11Os123/81 – OGH Entscheidung

wegen des Finanzvergehens der fahrlässigen Verkürzung von Eingangsabgaben nach dem § 36 Abs. 2 FinStrG).

Dieses Urteil bekämpfen beide Angeklagten mit getrennt ausgeführten Nichtigkeitsbeschwerden, die sie auf den Nichtigkeitsgrund der Z 4, der Zweitangeklagte Kolumban B überdies auf jene der Z 5 und 9 lit. a des § 281 Abs. 1 StPO stützen.

Es hat sohin die Beweisanträge, die sich bloß in der Behauptung einer weiteren Möglichkeit der Wahrheitsfindung erschöpfen und nur auf unzulässige Erkundungsbeweise hinauslaufen (vgl neuerlich Mayerhofer/Rieder E Nr 90 zu § 281 Abs. 1 Z 4 StPO), zu Recht abgelehnt, weshalb die vom Angeklagten A einzig geltend gemachte Nichtigkeit nicht gegeben ist.

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Kolumban B:

Den Schuldspruch Punkt B 1 wegen des Vergehens der fahrlässigen Abgabenverkürzung nach dem § 36 Abs. 2

FinStrG bekämpft der Angeklagte B insbesondere aus dem Nichtigkeitsgrund der Z 9 lit. a des § 281 Abs. 1 StPO Zu Recht wendet sich der Beschwerdeführer gegen die Zurechnung fahrlässiger Verkürzung von Eingangsabgaben nach dem § 36 Abs. 2 FinStrG, begangen durch fahrlässigen Tatbeitrag zu der vom Mitangeklagten A verübten vorsätzlichen Hinterziehung von Eingangsabgaben (§ 35 Abs. 2 FinStrG).

Bei einer derartigen fahrlässigen Beteiligung an einem Vorsatzdelikt handelt es sich nämlich zufolge des im § 12 FinStrG (in gleicher Weise wie im § 13 StGB) verankerten, die Täterschaftsregelung des § 11 FinStrG (§ 12 StGB) ergänzenden Grundsatzes der selbständigen Strafbarkeit mehrerer Beteiligter je nach ihrer Schuld um nichts anderes als einen Unterfall der fahrlässigen Täterschaft (Kienapfel, JBl 1974, S 188 f). Die Strafbarkeit des Fahrlässigkeitstäters, daher auch eines Beteiligten (Gehilfen) im Sinn eines entsprechenden gesetzlichen Tatbildes, setzt jedoch jeweils den Verstoß gegen eine eigene, unmittelbar ihn selbst treffende, deliktstypische objektive Sorgfaltspflicht voraus (Burgstaller in RZ 1975, S 29, 33 und im Wiener Kommentar zum StGB, RN 119 zu § 6 StGB; RZ 1980/21 mit Anmerkung Burgstallers hiezu).

Im Falle der fahrlässigen Mitwirkung eines Zollbeamten, den nicht selbst eine abgabenrechtliche Anzeige-, Offenlegungs- oder Wahrheitspflicht (§ 119 BAO) trifft und der deshalb und insofern nicht unmittelbarer Täter (§ 11 erste Alternative FinStrG) einer fahrlässigen Hinterziehung von Eingangs-(oder Ausgangs-)abgaben nach dem § 36 Abs. 2 FinStrG (ebensowenig wie jener der vorsätzlichen Begehung dieses Deliktes nach dem § 35 Abs. 2

FinStrG) sein kann (vgl auch EvBl 1964/463 = 11 Os 107/63), fehlt es aber an der Verletzung einer eigenen, ihn unmittelbar selbst treffenden, für die Abgabenhinterziehung spezifischen objektiven Sorgfaltspflicht des Zollbeamten.

Sein Verstoß liegt vielmehr ausschließlich im Zuwiderhandeln gegen seine Amtspflichten, zu denen in concreto die überwachung der Erfüllung der abgabenrechtlichen Anzeige-, Offenlegungs- und Wahrheitspflicht eines anderen, nicht aber deren Erfüllung selbst gehört.

Aus den genannten Gründen ist der Schuldspruch des Angeklagten B wegen des Finanzvergehens der fahrlässigen Hinterziehung von Eingangsabgaben (B 1) mit Nichtigkeit nach dem § 281 Abs. 1 Z 9 lit. a StPO behaftet.

