allen drei Instanzen bleibt dem vom Erstgericht zu fällenden Endurteil vorbehalten.
Entscheidungsgründe:
Gesellschafter der beklagten Gesellschaft mbH sind der Erstkläger, die Zweitklägerin und der der beklagten Partei als Nebenintervenient beigetretene Doktor V*. Gemäß Punkt 6 des Gesellschaftsvertrages hat die Gesellschaft einen oder mehrere Geschäftsführer; falls mehrere Geschäftsführer bestellt seien, werde die Gesellschaft von je zwei von ihnen gemeinschaftlich vertreten; der Erstkläger werde für die Dauer seines Gesellschaftsverhältnisses zum Geschäftsführer bestellt. In der Generalversammlung vom 13. 7. 1979 wurde B* zum weiteren Geschäftsführer bestellt, dies mit dem Recht, die Gesellschaft in Gemeinschaft mit einem zweiten Geschäftsführer zu vertreten.
In der Generalversammlung vom 16. 2. 1981 wurde der Beschluß gefaßt, daß der Erstkläger als Geschäftsführer wegen wichtiger Grunde abberufen werde, „sodaß“ B* alleinvertretungsbefugter Geschäftsführer werde. Die beiden Kläger erhoben gegen diesen Gesellschaftsbeschluß Widerspruch.
Sie begehrten das Urteil, daß dieser Gesellschafterbeschluß nichtig sei. Für den Fall der Abweisung dieses Begehrens begehrten sie den Ausspruch, daß der Gesellschafterbeschluß für nichtig erklärt werde. Eur den Fall der Abweisung dieser beiden Begehren begehrten sie die Feststellung, daß kein wichtiger Grund für den Widerruf der Bestellung des Erstklägers zum Geschäftsführer vorliege.
Sie machten in formeller Hinsicht geltend, daß die Einberufung der Generalversammlung entgegen der Bestimmung des § 36 Abs 1 GmbHG nur durch einen der beiden kollektivzeichnungsberechtigten Geschäftsführer erfolgt sei, daß der bekämpfte Beschluß im Sinne des § 38 Abs 2 und 4 GmbHG über die angekündigte Tagesordnung hinausgegangen sei und daß entgegen § 78 Abs 1 GmbHG damals kein Geschäftsanteilsbuch bestanden habe. In materieller Hinsicht stellten sie das Vorliegen wichtiger Gründe zur Abberufung des Erstklägers als Geschäftsführer in Abrede.
Die beklagte Partei beantragte die Abweisung der Klage. Sie wendete ein, B* sei wegen Gefahr im Verzuge gemäß § 21 Abs 1 GmbHG auch allein zur Einberufung der Generalversammlung befugt gewesen. Da nach der auf der Tagesordnung stehenden Abberufung des Erstklägers als Geschäftsführer die Alleinvertretung des Geschäftsführers B* eine logische Folge sei, habe dieser Punkt des Generalversammlungsbeschlusses auf der Tagesordnung nicht besonders erwähnt werden müssen. Die Höhe der Geschäftsanteile der einzelnen Gesellschafter sei nicht strittig. Die wichtigen Gründe für die Abberufung des Erstklägers als Geschäftsführer lägen in einem schweren Verstoß gegen ein Konkurrenzverbot.
Das Erstgericht wies das Hauptbegehren ab und erklärte den bekämpften Generalversammlungsbeschluß im Sinne des ersten Eventualbegehrens als nichtig und stellte im Sinne des zweiten Eventualbegehrens weiters fest, daß kein wichtiger Grund für den Widerruf der Bestellung des Erstklägers als Geschäftsführer vorliege.
Das Berufungsgericht hob den Ausspruch über das zweite Eventualbegehren auf, bestätigte im übrigen aber die Entscheidung des Erstgerichtes und sprach aus, daß der Wert des Streitgegenstandes S 60.000,--übersteige.
