SZ 53/150
Nach rechtmäßiger Einleitung des Verfahrens zur Aufteilung ehelichen Gebrauchsvermögens oder ehelicher Ersparnisse bleibt der Außerstreitrichter zur Prüfung des wirksamen Zustandekommens einer behaupteten außergerichtlichen Einigung und zu ihrer Protokollierung in exekutionsfähiger Form zuständig. Hingegen kann die Anfechtung einer vertraglichen Einigung wegen Irreführung oder Irrtums nur im Streitverfahren erfolgen; mit dem Aufteilungsverfahren kann in diesem Fall innegehalten werden
Verfahrensbeendende difforme Entscheidungen der Vorinstanzen im Aufteilungsverfahren ehelichen Gebrauchsvermögens oder ehelicher Ersparnisse, mit denen aus formellen Gründen nicht über die Aufteilung entschieden wird, sind ohne Rechtsmittelzulassung durch die zweite Instanz anfechtbar (§ 14 Abs. 1 AußStrG)
OGH 12. November 1980, 1 Ob 751, 754/80 (LG Feldkirch R 375, 376/80; BG Feldkirch F 8/79)
Im vorliegenden Verfahren zur Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens haben die Parteien dem Außerstreitrichter mit einem beiderseits gefertigten Schreiben vom 22. Mai 1980, das anscheinend von der Antragsgegnerin vorgelegt wurde, eine außergerichtliche Einigung bestimmten Inhalts mitgeteilt und das Gericht ersucht, diesen Vergleich, umgehend gerichtlich festzuhalten und auszufertigen. Mit Schreiben vom 20. Juni 1980 teilte dann der Antragsteller mit, daß die Antragsgegnerin andere im Zuge der Generalbereinigung getroffene Vereinbarungen nicht eingehalten habe, sodaß er sich nicht mehr gebunden fühle und wieder um gerichtliche Entscheidung ersuche. Die Antragsgegnerin vertrat hingegen die Ansicht, durch den bindenden Vertrag sei das Verfahren beendet worden.
Der Erstrichter nahm die außergerichtliche Einigung mit der Begründung zur Kenntnis, daß § 85 EheG für eine solche Vereinbarung keine bestimmte Form vorsehe und eine gerichtliche Entscheidung zu entfallen habe, weil bis zu einer dem Prozeßweg vorbehaltenen Klärung von der Verbindlichkeit der getroffenen Vereinbarung auszugehen sei. Mit der gleichen Begründung wies der Erstrichter mit einem zweiten Beschluß den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zugunsten des Antragstellers ab.
Das Rekursgericht gab den Rekursen des Antragstellers gegen beide Entscheidungen Folge, hob diese Beschlüsse auf und verwies die Rechtssache mit der Begründung, daß ein außergerichtlicher, nicht vollstreckbarer Vergleich die Entscheidung des Außerstreitrichters über einen bereits gestellten Antrag nicht entbehrlich mache, an das Erstgericht zurück, das bei seiner Billigkeitsentscheidung allerdings auch den Inhalt der außergerichtlichen Vereinbarung und die Gründe hiefür zu berücksichtigen haben werde.
Der Oberste Gerichtshof hielt den Revisionsrekurs der Antragsgegnerin für zulässig, gab ihm jedoch nicht Folge.
