11Os173/81 – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat am 11. Jänner 1982 unter dem Vorsitz des Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Piska und in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kießwetter, Dr. Walenta, Dr. Schneider und Dr. Reisenleitner als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Fabrizy als Schriftführerin in der Strafsache gegen Josef A wegen des Verbrechens des Mißbrauches der Amtsgewalt nach dem § 302 Abs. 1 StGB und einer anderen strafbaren Handlung über die vom Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck als Schöffengerichtes vom 5. August 1981, GZ 29 Vr 2.514/81-123, erhobene Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrages des Berichterstatters, Hofrates des Obersten Gerichtshofes Dr. Reisenleitner, nach Verlesung der Rechtsmittelschrift des Angeklagten und nach Anhörung der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwaltes Dr. Kodek, zu Recht erkannt:

Der Nichtigkeitsbeschwerde wird Folge gegeben und das angefochtene Urteil, das im übrigen als unangefochten unberührt bleibt, in dem zu Pkt. B bezeichneten Schuldspruch und demzufolge auch im Strafausspruch aufgehoben und gemäß dem § 288 Abs. 2 Z 3 StPO im Umfang der Aufhebung in der Sache selbst erkannt:

Josef A wird für den verbleibenden Schuldspruch wegen des Verbrechens des Mißbrauches der Amtsgewalt nach dem § 302 Abs. 1 StGB (Pkt. A des erstgerichtlichen Urteilsspruches) nach dieser Gesetzesstelle zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von 18 (achtzehn) Monaten verurteilt.

Gemäß dem § 43 Abs. 2 StGB wird diese Freiheitsstrafe unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen. Mit seiner Berufung wird der Angeklagte auf diese Entscheidung verwiesen.

Gemäß dem § 390 a StPO fallen ihm auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Der (nunmehrige) Angestellte Josef A wurde mit dem angefochtenen Urteil des Verbrechens des Mißbrauches der Amtsgewalt nach dem § 302 Abs. 1 StGB und des (damit in Tateinheit verübten) Verbrechens des schweren Betruges nach den § 146, 147 Abs. 1 Z 1 und Abs. 3 StGB schuldig erkannt.

Nach den Feststellungen des Erstgerichtes war der Angeklagte in den Jahren 1972 bis 1974 Sachbearbeiter in der Lohnsteuer- und Beihilfenstelle des Finanzamtes Innsbruck. Nebenberuflich war er in den Jahren 1973 und 1974 im 'Werbeaußendienst' einer Versicherungsgesellschaft tätig. Um bei der Aquisition von Versicherungsverträgen, die für ihn Provisionen brachten, erfolgreicher zu sein, wies er anläßlich seiner Unterredungen über einen Versicherungsabschluß die angeworbenen Versicherungsnehmer auf steuerliche Vorteile eines Versicherungsvertrages hin und bot sich unter dem Hinweis auf seine Tätigkeit als Finanzbeamter an, entsprechende Anträge an das Finanzamt zu verfassen, die er meist blanko unterschreiben ließ oder zum Teil sogar selbst (mit dem Namen des jeweiligen Versicherungsnehmers) unterschrieb. In diesen Anträgen machte der Angeklagte (für den jeweiligen Versicherungsnehmer) neben rechtmäßig zustehenden Sonderausgabenbegünstigungen fälschlich entweder höhere Versicherungsbeiträge geltend als tatsächlich entrichtet wurden oder als auf Grund des Alters des Steuerpflichtigen zustanden, oder für Zeiträume, in denen solche Beitragsleistungen tatsächlich nicht erbracht worden waren; er machte in derartigen Anträgen auch Aufwendungen aus Anlaß von vorgeblichen Hausstandsgründungen geltend, die nicht oder nicht im betreffenden Kalenderjahr stattgefunden hatten, oder Aufwendungen für Heiratsausstattung, die nicht oder nicht in diesem Ausmaß entstanden waren, oder höhere Unterhaltsaufwendungen als tatsächlich geleistet wurden. Der Angeklagte bearbeitete sodann diese von ihm verfaßten Anträge als Beamter des Finanzamtes und verfertigte in den Akten falsche Amtsvermerke über von ihm angeblich vorgenommene Beweisaufnahmen (wie Einsicht in Meldezettel, Mietverträge, Rechnungen und dergl.), produzierte zum Teil falsche 'eidesstattliche Erklärungen' der Antragsteller und legte die Akten seinem Vorgesetzten zur Approbation vor, die durchwegs stattfand, weil es der Verwaltungsübung beim Finanzamt Innsbruck entsprach, daß vorgelegte Urkunden - nach Aufnahme eines Aktenvermerkes hierüber - den Antragstellern sogleich wieder ausgehändigt wurden (und auch kein Anlaß bestand, die zu den Akten gebrachten Anträge und Urkunden einer Prüfung auf ihre Echtheit zu unterziehen). Durch diese Vorgangsweise wurden für eine Reihe von Personen 'Steuervorteile' in der Gesamthöhe von 190.477 S (so der Urteilsspruch; in den Gründen wird der Betrag mit 194.609 S konstatiert) bewirkt. Dieser Betrag wurde dem Angeklagten im erstgerichtlichen Urteil als Betrugsschaden im Sinn des § 147 Abs. 3 StGB zugerechnet.