Die Vorinstanzen gingen im wesentlichen von folgenden Tatsachenfeststellungen aus:
Die Einberufung zur Generalversammlung am 16. 2. 1981 erfolgte nur durch den Geschäftsführer B*. Im Einladungsschreiben berief er „aus besonders dringlichem Anlaß“ die außerordentliche Generalversammlung ein und führte als Tagesordnung nur die Abberufung des Erstklägers als Geschäftsführer auf Grund des Vorliegens wichtiger Gründe an.
An der Generalversammlung vom 16. 2. 1981 nahmen alle Gesellschafter teil. Die beiden Kläger sprachen sich von vornherein gegen die Abhaltung der Versammlung aus und erhoben nach dem Ergehen des eingangs wiedergegebenen Beschlusses Widerspruch.
Beide Vorinstanzen waren auf Grund dieser Sachlage der Auffassung, daß gemäß § 38 Abs 2 und 4 GmbHG über die Bestellung des B* zum alleinvertretungsbefugten Geschäftsführer nicht abgestimmt werden hätte dürfen, weil dies nicht schriftlich angekündigt worden sei und die beiden Kläger der Vorgangsweise nicht zugestimmt hätten. Durch die Abberufung des Erștklägers als Geschäftsführer trete nämlich nicht sozusagen kraft Gesetzes die Wirkung ein, daß der verbleibende zweite Geschäftsführer nun allein vertretungsbefugt werde. Diese Wirkung könne vielmehr nur durch Gesellschafterbeschluß herbeigeführt werden. Die Ausweitung der Vertretungsbefugnis des Geschäftsführers B* habe daher angekündigt werden müssen. Da die Kläger der Abstimmung des nicht auf der Tagesordnung stehenden Punktes nicht zugestimmt hätten, sei der bekämpfte Beschluß allein schon wegen der Überschreitung der Tagesordnung nichtig. Eine Teilung des Beschlusses in einen wirksamen und in einen nichtigen Teil komme nicht in Betracht. Das Berufungsgericht wies auch darauf hin, daß das allfällige Fehlen eines Anteilsbuches die Anfechtbarkeit des bekämpften Gesellschafterbeschlusses nicht ausschließe.
Gegen das Urteil des Berufungsgerichtes wendet sich die Revision der beklagten Partei wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, es im Sinne einer gänzlichen Klagsabweisung abzuändern oder es aufzuheben.
Die Kläger beantragen, „die Revision abzuweisen“.
Die Revision ist teilweise begründet.
Hinsichtlich der Klageberechtigung der Form des Klagebegehrens und der Vertretung der beklagten Partei in diesem Rechtsstreit wird seitens der Revisionswerberin nichts gegen die zutreffenden Ausführungen des Berufungsgerichtes vorgetragen, so daß auf diese verwiesen werden kann.
Die Rechtsrüge der beklagten Partei wendet sich im wesentlichen gegen die Auffassung, daß der bekämpfte Gesellschafterbeschluß als echter Willensakt der Gesellschafter in bezug auf die Erweiterung des Umfanges der Vertretungsbefugnis des Geschäftsführers B* gedeutet werde, obwohl es sich diesbezüglich nur um eine vielleicht falsche Äußerung einer Rechtsansicht einiger Gesellschafter handle (... sodaß ...). Wenn man aber im zweiten Teil dieses bekämpften Gesellschafterbeschlusses schon einen echten Beschluß erblicken wolle, müsse man von der Teilbarkeit des bekämpften Gesellschafterbeschlusses einen wirksamen und in einen unwirksamen Teil ausgehen und könne nicht aus rein formellen Gründen auch den Teil dieses Gesellschafterbeschlusses für nichtig erklären, der durch die Tagesordnung gedeckt sei.
Dieser Argumentation kann nur teilweise beigepflichtet werden:
Der Inhalt des Protokolls der Generalversammlung vom 16. 2. 1981 spricht eindeutig dafür, daß die Gesellschafter mit der fraglichen Formulierung einen Beschluß fassen wollten.