Aus der Begründung:
Der Revisionsrekurs der Antragsgegnerin ist zulässig, obwohl das Rekursgericht keinen Rechtskraftvorbehalt im Sinne des § 232 Abs. 1 AußStrG beigesetzt hat. Diese Bestimmung betrifft nämlich ebenso wie § 231 AußStrG nach ihrem Wortlaut ("Entscheidungen über die ... Aufteilung ehelichen Gebrauchsvermögens ...") und den Gesetzesmaterialien (JAB 916 BlgNR, XIV. GP, 32) nur die Sachentscheidung (Ent - Hopf, Das neue Eherecht, 214; 6 Ob 535/80); für andere Entscheidungen, jedenfalls soweit sie das Verfahren aus formellen Gründen beenden (sodaß ein Größenschluß aus der nur eingeschränkt möglichen Anfechtung der Sachentscheidung nicht zu rechtfertigen wäre), also etwa über die Zulässigkeit des außerstreitigen Rechtsweges oder über die Zuständigkeit, gelten die allgemeinen Bestimmungen über das Außerstreitverfahren; gegen eine abändernde Entscheidung des Rekursgerichtes ist also der Rekurs nach § 14 Abs. 1 AußStrG zulässig (EvBl. 1980/52). Im vorliegenden Fall hat das Erstgericht eine Sachentscheidung über die Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens abgelehnt, das Rekursgericht hat ihm eine solche Entscheidung erst aufgetragen. Damit liegt ein Fall des § 232 AußStrG nicht vor. Mit Recht haben die Vorinstanzen bei dieser Rechtslage auch nicht im Sinne des § 231 Abs. 2 AußStrG eine Gleichschrift des Revisionsrekurses abgefordert oder zugestellt und eine Rekursbeantwortung nicht abgewartet.
Im vorliegenden Fall ist die Bedeutung der Mitteilung der Parteien über die außergerichtliche Einigung und des darin enthaltenen Antrages, diesen Vergleich gerichtlich festzuhalten (also wohl zu protokollieren) und auszufertigen, sowie der späteren unter gleichzeitiger Wiederholung des Antrages auf Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens abgegebenen Erklärung des Antragstellers, sich an den außergerichtlichen Vergleich nicht gebunden zu erachten, zu beurteilen. Nach der früheren Rechtslage war auch ein solcher Fall, besonders wenn der Vergleich außergerichtlich oder nicht vollstreckbar geschlossen wurde, ins Außerstreitverfahren verwiesen, selbst wenn eine zulässige gerichtliche Vereinbarung wegen Willensmängeln angefochten wurde (SZ 44/185 u. v. a). Diese Rechtsansicht wurde daraus abgeleitet, daß ein Verzicht der Ehegatten auf die Anwendung der 6. DVEheG als rechtlich bedeutungslos angesehen wurde (EvBl. 1955/190 u. a.) und § 17 Abs. 2 der Verordnung die Abänderung eines gerichtlichen Vergleiches zuließ, wenn sich die tatsächlichen Verhältnisse wesentlich geändert hatten. Der Oberste Gerichtshof hat den gleichen Standpunkt auch schon für die neue Rechtslage nach dem EheRÄndG mit der Begründung vertreten, daß an der Kompetenz des Außerstreitrichters durch dieses Gesetz, das an die alte Regelung anknüpfe, keine Änderung eingetreten sei und nach den Gesetzesmaterialien der Außerstreitrichter bei seiner zu treffenden Billigkeitsentscheidung den Inhalt der von den Ehegatten geschlossenen Vereinbarung und die Gründe, warum sie zu einem solchen Übereinkommen gelangt sind, bloß mitzuberücksichtigen habe (EvBl. 1980/61 = JBl. 1980, 538). Andererseits anerkannte der Oberste Gerichtshof in der soeben zitierten Entscheidung aber doch eine Ausnahme vom außerstreitigen Aufteilungsverfahren in den Fällen des § 82 Abs. 1 EheG, mit dem das Gesetz bestimmte Sachen von der Aufteilung ausnimmt. Wird von einem geschiedenen Ehegatten die Herausgabe solcher Sachen begehrt, ist der Anspruch im streitigen Verfahren geltend zu machen; es kommt auch eine Überweisung in das außerstreitige Verfahren nach § 235 Abs. 1 AußStrG nicht in Betracht, weil es sich nicht um eheliches Gebrauchsvermögen oder eheliche Ersparnisse handelt, die allein im Sinne dieser Gesetzesvorschrift der Aufteilung unterliegen (so auch ausdrücklich JAB 916 BlgNR, XIV. GP 20, 33; Berger, Verfahrensrechtliches zu den neuen eherechtlichen Gesetzen, RZ 1978, 257, 259; Hackl, Richterliche Anordnungsbefugnisse und das Verfahren bei der Aufteilung von ehelichen Gebrauchsvermögen und Ersparnissen, in Ostheim, Schwerpunkte der Familienrechtsreform 1977/1978, 166 f; JBl. 1980, 594).