Insoweit war daher der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten B Folge zu geben und in der Sache selbst wie im Spruch zu erkennen. Nicht stichhältig hingegen sind die weiteren, auf § 281 Abs. 1 Z 4, 5 und 9 lit. a StPO gestützten Beschwerdeausführungen des Angeklagten B zum Schuldspruch wegen des Verbrechens des Mißbrauches der Amtsgewalt nach dem § 302 Abs. 1 StGB (B 2 des Urteilssatzes).

Ihrer Behandlung seien folgende Erwägungen vorangestellt:

Dem Schutz des staatlichen Rechtes auf (insbesondere fristgerechte) Entrichtung der Eingangsabgaben dient ua die Bestimmung des § 59 Abs. 3 ZollG (BGBl 1955, Nr 129), deren für die gegenständliche Tatzeit (1. Jänner 1975 bis 31. Dezember 1979) geltenden Fassungen (BGBl 1968, Nr 78 bzw BGBl 1978, Nr 286) zufolge eine Ausfolgung eingeführter Waren, bzw deren Verbringung vom Amtsplatz vor Entrichtung des Zolles (der Eingangsabgaben, vgl § 3 Abs. 1 und 2 ZollG) an die Bewilligung zu dessen (deren) sogenannter Nachhineinzahlung geknüpft ist. Eine solche durfte gemäß dem § 175 Abs. 4 ZollG in der im Tatzeitraum gültigen Fassung (BGBl 1968, Nr 78) nur durch die Finanzlandesdirektion unter allfälliger Festsetzung von Sicherungsmaßnahmen (nach Maßgabe des Zollgesetzes) bei Abfertigung aus offenen Lagern auf Vormerkrechnung für eine Zahlungsfrist von höchstens sechs Wochen und bei Abfertigung im Hausbeschauwege und bei bargeldloser Zollzahlung für eine Zahlungsfrist bis zu höchstens drei Wochen gewährt werden. Der Schutzfunktion der erwähnten Gesetzesbestimmungen hat der Angeklagte B durch die inkriminierte Vorgangsweise zuwidergehandelt, obwohl er seiner eigenen, vom Erstgericht insofern seinen Feststellungen zugrundegelegten, Verantwortung zufolge in Kenntnis war, daß dem Angeklagten A die entsprechende Bewilligung (im Sinne des § 175 Abs. 4 ZollG durch die zuständige Finanzlandesdirektion) verweigert worden war (vgl S 67, 69 d.A).

So gesehen kann aber, in Vorwegnahme der Behandlung einschlägiger Einwände der Mängelrüge des Angeklagten B, weder an dem wissentlichen (§ 5 Abs. 3 StGB) Mißbrauch der Befugnis dieses Angeklagten zur Vornahme seiner Amtsgeschäfte, im Sinn ihrer bewußt rechtswidrigen Ausübung (Leukauf-Steininger2, RN 25, 30 zu § 302 StGB), noch auch an seinem, nicht bloß bedingten, wie dies das Erstgericht als zumindest erwiesen annimmt, sondern direkt auf die konkrete Rechtsschädigung des Staates ausgerichteten Vorsatz (§ 5 Abs. 1 erster Halbsatz StGB), worin sich die subjektive Tatseite des Tatbildes des Mißbrauches der Amtsgewalt nach dem § 302 Abs. 1 StGB erschöpft, mit Fug gezweifelt werden. Wurde doch vom Angeklagten B, was für seinen Vorsatz auf Schädigung eines konkreten öffentlichen Rechtes von ausschlaggebender Bedeutung ist, durch rechtswidrige faktische Gewährung einer Nachhineinzahlung, für die er als Zollamtsleiter nicht zuständig war und für die ersichtlich auch nicht die genannten materiellen Voraussetzungen des Gesetzes (Abfertigung aus offenen Lagern auf Vormerkrechnung, Abfertigung im Hausbeschauwege oder bargeldlose Zollzahlung /vgl auch die Verantwortung des Beschwerdeführers S 74 d.A/), noch dazu ohne jegliche Sicherungsmaßnahme, die bei der ihm, seiner Verantwortung zufolge, ebenfalls bekannten Fraglichkeit der Zahlungsfähigkeit der Firma A (S 66, 68 d.A) geboten gewesen wäre, dem Zweck, den das Gesetz mit den zitierten Bestimmungen verfolgt, zuwidergehandelt und die konkrete Maßnahme der zuständigen Behörde, die Nachhineinzahlung bei Fehlen der erforderlichen Voraussetzungen zu verweigern, vereitelt (vgl auch Leukauf-Steininger2, RN 32 zu § 302 StGB). Einer näheren Begründung für die Annahme des Verwirklichenwollens (§ 5 Abs. 1 erster Teil StGB) des ein konkretes öffentliches Recht schädigenden Sachverhaltes bedarf es, der Beschwerde zuwider, bei einem solchen auf das Umgehen der (gegenteiligen) Maßnahme der zuständigen Behörde abzielenden Verhaltens des Angeklagten B nicht. Unter Beachtung dieser überlegungen erscheint schon die vom Angeklagten B beantragte zeugenschaftliche Vernehmung zweier Zollbeamter (S 73 d.A), gegen deren Abweisung durch das Erstgericht er sich unter dem Nichtigkeitsgrund der Z 4 des § 281 Abs. 1 StPO wendet, überflüssig. Denn sein Unrechtsbewußtsein, dessen Mangel er durch die relevierten Beweisaufnahmen nachzuweisen sucht, ergibt sich doch, wie dargelegt, bereits aus seiner Verantwortung selbst. Davon abgesehen wäre ihm aber selbst ein (Rechts )Irrtum über die zollrechtlichen Bestimmungen und deren Einhaltung bei der gegebenen Konstellation vorzuwerfen und es bliebe auch in diesem Fall an seiner strafrechtlichen Haftung für das Vorsatzdelikt des Mißbrauches der Amtsgewalt (§ 9 StGB). Ebenso unbeachtlich wäre ein Irrtum über die Strafbarkeit seines Verhaltens (vgl Leukauf-Steininger2, RN 24 zu § 9 StGB), in welche Richtung seine Verantwortung in der Hauptverhandlung, wonach er nie gedacht habe, daß seine Handlungsweise einen Mißbrauch der Amtsgewalt darstellen könnte (S 66 - 68 d.A), und sein Einwand in der Verfahrensrüge zielt, die beantragten Beweisaufnahmen hätten den Zweck gehabt, darzutun, daß er sich keineswegs bewußt gewesen sei, eine strafbare Handlung zu begehen.