Als der Gesellschafter Dr. V* den Antrag formulierte, es möge der Geschäftsführer Dr. S* auf Grund des Vorliegens wichtiger Gründe abberufen werden, sodaß der Geschäftsführer B* alleinvertretungsbefugter Geschäftsführer werde, widersprachen die beiden Kläger sofort der Ergänzung der Tagesordnung durch Aufnahme eines nicht angekündigten Punktes und einer Beschlußfassungüber die Änderung der Zeichnungsbefugnis des B*. Der Gesellschafter Dr. V* widersprach dieser Interpretation seines Antrages nicht. Die Gesellschafter haben damit nicht nur eine Rechtsansicht geäußert, sondern über einen ganz konkreten Antrag auf Erweiterung der Vertretungsbefugnis eines bisher nur kollektiv-zeichnungsberechtigten Geschäftsführers abgestimmt.
Daß aber eine Beschlußfassung über die Erweiterung der Vertretungsbefugnis des Geschäftsführers B* durch die Tagesordnung nicht gedeckt war, wird von der Revision gar nicht mehr ernsthaft in Zweifel gezogen. Die von der Revision zitierte Entscheidung SZ 51/162 (ebenso auch schon NZ 1956, 75) unterscheidet durchaus zwischen dem Fall, daß schon im Gesellschafsvertrag einer Gesellschaft mbH ausdrücklich Kollektivvertretung vorgesehen ist (was im vorliegenden Fall nicht zutrifft) und dem im vorliegenden Rechtsstreit gegebenen Fall, daß erst durch einen Gesellschafterbeschluß einem Geschäftsführer die Kollektivvertretung vorgeschrieben wurde. Sie verneint für den Fall der Enthebung eines von zwei kollektivvertretungsbefugten Geschäftsführern in beiden Fällen eine sozusagen schon kraft Gesetzes eintretende sogenannte Erstarkung der bisher kollektiven Vertretungsbefugnis des verbleibenden zweiten Geschäftsführers in eine Alleinvertretungsmacht. Da der Geschäftsführer B* nur mit dem Recht der Kollektivvertretung bestellt wurde, behielt er vielmehr diese Vertretungsmacht so lange, bis dies durch Gesellschafterbeschluß geändert wurde ( Kostner , Die Gesellschaft mbH 3 60, 61 ua; die von Rothner in ÖZW 1979, 85 und 86 geäußerten Bedenken gegen die Entscheidung SZ 51/162 wenden sich nicht gegen die für diesen Rechtsstreit entscheidende Frage, sondern auch er ist hier durchaus im Einklang mit der herrschenden Meinung). Die allgemeine Bestimmung des Gesellschaftsvertrages, wonach die Gesellschaft dann, wenn nur ein Geschäftsführer bestellt ist, durch diesen selbständig vertreten wird, genügte hier nicht, da diese Bestimmung voraussetzt, daß dieser Geschäftsführer schon mit dem selbständigen Vertretungsrecht bestellt wurde.
Geht man aber davon aus, daß es sich beim strittigen Teil des bekämpften Beschlusses gerade auch deshalb, weil hier eine Beschlußfassung an sich nötig war, um einen Beschluß der Gesellschafter handelte, dann hätte auch dieser Punkt auf der Tagesordnung stehen müssen. Gemäß § 38 Abs 2 GmbHG ist die Tagesordnung möglichst bestimmt zu bezeichnen. So wie etwa der Punkt der Tagesordnung, es solle ein Geschäftsführer bestellt werden, nicht auch schon die Enthebung des bisherigen Geschäftsführers decken wurde (JBl 1918, 237; SZ 7/4), so kann auch umgekehrt der Tagesordnungspunkt der Enthebung nicht eine Beschlußfassung über eine Erweiterung der Vertretungsbefugnis eines anderen Geschäftsführers decken. Die Tagesordnung hätte daher ähnlich den bei Kostner ааО dargestellten Beispielen Nr 152, 153 und 154 auf 1.) Abberufung des Geschäftsführers ...... und 2.) Bestellung eines weiteren Geschäftsführers oder Erweiterung der Geschäftsführungsbefugnis des Geschäftsführers ..... lauten müssen.