Bei der neuerlichen Überprüfung der Rechtslage kann der erkennende Senat der Auffassung, daß sich an der Kompetenz des Außerstreitrichters durch das EheRÄndG nichts geändert habe, nicht beitreten. Insbesondere kann für den Fall einer Vereinbarung, die die Ehegatten zulässigerweise über das eheliche Gebrauchsvermögen oder eheliche Ersparnisse geschlossen haben (§ 97 EheG), an der Rechtsansicht der angeführten Vorentscheidung nicht festgehalten werden. Das EheRÄndG hat zwar an die Regelung der 6. DVEheG angeknüpft, sie aber nur zum Teil übernommen. So wird im besonderen Fall der Überweisung einer streitigen Rechtssache an das Außerstreitgericht in § 235 Abs. 1 AußStrG die dem früheren Recht fehlende Einschränkung auf Gegenstände des ehelichen Gebrauchsvermögens oder ehelicher Ersparnisse gemacht, soweit sie der Aufteilung unterliegen; auch wurde eine dem § 17 der Verordnung entsprechende Bestimmung in das neue Recht nicht mehr aufgenommen. Die Gesetzesmaterialien (JAB 33) erwecken auch nur zunächst den Eindruck, jedes Herausgabebegehren auf Gegenstände des ehelichen Gebrauchsvermögens oder Räumung einer zu diesem gehörenden Wohnung sei ohne Rücksicht auf den geltend gemachten Rechtsgrund immer an das Außerstreitgericht zu überweisen; in der Folge wird auch dort die Einschränkung auf das der Aufteilung nach den §§ 81 ff. EheG unterliegende Vermögen gemacht. Die in der Vorentscheidung EvBl. 1980/61 = JBl. 1980, 538 bezogene weitere Stelle der Materialien, wonach der Außerstreitrichter bei seiner Billigkeitsentscheidung den Inhalt einer von den Ehegatten geschlossenen Vereinbarung und die Gründe, warum sie zu einem solchen Übereinkommen gelangt sind, bloß zu berücksichtigen habe, betrifft überhaupt bloß den Fall des § 97 Abs. 1 Satz 1 EheG einer nicht rechtswirksam möglichen Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens im voraus; in diesem Fall ist klar, daß nur der Außerstreitrichter unter Beachtung des Billigkeitsgrundsatzes des § 83 Abs. 1 EheG aufteilen kann.
In der Lehre bestehen hingegen keine Zweifel daran, daß auch dann der Streitrichter zur Entscheidung berufen ist, wenn ein Ehegatte seinen Anspruch aus einem zulässigen Vertrag, zum Beispiel nach § 97 Abs. 1 Satz 2 EheG, ableitet, weil auch hier nichts aufzuteilen ist (Berger a. a. O., 259, sub 1 b; in diesem Sinne auch Ent - Hopf, Das neue Eherecht, 107; Hackl a. a. O., 167; Gschnitzer - Faistenberger, Familienrecht[2], 55; ebenso 6 Ob 688/79). Dieser Rechtsmeinung ist beizutreten, weil der Gesetzgeber solche Vereinbarungen im Rahmen ihrer Zulassung ausdrücklich als erwünscht bezeichnet hat (JAB 15) und das Gesetz dementsprechend die gerichtliche Aufteilung nur vorsieht, soweit sich die Ehegatten über die Aufteilung ehelichen Gebrauchsvermögens und ehelicher Ersparnisse nicht einigen (§ 85 EheG), und das Gericht ausdrücklich angewiesen ist, auch noch während des Verfahrens auf eine gütliche Einigung der Beteiligten hinzuwirken (§ 230 Abs. 1 letzter Satz AußStrG). Aus dem Zusammenhalt dieser Bestimmungen wird deutlich, daß dem Außerstreitgericht nur die Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens und ehelicher Ersparnisse nach den Grundsätzen der Billigkeit übertragen ist, nicht aber eine Entscheidung über die schon nach § 1 AußStrG im Zweifel ins streitige Verfahren gehörenden Ansprüche auf Durchsetzung oder Anfechtung zulässig getroffener Vereinbarungen (vgl. auch die Abgrenzung der beiden Verfahrensarten im Miteigentumsrecht; SZ 23/327; SZ 23/81 u. v. a.).