Die Verfahrensrüge dringt daher nicht durch.

Mit seinen Einwendungen aus dem Nichtigkeitsgrund der Z 5 des § 281 Abs. 1 StPO, in welchen er die erstgerichtliche Begründung der Annahme des wissentlichen Mißbrauches seiner Amtsbefugnisse und seines Schädigungsvorsatzes als 'undeutlich und unvollständig' rügt, ist der Angeklagte B auf die obigen Erwägungen zu verweisen. Die vom Erstgericht zur inneren Tatseite des Amtsmißbrauches getroffenen Feststellungen sind durch die schon erörterte, dem Urteil zugrundegelegte (vgl S 82 d.A) Verantwortung des Beschwerdeführers selbst vollinhaltlich gedeckt und daher zureichend und frei vom gerügten Mangel begründet.

Angesichts des bewußten und gewollten gesetzwidrigen Verhaltens des Angeklagten ist ferner das von ihm behauptete Motiv, hiedurch für eine Erleichterung der Abfertigung des Grenzverkehrs gesorgt zu haben (S 66 f d.A), weder für die Schuldfrage noch für die rechtliche Unterstellung seines Verhaltens entscheidend. Einer Erörterung dieses angeblichen Beweggrundes bedurfte es daher im Ersturteil, der Beschwerde zuwider, nicht.

Der Einwand der Mängelrüge, der Beschwerdeführer habe sich 'glaubwürdig' dahin verantwortet, es sei 'immer sein Gedanke gewesen, daß keinerlei Nachteil für den Staat entstehe', bzw es sei ihm 'ein Gedanke an eine Schädigung des Staates an seinen Rechten überhaupt nicht gekommen', steht im Widerspruch zur Aktenlage. Denn der Beschwerdeführer hat sich in seiner Verantwortung in subjektiver und objektiver Hinsicht lediglich auf eine Schädigung des Staates am Vermögen, nicht aber an sonstigen (konkreten) Rechten bezogen (S 67 ff d.A). Da dem Beschwerdeführer im Rahmen seines wissentlichen Befugnismißbrauches ja nicht der auf eine Art Verzögerungsschaden infolge verspäteter Abgabeneinhebung, sondern der auf das konkrete staatliche Recht auf rechtzeitige Entrichtung der Einfuhrabgaben gerichtete Vorsatz zur Last liegt, brauchte sich das Erstgericht mit der nur auf die Vermögensschädigung abstellenden Verantwortung des Beschwerdeführers ebenfalls nicht näher zu befassen. Da sohin die Feststellungen zur subjektiven Tatseite des Amtsmißbrauches mit keinem der geltendgemachten Begründungsmängel behaftet sind, geht auch die Mängelrüge des Angeklagten B fehl. In seinen den Schuldspruch wegen Mißbrauches der Amtsgewalt betreffenden Beschwerdeausführungen unter der Z 9