Da sich der Erstkläger an der Abstimmung nur durch Stimmenthaltung beteiligt hat, kann er nicht im Sinne der Entscheidung SZ 47/70 als gemäß § 38 Abs 4 GmbHG „anwesend“ betrachtet werden. Es kann auch nicht gesagt werden, daß die mangelhafte Tagesordnung ohne Einfluß auf das Abstimmungsergebnis geblieben wäre, denn selbst wenn dem Erstkläger bekannt war, daß über seine Enthebung abgestimmt werden solle und er sich vielleicht hier der Stimme enthalten müsse (vgl Griehsler in GesRZ 1974, 41, besonders 43), so war er jedenfalls nicht darauf vorbereitet, damit konfrontiert zu werden, daß er nun das Schicksal der Gesellschaft ausschließlich dem zweiten Geschäftsführer anvertrauen müsse, und konnte unter Umständen in der Eile nicht sofort einen akzeptablen Gegenvorschlag, etwa auf Bestellung eines weiteren Geschäftsführers, seines Vertrauens, machen. Ein Eingehen auf die in SZ 47/70 angeführte Lehre zu dieser Frage ist daher entbehrlich.
Insoweit also in der strittigen Generalversammlung der Beschluß gefaßt wurde, die bisherige kollektive Vertretungsbefugnis des Geschäftsführers B* in eine Alleinvertretungsmacht umzuwandeln, war der Beschluß nicht durch die Tagesordnung gedeckt und daher wegen Verstoßes gegen die Bestimmungen des § 8 Abs 2 und 4 GmbHG als nichtig zu erklären.
Entgegen der Rechtsansicht des Berufungsgerichtes folgt aber daraus noch nicht, daß damit auch der Teil des angefochtenen Beschlusses von der Nichtigerklärung erfaßt wird, der durch die Tagesordnung gedeckt war.
Es ist zwar richtig, daß in den §§ 41-44 GmbHG nur von der Nichtigerklärung „eines Beschlusses“ die Rede ist. Die Lehre spricht aber dann, wenn durch einen einheitlichen Abstimmungsvorgang ein Beschluß ergeht, der sachlich verschiedene Gegenstände enthält, die auch Gegenstand mehrerer gesonderter Beschlüsse sein könnte, von einem sogenannten zusammengesetzten Beschluß, und geht von der grundsätzlichen Möglichkeit der nur teilweisen Nichtigerklärung eines Beschlusses aus, wenn nur ein Teil des Beschlusses von dem die Anfechtung begründenden Mangel erfaßt ist ( Schilling/Zutt in Hachenburg GmbH-Komm 7, Anm 70 zu § 47 dt GmbHG; Zöllnerin Kölner Kommentar zum AktG, Anm 39 und 43 zu § 228 dt AktG). Das Revisionsgericht schließt sich dieser Auffassung an und gelangt im vorliegenden Fall zum Ergebnis, daß eine Teilanfechtung in Frage kommt.
Die Mangelhaftigkeit der Ankündigung der Tagesordnung beschränkte sich nämlich hier auf die Beschlußfassung über die Erweiterung der Geschäftsführungsbefugnis des Geschäftsführers B* (vgl das Beispiel bei Zöllner ). Wegen der Dringlichkeit einer Entscheidung über die Enthebung eines Geschäftsführers aus wichtigen Gründen spricht in einem solchen Fall nämlich alles dafür, daß die Gesellschafter zunächst und auf jeden Fall diese Frage klären wollen, ehe sie die sich erst daraus ergebende weitere Frage der Regelung der Geschäftsführungsbefugnis nach Enthebung eines bisherigen Geschäftsführers lösen wollen. Gerade aus dem am Beginn des zweiten Beschlußteiles verwendeten Einleitungswort „sodaß“ läßt sich dies zwanglos ableiten. Geht man im Gegensatz zur deutschen Praxis in der Frage der Teilnichtigkeit für den österreichischen Rechtsbereich im Zweifel von der Teilgültigkeit aus, wenn dem der Zweck der Verbotsnorm nicht entgegensteht ( Gschnitzer in Klang 2 IV/1, 167; Mayer-Maly in Gschnitzer GedS 265; Entsch wie EvBl 1974/137 oder JBl 1981, 260), dann erscheint es gerade auch im vorliegenden Fall gerechtfertigt, den durch die Tagesordnung gedeckten Teil des bekämpften Beschlusses aufrechtzuerhalten.