Eine Ausnahme von der Zuständigkeit des Außerstreitrichters über die Aufteilung ehelichen Gebrauchsvermögens und ehelicher Ersparnisse ist demnach nicht nur für den Fall des § 82 EheG zu machen, sondern auch dann, wenn aus einer nach § 97 Abs. 1 Satz 2 oder Abs. 2 EheG zulässigen Vereinbarung über solche Sachen Rechtsansprüche abgeleitet werden oder eine solche Vereinbarung angefochten wird. Im Fall der Unrichtigkeit eines solchen Vorbringens wäre das Begehren durch Sachentscheidung abzuweisen (vgl. Berger a. a. O.; Hackl a. a.
O.).
Keine Regelung enthält das Gesetz für den Fall, daß nach Einleitung des außerstreitigen Verfahrens eine Vereinbarung nach § 97 Abs. 2 EheG zustande kommt. Daß das Gesetz eine solche auch während des Verfahrens wünscht, ergibt sich insbesondere aus der bereits erwähnten Bestimmung des § 230 Abs. 1 letzter Satz AußStrG. Über eine gütliche Einigung kann ein gerichtlicher Vergleich im Sinne des § 204 ZPO (§ 230 Abs. 2 AußStrG), aber auch eine außergerichtliche Einigung zustande kommen. Auch hiebei handelt es sich um eine zulässige und damit rechtswirksame Vereinbarung im Sinne des § 97 Abs. 2 EheG, weil auch sie noch "im (kausalen) Zusammenhang" mit der Scheidung steht. Die bloße Mitteilung des Zustandekommens einer solchen außergerichtlichen Vereinbarung beendet das Verfahren vor dem Außerstreitrichter allerdings noch nicht, sondern es bedarf auch noch des verfahrensrechtlichen Aktes der Zurückziehung des Antrages durch den Antragsteller, der sich allerdings auch aus dem Inhalt der Mitteilung selbst eindeutig ergeben kann. Behauptet hingegen nur der Antragsgegner das Zustandekommen einer Vereinbarung und hält der Antragsteller seinen Antrag aufrecht, weil er das Zustandekommen einer außergerichtlichen Vereinbarung bestreitet, bleibt der Außerstreitrichter zur Fortsetzung des Verfahrens zuständig. Er hat dann zu prüfen, ob die außergerichtliche Vereinbarung zustande gekommen ist; gelangt er zu dieser Überzeugung hat er sodann das Aufteilungsbegehren abzuweisen, weil auf Grund der Vereinbarung nichts mehr aufzuteilen geblieben ist; sonst aber hat er die Aufteilung durchzuführen.
Mit Recht vertrat das Rekursgericht die Auffassung, daß das außerstreitige Verfahren auch im vorliegenden Fall noch nicht beendet werden durfte. Schon mit Rücksicht auf die Formulierung der einverständlichen Eingabe über die getroffene außergerichtliche Regelung ist es fraglich, ob diese Vereinbarung vor der zugleich beantragten gerichtlichen Festhaltung und Ausfertigung wirksam sein sollte, ob sie also unbedingt geschlossen wurde oder die Parteien vor der gerichtlichen Unterfertigung nicht gebunden sein wollten (vgl. SZ 42/61). Auch kann es Wille der Parteien gewesen sein, daß die Vereinbarung durch das Gericht in eine vollständige und vollstreckbare Form gebracht werde, in welchem Falle gegebenenfalls noch fehlende oder undeutliche Punkte so wie bei einer unzulässigen Vorausaufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens nach § 97 Abs. 1 Satz 1 EheG vom Außerstreitrichter nach Billigskeitsgrundsätzen zu ergänzen wären.
