2Ob531/82 – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Piegler als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Scheiderbauer, Dr. Kralik, Dr. Melber und Dr. Huber als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Herbert K*, technischer Kaufmann, *, vertreten durch Dr. Friedrich Weber, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei H*gesellschaft m.b.H., *, vertreten durch Dr. Robert Wozak, Rechtsanwalt in Wien, wegen Anfechtung eines Gesellschafterbeschlusses nach § 41 GmbHG (Streitwert S 200.000,--), infolge Rekurses der beklagten Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes vom 18. März 1982, GZ 2 R 32/82-10, womit das Urteil des Handelsgerichtes Wien vom 23. Dezember 1981, GZ 37 Cg 763/81-5, aufgehoben wurde, folgenden

Beschluss

gefasst:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die Beklagte hat die Kosten ihres Rechtsmittels selbst zu tragen.

Begründung:

Gesellschafter der Beklagten, einer Gesellschaft m.b.H, mit dem Sitz in Wien sind der Kläger, Alfred F*, Franz L* und Peter W*. F* und L* sind Geschäftsführer, W* Einzelprokurist der Beklagten. Bis 14. 7. 1981 war auch der Kläger Geschäftsführer.

Der Kläger begehrte mit der am 5. 8. 1981 erhobenen Klage den Ausspruch, der Beschluß der außerordentlichen Generalversammlung der Beklagten vom 14. 7. 1981, mit dem er als ihr Geschäftsführer abberufen worden sei, sei nichtig. Die Mitgesellschafter F* und L* hätten bewußt seine urlaubsbedingte Abwesenheit in Griechenland dazu benützt, um die außerordentliche Generalversammlung einzuberufen, damit er an ihr nicht teilnehmen könne. Einziger Tagesordnungspunkt sei seine Abberufung als Geschäftsführer der Beklagten gewesen. Diese Vorgangsweise verstoße gegen das Gesetz.

Die Beklagte beantragte die Abweisung der Klage. Die Einberufung der Generalversammlung für den 14. Juli 1981 sei über Verlangen der übrigen Gesellschafter erfolgt. Nach § 37 GmbHG sei die Versammlung ohne Verzug einzuberufen gewesen. Es wäre Sache des Klägers gewesen, im Falle seiner Abwesenheit für eine Vertretung Sorge zu tragen. Daß er allenfalls auf Urlaub gewesen sei, begründe keine Nichtigkeit des Beschlusses. In der Generalversammlung seien drei Viertel des Stammkapitals vertreten gewesen, welche für die Abberufung des Geschäftsführers gestimmt hätten. Dem Kläger fehle das Rechtsschutzinteresse, weil die Abberufung eines Geschäftsführers jederzeit mit bloß einfacher Mehrheit möglich sei.

Das Erstgericht wies die Klage ab, wobei es auf Grund der vorgelegten Urkunden folgende Festellungen traf:

Alfred F*, der Kläger und Peter W* errichteten mit Notariatsakt vom 22. 8. 1978 die beklagte Gesellschaft m.b.H., deren Stammkapital nach dem Generalversammlungsbeschluß vom 20. 12. 1978 S 400.000,--beträgt. Die Geschäftsführer F* und L* beriefen für den 14. 7. 1981 eine außerordentliche Generalversammlung der Beklagten mit der Tagesordnung: „Abberufung des Herrn Herbert K* als Geschäftsführer der Gesellschaft“ ein, und sandten die mit 3. 7. 1981 datierte Einladung des Klägers am selben Tage eingeschrieben ab. In der Generalversammlung vom 14. 7. 1981 waren außer dem Notar Dr. B* die Gesellschafter F*, L* und W* – alle so wie der Kläger mit S 100.000,-- Stammeinlage an der Beklagten beteiligt – anwesend, nicht aber der Kläger, dem die Einladung auch nach * eingeschrieben geschickt worden war. Die erschienenen Gesellschafter beschlossen einstimmig die Abberufung des Klägers als Geschäftsführer.

Zur Rechtsfrage führte der Erstrichter aus, daß der mit der Klage bekämpfte Beschluß zwar anfechtbar sein könne, aber keine Nichtigkeit nach § 41 GmbHG vorliege. Es fehlten qualifizierte Verstöße gegen gesetzliche Vorschriften. Es könne nicht fingiert werden, daß der Kläger bei auch materiell ordnungsgemäßer Ladung die zu seiner Abberufung als Geschäftsführer entschlossenen anderen Gesellschafter, die zusammen 75 % des Stammkapitals repräsentierten, durch die „Macht seiner Rede“ umgestimmt hätte. Ein Mißbrauch der Mehrheit zum Schaden der Gesellschaft sei nicht einmal behauptet worden. Der Kläger sei formell geladen worden, demnach sei die Einladung nicht unterlassen worden, was allenfalls Nichtigkeit zur Folge hätte.