Hinsichtlich der durch die Tagesordnung gedeckten Abberufung des Erstklägers als Geschäftsführer muß daher auch auf die anderen Anfechtungsgründe eingegangen werden.
Daß die Generalversammlung nur durch einen der beiden Geschäftsführer einberufen wurde, stellt keinen Anfechtungsgrund dar; denn gemäß § 21 Abs 1 GmbHG kann bei Gefahr im Verzug auch nur einer von mehreren Geschäftsführern handeln. Dies gilt ganz besonders für den Fall, da es um die Enthebung eines von zwei kollektiv vertretungsbefugten Geschäftsführern geht. Hier steht im Zweifel auch dem sonst nur kollektiv vertretungsbefugten Geschäftsführer das Einberufungsrecht zu. Nur so kann verhindert werden, daß durch einen Streit der Geschäftsführer untereinander eine notwendig werdende schnelle Einberufung der Gesellschaftsversammlung unterbleibt ( Eder-Berg-Tillmann-Gaul in Handbuch der GmbH 10 , RZl 454).
Zur Frage des Anteilbuches bedarf es keiner zusätzlichen Feststellungen. Gemäß § 78 Abs 1 GmbHG ist zwar die Eintragung im Anteilbuch unabdingbare Voraussetzung für die Gesellschaftereigenschaft gegenüber der Gesellschaft und damit auch für die Legitimation zur Einbringung einer Klage nach § 41 GmbHG. Diese Bestimmung kommt aber zВ dann nicht zum Tragen, wenn gar kein Anteilbuch geführt wird (SZ 52/132, NZ 1981, 172). Dem Sinne der Bestimmung des § 78 Abs 1 GmbHG gemäß ist aber dasselbe für den Fall zu sagen, als zwischen allen Beteiligten die Gesellschaftereigenschaft überhaupt nicht strittig ist; hier ist dies aus dem Protokoll über den strittigen Generalversammlungsbeschluß das auf Seite 2 ohne Widerspruch feststellt, daß sämtliche Gesellschafter der beklagten Partei anwesend bzw vertreten sind (Blg M), klar ersichtlich. Zur Ausübung der Gesellschafterrechte ist nämlich derjenige legitimiert, der sich auf seine Eintragung in das Anteilbuch berufen kann (HS 9673). Dies trifft für die beiden Kläger zu, unabhängig davon, ob ein Anteilbuch geführt wird oder nicht, und unabhängig davon, ob sie eingetragen sind oder nicht.
In formeller Hinsicht kann somit der Beschluß auf Enthebung des Erstklägers als Geschäftsführer nicht angefochten werden. Zu prüfen ist hingegen, ob wirklich die im Gesellschaftsvertrag genannten Voraussetzungen für eine Enthebung des Erstklägers als Geschäftsführer gegeben sind.
Das angefochtene Urteil war daher hinsichtlich des Beschlußteiles über die Erweiterung der Geschäftsführungsbefugnis des Geschäftsführers B* zu bestätigen, hinsichtlich des Beschlußteiles über die Enthebung des Erstklägers als Geschäftsführer waren die Urteile der beiden Vorinstanzen aufzuheben und die Sache, da es auf jeden Fall einer Verhandlung in erster Instanz bedarf, in diesem Umfange an das Erstgericht zurückzuverweisen.
Die Entscheidung über die Prozeßkosten aller drei Instanzen war dem Endurteil vorzubehalten (§§ 392 Abs 2, 52 Abs 2 ZPO).
Codara Summary
Sachverhalt, Spruch und rechtliche Beurteilung – kompakt zusammengefasst.
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