9Os70/80 – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat am 17. Juni 1980 unter dem Vorsitz des Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Obauer und in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Faseth, Dr. Steininger, Dr. Horak und Dr. Reisenleitner als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Schubert als Schriftführerin in der Strafsache gegen Kurt A wegen des Verbrechens des versuchten schweren Betruges nach §§ 15, 146, 147 Abs. 1 Z. 1, Abs. 3 StGB. über die vom Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck als Schöffengericht vom 2. April 1980, GZ. 29 Vr 3505/79- 21, erhobene Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrages des Berichterstatters, Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Horak, nach Verlesung der Rechtsmittel des Angeklagten und nach Anhörung der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr. Strasser, zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Gemäß § 390 a StPO. fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am 6. Juni 1931 geborene Hotelangestellte Kurt A des Verbrechens des versuchten schweren Betruges nach §§ 15, 146, 147 Abs. 1 Z. 1 und Abs. 3 StGB. schuldig erkannt, weil er am 8. Oktober 1979 in Uderns versucht hatte, Angestellte der Volksbankfiliale Zell am Ziller unter Benützung eines gefälschten Banküberweisungsauftrages zur Vornahme einer Überweisung auf sein Konto bei der Hypothekenanstalt Innsbruck betrügerisch zu verleiten, wodurch Anna und Erich B an ihrem Vermögen um 304.620 S geschädigt werden sollten. Das Schöffengericht verurteilte den Angeklagten hiefür zu einer Freiheitsstrafe von 3 Jahren und ordnete zugleich gemäß § 23 Abs. 1 StGB. seine Unterbringung in einer Anstalt für gefährliche Rückfallstäter an. Ziffernmäßig aus dem Nichtigkeitsgrund der Z. 5 des § 281 Abs. 1 StPO. wendet sich der Beschwerdeführer zunächst gegen die seiner Ansicht nach unzureichend begründete erstgerichtliche Annahme, es handle sich bei ihm um einen 'Hangund Berufsverbrecher'.

Diese Mängelrüge betrifft indes keinen für die rechtliche Subsumtion der Tat oder die Wahl des anzuwendenden Strafsatzes entscheidungswesentlichen Umstand im Sinne des geltend gemachten Nichtigkeitsgrundes, sondern lediglich die Voraussetzungen der für die Anordnung der Maßnahme nach § 23 Abs. 1 StGB. bedeutsamen Gefährlichkeitsprognose nach der Z. 3 derselben Gesetzesstelle, welche Entscheidung jedoch in das pflichtgemäße richterliche Ermessen fällt und deshalb allein mit Berufung anfechtbar ist (vgl. auch Leukauf-Steininger2, RN. 42 zu § 23 StGB.). Somit können auch die die Feststellung der Hang- und Berufsdelinquenz relevierenden Ausführungen der Mängelrüge nur im Rahmen der Behandlung der ebenfalls die Gefährlichkeitsprognose bekämpfenden Berufung Berücksichtigung finden (§ 435 Abs. 2 StPO.).

Gestützt auf den Nichtigkeitsgrund der Z. 11 des § 281 Abs. 1 StPO. ficht der Beschwerdeführer die Anordnung seiner Unterbringung in einer Anstalt für gefährliche Rückfallstäter auch deshalb an, weil seiner Meinung nach als Anlaßtat im Sinne der Z. 1 des § 23 Abs. 1 StGB. bloßer Versuch eines vorsätzlichen Deliktes (einer der in dieser Gesetzesstelle genannten Kategorien) nicht in Betracht komme. Dieser Einwand versagt.

Denn § 23 Abs. 1 Z. 1 StGB. setzt nur die Verurteilung, ausschließlich oder überwiegend, wegen einer oder mehrerer vorsätzlicher strafbarer Handlungen gegen Leib und Leben, gegen die Freiheit, gegen fremdes Vermögen, gegen die Sittlichkeit, nach § 6 Abs. 1 des Suchtgiftgesetzes oder wegen einer oder mehrerer vorsätzlicher gemeingefährlicher strafbarer Handlungen voraus. Daß die Anlaßtat vollendet sein müßte, ist, der Beschwerde zuwider, dem Gesetz nicht zu entnehmen. Genug daran, daß unter einer vorsätzlichen strafbaren Handlung jegliches Verhalten zu verstehen ist, das objektiv einem gesetzlichen Tatbild entspricht und subjektiv dem Täter im Sinne des Vorsatzbegriffes (§ 5 Abs. 1 StGB.) zuzurechnen ist, soferne wenigstens die, die Strafbarkeit begründende, Ausführungsnähe im Sinne des Versuchsbegriffes (§ 15 Abs. 2 StGB.) erreicht ist. Da dies, was die Beschwerde auch nicht bestreitet, vorliegend der Fall ist, hat das Erstgericht durch die bekämpfte Entscheidung über die Unterbringung des Angeklagten in einer Anstalt gemäß § 23 Abs. 1 StGB. seine Befugnisse in einer den Nichtigkeitsgrund der Z. 11 des § 281 Abs. 1 StPO. verwirklichenden Weise nicht überschritten (§ 435 Abs. 3 StPO.). Es war daher die zur Gänze unbegründete Nichtigkeitsbeschwerde zu verwerfen.

Auch der Berufung des Angeklagten, mit der er eine Herabsetzung der über ihn verhängten dreijährigen Freiheitsstrafe und die Beseitigung der Unterbringung in einer Rückfallstäteranstalt anstrebt, konnte kein Erfolg beschieden sein.

Da nach der Aktenlage von einer drückenden, nicht auf Arbeitsscheu zurückzuführenden Notlage des Angeklagten nicht gesprochen werden kann und sein Geständnis, der Umstand, daß es beim Versuch geblieben ist, und die Selbstanzeige bei der Strafbemessung ohnedies berücksichtigt wurden, kommt ihm kein zusätzlicher Milderungsumstand zustatten; angesichts seines ungewöhnlich schwer belasteten Vorlebens - 14 durchwegs einschlägige Vorverurteilungen mit einer Strafsumme von nahezu 17 Jahren - und des raschen Rückfalls nach Verbüßung der letzten Freiheitsstrafe, ist dem Erstgericht aber auch bei der Würdigung der Strafzumessungsgründe kein Irrtum unterlaufen. Vielmehr entspricht das gefundene Strafmaß durchaus dem Unrechtsgehalt der Tat und der Persönlichkeit des Angeklagten, weshalb eine Reduzierung der vom Erstgericht verhängten Freiheitsstrafe nicht in Betracht kam.