lit. a des § 281 Abs. 1 StPO schließlich bringt er den materiellen Nichtigkeitsgrund insofern nicht zur gesetzmäßigen Darstellung, als er in Abweichung vom Urteilssachverhalt davon ausgeht, das Erstgericht erblicke eine Schädigung des Staates (nur) darin, daß durch seine Handlungsweise die Eingangsabgaben 'etwas später' eingehoben wurden.

Die Herbeiführung eines Vermögensschadens liegt ihm aber, wie erwähnt, gar nicht zur Last.

Soweit in der Rechtsrüge die Möglichkeit einer Schädigung des Staates in einem konkreten Recht bezweifelt und von einer bloßen 'unpünktlichen Erfüllung einer Rechtspflicht' gesprochen wird, genügt es, (neuerlich) auf die einleitenden überlegungen zu den Beschwerdeausführungen zu verweisen, die den Schuldspruch wegen Amtsmißbrauches betreffen.

Zufolge Zutreffens sämtlicher subjektiver und objektiver Tatbestandsmerkmale des § 302 Abs. 1 StGB hat das Erstgericht das vom Schuldspruch B 2 erfaßte Verhalten des Angeklagten B sohin rechtsrichtig diesem Tatbestand unterstellt.

Der Nichtigkeitsbeschwerde konnte daher zu diesem Beschwerdepunkt

kein Erfolg beschieden sein.

Zu den Berufungen:

Die Berufung des Angeklagten Helmut A war zurückzuweisen, weil eine Ausführung dieses Rechtsmittels unterblieb und auch bei seiner Anmeldung jene Punkte des Erkenntnisses nicht bezeichnet wurden, durch die sich der Berufungswerber beschwert findet (§ 294 Abs. 4 StPO).

Soweit sich der Angeklagte Kolumban B mit seiner Berufung gegen den Strafausspruch nach dem Finanzstrafgesetz wendet, war er infolge Beseitigung des bezüglichen Verdiktes auf die Entscheidung über seine Nichtigkeitsbeschwerde zu verweisen.

Wegen des Verbrechens des Mißbrauches der Amtsgewalt nach dem § 302 Abs. 1 StGB verhängte das Erstgericht über diesen Angeklagten nach der genannten Gesetzesstelle und unter Bedachtnahme gemäß den § 31, 40 StGB auf das Urteil des Landesgerichtes Feldkirch vom 18. August 1980, GZ 12 a Vr 538/80-15, (drei Monate Freiheitsstrafe wegen des § 302 Abs. 1 StGB) eine Zusatzfreiheitsstrafe im Ausmaß von drei Monaten, die es gemäß dem § 43 Abs. 1 StGB unter Bestimmung einer dreijährigen Probezeit bedingt nachsah. Bei der Strafbemessung wurde als erschwerend das Zusammentreffen zweier strafbarer Handlungen verschiedener Art, als mildernd 'das längere Zurückliegen der Straftat und das seitherige Wohlverhalten' gewertet. Mit seiner Berufung strebt der Angeklagte B eine Strafermäßigung an. Sie ist nicht berechtigt.

Zwar war wegen der nach dem § 22 Abs. 1 FinStrG erforderlichen gesonderten Behandlung des Finanzvergehens (auch) in der Straffrage, das Zusammentreffen von Delikten verschiedener Art nicht als erschwerend in Rechnung zu stellen, und es kommt dem Angeklagten auch die Unbescholtenheit zur Tatzeit zusätzlich als mildernd zugute. Dafür muß aber der Berufungswerber einen gewichtigen Erschwerungsgrund, nämlich die vielfache Wiederholung der Straftat während eines Zeitraumes von mehreren Jahren, gegen sich gelten lassen.

So gesehen kann - unter Einbeziehung der bereits an früherer Stelle erwähnten Vorverurteilung in diesen Strafbemessungsvorgang - eine (Gesamt )Freiheitsstrafe in der Dauer von sechs Monaten keineswegs als überhöht empfunden werden.

Der gegen den Strafausspruch wegen des Amtsdeliktes erhobenen Berufung war somit ein Erfolg zu versagen.

Der Kostenausspruch beruht auf der zitierten Gesetzesstelle.