Der Angeklagte wendet sich mit seiner auf § 281 Abs. 1 Z 9 lit. a und Z 10 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde lediglich gegen die Subsumtion seines amtsmißbräuchlichen Verhaltens auch als Betrug.

Die Beschwerde ist im Recht.

Grundsätzlich trifft zwar die Ansicht des Erstgerichtes zu, daß eintätiges Zusammentreffen zwischen den Tatbildern des Verbrechens des Mißbrauches der Amtsgewalt nach dem § 302 Abs. 1 StGB und des Verbrechens des schweren Betruges nach den § 146, 147 Abs. 3 StGB möglich ist, weil der Strafsatz des § 147 Abs. 3 StGB strenger ist als jener des § 302 Abs. 1 StGB und daher bei einer solchen Konstellation der Betrug nicht im Amtsmißbrauch aufgeht (EvBl 1978/136 = RZ 1978/63 = ÖJZ-LSK 1978/238

/verstärkter Senat/; RZ 1977/44; JBl 1980, 436; Leukauf-Steininger, Komm zum StGB2, RN 71 zu § 28, RN 41 zu § 302 StGB). Das Erstgericht beachtete indes nicht, daß die Tat des Angeklagten tateinheitlich überdies auch noch das Finanzvergehen der Abgabenhinterziehung nach dem § 33 Abs. 1 Abs. 2 lit. b, Abs. 3 lit. e FinStrG verwirklichte (siehe hiezu SSt 38/12 = EvBl 1968/150 = RZ 1967, 84). Es ist nämlich nicht erforderlich, daß der Täter des Finanzvergehens nach dem § 33 FinStrG zu eigenem Vorteil handelt (vgl Dorazil-Harbich-Reichel-Kropfitsch, FinStrG, Anm 5 zu § 33).

Für das eintätige Zusammentreffen eines Finanzvergehens mit Betrug oder Täuschung bestimmt aber die durch die Finanzstrafgesetznovelle 1975, BGBl 1975/335, geschaffene Norm des § 22 Abs. 2 FinStrG, daß die Tat - unbeschadet der Beurteilung nach weiteren strafgesetzlichen Bestimmungen - ausschließlich als Finanzvergehen zu ahnden ist. Der Gesetzgeber rückte damit von der seinerzeitigen Regelung des § 32 Abs. 2 (alt) FinStrG 1958 ab, die neben der Verurteilung wegen des Finanzvergehens auch eine Verurteilung wegen bestimmter damit in Tateinheit verwirklichter qualifizierter Betrugsformen geboten hatte.

Nach der nunmehrigen Rechtslage können somit selbst Taten, die ohne die Vorschrift des § 22 Abs. 2 FinStrG als mit weit erheblicheren Freiheitsstrafen bedrohte Verbrechenstatbestände anzusehen wären, zB ein nach dem § 147 Abs. 3 StGB qualifizierter Betrug, - vom eintätigen Zusammentreffen mit weiteren Straftatbeständen abgesehen - bloß als (unter Umständen auch nur verwaltungsbehördlich zu ahndendes) Finanzvergehen beurteilt werden.

Diese durch den Gesetzgeber geschaffene Privilegierung des eintätig mit einem Finanzvergehen zusammentreffenden Betruges muß mangels einer Unterscheidung im Gesetz auch dann Platz greifen, wenn diese Tat überdies auch noch ein anderes Delikt verwirklicht, das als solches von dieser Privilegierung nicht erfaßt wird, wie hier das Verbrechen des Mißbrauches der Amtsgewalt. Eine Verurteilung wegen Betruges kommt daher nicht in Betracht.

Die Tatzeit im vorliegenden Fall lag zwar vor der Finanzstrafgesetznovelle 1975. Es ist jedoch die dargestellte durch die Finanzstrafgesetznovelle 1975 geschaffene Rechtslage beachtlich, weil nach Art. VII § 2 Abs. 1