Infolge Berufung des Klägers hob das Berufungsgericht das Urteil des Erstgerichtes unter Beisetzung eines Rechtskraftvorbehaltes auf. Der Kläger mache sinngemäß den Nichtigkeitstatbestand des § 41 Abs 1 Z 1 GmbHG geltend. Danach könne die Nichtigerklärung eines Beschlusses der Gesellschafter verlangt werden, wenn er nach dem GmbHG oder dem Gesellschaftsvertrag als nicht zustandegekommen anzusehen sei, wenn der Beschluß also formelle Mängel aufweise. Dies sei unter anderem dann anzunehmen, wenn Mängel in der Einberufung vorliegen. Nach § 38 Abs 1 GmbHG sei – in Ermangelung einer anders lautenden Vertragsbestimmung – den einzelnen Gesellschaftern die Berufung der Generalversammlung mittels rekommandierten Schreibens bekanntzugeben. Die Einberufung sei eine Mitteilung, die nach Treu und Glauben dem Zweck dienen solle, Kenntnis zu verschaffen. Im vorliegenden Fall sei an den Kläger eine rekommandierte Einladung abgegangen. Es komme demnach darauf аn, ob damit allein den Formerfordernissen der Einberufung Genüge getan wurde. Sollte das Vorbringen des Klägers richtig sein, die Geschäftsführer F* und L* hätten die Generalversammlung für den 14. 7. 1981 im vollen Bewußtsein der Tatsache einberufen, daß er, um dessen Abberufung es hierbei gehen sollte, in Griechenland weile, dann läge ein Verstoß gegen den im § 38 Abs 1 GmbHG enthaltenen Gesetzesbefehl, jedem Gesellschafter die Kenntnisnahme von und die Teilnahme an der Versammlung zu ermöglichen, vor. Selbst wenn nämlich die einberufenen Gesellschafter damit gerechnet haben sollten, der Kläger habe Vorsorge getroffen, daß ihm in seiner Abwesenheit zugestellte Post zur Kenntnis käme, hätte ihnen bewußt sein müssen, daß für ihn die Zureise aus Griechenland zu der in Wien abgehaltenen Versammlung unzumutbar sei. Der in der Generalversammlung gefaßte Beschluß wäre genauso mit Nichtigkeit behaftet, wie wenn an den Kläger überhaupt keine Einladung abgeschickt worden wäre. Es könne auch nicht gesagt werden, daß dieser Mangel keinesfalls ursächlich für den angefochtenen Beschluß sei. Es treffe zwar zu, daß nach der Rechtsprechung ein Verstoß gegen Formvorschriften – hier bei der Einberufung einer Generalversammlung – dann keinen Anfechtungsgrund bilden könne, wenn der Verstoß ohne Einfluß auf das Abstimmungsergebnis geblieben sei. Es könne aber nicht Sache des Klägers sein, die Kausalität des Verstoßes für den Beschluß zu behaupten und zu beweisen, sondern es obliege der Beklagten, die mangelnde Ursächlichkeit darzutun. Sie habe aber keine solchen Behauptungen aufgestellt. Es fehle an jeglicher Grundlage für die Annahme, die an der Generalversammlung teilnehmenden Gesellschafter wären keinesfalls auf Argumente des Klägers eingegangen und wären von Anfang an unbeirrbar auf seine Abberufung als Geschäftsführer festgelegt gewesen. Wenn seine Abberufung – wie die Beklagte behauptet hat – wegen aufgedeckter Unregelmäßigkeiten angestrebt wurde, erscheine es durchaus möglich, daß der Kläger zu den gegen ihn erhobenen Vorwürfen Stellung nehmend, die anderen Gesellschafter hätte umstimmen können. Aus diesen Gründen erweise sich die Rechtssache noch nicht als spruchreif. Im fortgesetzten Verfahren werde das Erstgericht über die – von der Beklagten bestrittene – Behauptung des Klägers Веweise aufzunehmen haben, daß er zur Zeit der Einberufung und der Abhaltung der Generalversammlung auf Urlaub im Ausland gewesen sei und die die Generalversammlung einberufenden Gesellschafter hievon Kenntnis gehabt hätten. Sollte dies der Fall sein, wäre der angefochtene Beschluß für nichtig zu erklären. Anders läge der Fall, wenn der Kläger in Wahrheit ortsanwesend gewesen wäre. Sollte er im Zeitpunkt der Zustellung der Einladung ortsabwesend, dies aber den Gesellschaftern F* und L* unbekannt gewesen sein, dann wäre der geltend gemachte Verstoß ebenfalls zu verneinen. Anders als im Prozeßrecht sei nach materiellem Recht eine Erklärung dem Empfänger dann zugegangen, wenn sie in seinen Machtbereich gelangt sei, sodaß er sich unter normalen Umständen vom Erklärungsinhalt Kenntnis verschaffen könne. Liegen auf der Seite des Empfängers besondere Umstände – wie etwa vorübergehende Ortsabwesenheit – vor, die ihn an der Kenntnisnahme hindern, mit denen aber der Absender nicht rechnen konnte, fielen diese in die Risikosphäre des Empfängers.