Der vom Antragsteller erklärte Widerruf der Vereinbarung könnte allerdings nicht einmal als Vorfrage in diesem Außerstreitverfahren entschieden werden. Die vom Antragsteller anscheinend ins Auge gefaßte Anfechtung des Vertrages wegen Irreführung oder Irrtums (bloß teilweise Nichtzuhaltung durch den Vertragspartner würde nicht eine Anfechtung rechtfertigen, sondern könnte zur Durchsetzung des Anspruches ebenfalls im Prozeßweg führen) kann nur durch Klage oder Einrede im Prozeß geltend gemacht werden. Denn Verträge, die durch List oder Irreführung zustande kamen, sind nur relativ nichtig und bleiben also aufrecht, wenn sie nicht angefochten werden. Das Begehren auf Nichtigerklärung eines Vertrages aus einem solchen Grund ist nach überwiegender Ansicht ein Rechtsgestaltungsbegehren (Gschnitzer in Klang[2] IV/1, 136; Fasching III, 54; EvBl. 1956/289, SZ 42/25 u. v. a.), über das mangels einer gegenteiligen Bestimmung (§ 1 AußStrG) nur durch den Streitrichter im Prozeß entschieden werden kann. Daran ändert es nichts, daß eine entsprechende Anfechtung auch einredeweise erhoben werden kann, weil auch in diesem Fall erst die Rechtsgestaltung durch den Richter die Unwirksamkeit des Vertrages bewirkt, ohne daß sich eine Kompetenz des Außerstreitrichters hiefür finden ließe. Die im § 230 Abs. 3 AußStrG angeordnete Unzulässigkeit der Verweisung auf den Rechtsweg kann nicht dahin gedeutet werden, daß auch über die Anfechtung von Verträgen und Vergleichen im außerstreitigen Verfahren wie über Vorfragen entschieden werden müßte; es kann nicht angenommen werden, daß den Parteien nur im Zivilprozeß wahrnehmbare verfahrensrechtliche Möglichkeiten bei Anfechtung eines Vertrages genommen werden sollten. Der Justizausschuß hat (916 BlgNR, XIV. GP, 31) vielmehr die Frage, ob über die Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens und der ehelichen Ersparnisse im streitigen oder im außerstreitigen Verfahren entschieden werden soll, eingehend geprüft und hat für die Zuweisung in das außerstreitige Verfahren vor allem die Überlegung als ausschlaggebend angesehen, daß in diesen Angelegenheiten der Richter Ermessensentscheidungen nach Billigkeitsgrundsätzen zu treffen hat. Es kann zwar dennoch beim Außerstreitrichter nicht die Prüfung erspart bleiben, ob überhaupt etwas aufzuteilen ist; die Entscheidung von Anfechtungsprozessen als Vorfrage kann aber nicht seine Sache sein. Es träte dann eine Rechtskraftwirkung bei Anerkennung der Berechtigung der Anfechtung durch die rechtskräftige tatsächliche Aufteilung von Gebrauchsvermögen oder Ersparnissen, nicht aber bei als unberechtigt erkannter Anfechtung ein, ein Ergebnis, das nicht als im Willen des Gesetzgebers liegend angesehen werden kann. Eine Anfechtung der außergerichtlichen Vereinbarung könnte also nur in einem gesonderten Rechtsstreit erfolgen; bei rechtzeitiger Anfechtung bestunde zur Hintanhaltung eines Rechtsverlustes wegen Verfristung des Aufteilungsanspruches wohl kein Hindernis gegen eine Innehaltung des Außerstreitverfahrens ähnlich dem § 127 Abs. 1 AußStrG.
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