Gegen den Beschluß des Berufungsgerichtes wendet sich der Rekurs der Beklagten mit dem dahin zu interpretierenden Antrag, dem Berufungsgericht eine neuerliche Entscheidung über die Berufung im Sinne der Bestätigung des Ersturteiles aufzutragen.

Der Rekurs ist nicht berechtigt.

Die Beklagte führt zunächst aus, die Berufung sei mangels Bezeichnung des Berufungsgerichtes nicht gesetzmäßig ausgeführt und wäre daher zurückzuweisen gewesen.

Demgegenüber hat das Berufungsgericht zutreffend darauf hingewiesen, daß die Unterlassung der Bezeichnung des Berufungsgerichtes in der Berufung einen Mangel darstellt, der die meritorische Erledigung des Rechtsmittels nicht hindert und nicht seine Verwerfung rechtfertigt (vgl Fasching IV, 58, RZ 1978/108 ua).

Die Beklagte bringt weiter vor, die Gesellschafter der Gesellschaft m.b.H. seien gemäß § 37 GmbHG zur unverzüglichen Einberufung der Generalversammlung verpflichtet, wenn nur dadurch ein bedeutender Schaden von der Gesellschaft abgewendet werden könne, was im vorliegenden Fall wegen der für die Gesellschaft nachteiligen Handlungen des Klägers zu befürchten gewesen wäre. Die übrigen Gesellschafter hätten 75 % des Stammkapitals vertreten und wären daher jederzeit in der Lage gewesen, den Beschluß auf Abberufung des Klägers als Geschäftsführer zu fassen, sie hätten sich auch durch seine Anwesenheit bei der Generalversammlung nicht davon abbringen lassen.

Dem kann nicht gefolgt werden. Zutreffend hat vielmehr das Berufungsgericht dargelegt, daß die Einberufung der Generalversammlung eine Mitteilung mit dem Zweck ist, den Gesellschaftern Kenntnis von der Abhaltung der Generalversammlung zu verschaffen ( Gellis, Kommentar zum GmbHG, 128). Die Generalversammlung soll nicht zu einem Zeitpunkt angesetzt werden, an dem bekanntermaßen Gesellschafter nicht anwesend sein werden ( GellisaaO). Im vorliegenden Fall wäre eine Einberufung der Generalversammlung zwecks Abberufung eines Geschäftsführers in Kenntnis des Umstandes, daß dieser zum Zeitpunkt der Generalversammlung im Ausland weilt und ihm eine Teilnahme an der Generalversammlung wenn nicht überhaupt unmöglich, so doch jedenfalls nicht zuzumuten ist, ein Verstoß gegen den sich aus der Vorschrift des § 38 Abs 1 GmbHG eindeutig ergebenden Normzweck, jedem Gesellschafter durch Übermittlung der Einladung die Kenntnis vom Termin und vom Gegenstand der Generalversammlung zu verschaffen, um ihm die Teilnahme zu ermöglichen. In diesem Falle würde die Einhaltung der leeren Form der Verständigung mittels eingeschriebenen Briefes an die inländische Wohnanschrift geradezu einem Mißbrauch zur Verhinderung der tatsächlichen Teilnahme des abzuberufenden Geschäftsführers an der Generalversammlung gleichkommen (vgl 3 Ob 533/77 ua). Im bisherigen Verfahren vermochte die Beklagte, wie das Berufungsgericht zutreffend begründete, auch die mangelnde Ursächlichkeit der Abwesenheit des Klägers für die Beschlußfassung nicht darzutun. Sollte im fortgesetzten Verfahren dem Kläger der Beweis gelingen, daß er zur Zeit der Einberufung der Generalversammlung auf Urlaub im Ausland war und die die Generalversammlung einberufenden Gesellschafter hievon Kenntnis hatten, müßte der Nichtigkeitstatbestand des § 41 Abs 1 Z 1 GmbHG als gegeben angenommen werden. Die dem Aufhebungsbeschluß zugrundeliegende Rechtsauffassung des Berufungsgerichtes begegnet daher keinen Bedenken.

Dem Rekurs war daher ein Erfolg zu versagen.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 40 und 50 ZPO.