12Os174/79 – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat am 27. September 1979 unter dem Vorsitz des Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Breycha in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Keller, Dr. Kral, Dr. Steininger und Dr. Schneider als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Stach als Schriftführer in der Strafsache gegen Leopold A wegen des Vergehens nach § 114 ASVG und anderer strafbarer Handlungen über die vom Angeklagten gegen das Urteil des Kreisgerichtes Steyr als Schöffengericht vom 31. Mai 1978, GZ 7 b Vr 200/77-19, erhobene Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrages des Berichterstatters, Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Kral, der Ausführungen des Verteidigers, Rechtsanwalt Dr. Josef Lechner, und der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr. Nurscher, zu Recht erkannt:

Der Nichtigkeitsbeschwerde wird teilweise Folge gegeben, das angefochtene Urteil, das ansonsten unberührt bleibt, im Punkt III des Schuldspruches (Verbrechen der versuchten betrügerischen Krida nach §§ 15, 156 Abs 1 und Abs 2 StGB) sowie demgemäß auch im Strafausspruch aufgehoben und die Sache an das Erstgericht zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung im Umfang der Aufhebung zurückzuverweisen.

Im übrigen wird die Nichtigkeitsbeschwerde verworfen. Mit seiner Berufung wird der Angeklagte auf diese Entscheidung verwiesen.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am 3. Jänner 1940 geborene Schlosser Leopold A - unter gleichzeitigem Freispruch von einem weiteren Anklagevorwurf -

des Vergehens nach § 114 ASVG (Punkt I des Urteilssatzes), des Vergehens der fahrlässigen Krida nach § 159 Abs 1 Z 1 und 2 StGB (Punkt II des Urteilssatzes), des Verbrechens der versuchten betrügerischen Krida nach §§ 15, 156 Abs 1 und 2 StGB (Punkt III des Urteilssatzes) und des Verbrechens der falschen Beweisaussage vor Gericht nach §§ 288 Abs 2 StGB (Punkt IV des Urteilssatzes) schuldig erkannt. Nach dem Inhalt des Urteils hat der Angeklagte in Enns zu I. als Dienstgeber Beiträge von Dienstnehmern zur Sozialversicherung einbehalten und der Oberösterreichischen Gebietskrankenkasse für Arbeiter und Angestellte als berechtigtem Versicherungsträger vorenthalten, und zwar 1. von September 1975 bis 26. Oktober 1976 als Geschäftsführer der Leo A Schlosserei Gesellschaft m.b.H. Beiträge in der Höhe zwischen S 231.293,78 und S 260.000,--, 2. von September 1975 bis Februar 1976 als Geschäftsführer der Kesselschmiede und Stahlbau J.B und L.A Gesellschaft m.b.H. Beiträge in der Höhe von S 63.008,14; zu II. als Geschäftsführer der mehreren Gläubigern verschuldeten Leo

A Schlosserei Gesellschaft m.b.H.

1. vom 1. März 1973 bis Ende September 1975

fahrlässig deren Zahlungsunfähigkeit dadurch herbeigeführt, daß er unverhältnismäßig Kredit benutzte und trotz mangelnder kaufmännischer Ausbildung die Geschäfte führte, 2. von September 1975 bis 19. Jänner 1976 in Kenntnis von deren Zahlungsunfähigkeit fahrlässig die Befriedigung der Gläubiger dadurch geschmälert, daß er neue Schulden einging, Schulden zahlte und die Eröffnung des Konkurses nicht rechtzeitig beantragte, zu III. am 31. August 1976 als Geschäftsführer der zu II. genannten Gesellschaft dadurch, daß er eine ihm gegen die Kesselschmiede und Stahlbau J.B und L.A Gesellschaft m.b.H. angeblich zustehende Gehaltsforderung in der Höhe von S 168.061,77 vortäuschte und den Firmenbuchhalter beauftragte, diesen Betrag auf Grund einer Zession der vorgetäuschten Forderung an die Leo A Schlosserei Gesellschaft m. b.H. von seinem Darlehenskonto bei der zuletzt genannten Gesellschaft abzubuchen, einen Bestandteil des Vermögens (der Gesellschaft) veräußert und die Befriedigung der Gläubiger (der Gesellschaft) um den genannten Betrag zu schmälern versuchte, zu IV. am 10. November 1976 vor dem Bezirksgericht Enns bei der Ablegung des Offenbarungseides zu E 629/76

durch die eidliche Angabe, er stehe in Verkaufsverhandlungen mit der geschiedenen Gattin Sophie A wegen der Liegenschaft Enns, Bahnhofweg Nr 21, einen in den Gesetzen vorgesehenen Eid vor Gericht falsch geschworen.

Der auf § 281 Abs 1 Z 5 und 9 lit a StPO gestützten, inhaltlich gegen die unter den Punkten I, III und IV ergangenen Schuldsprüche gerichteten Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten kommt nur hinsichtlich des Punktes III insofern Berechtigung zu, als mit Beziehung auf den letztbezeichneten Nichtigkeitsgrund geltend gemacht wird, durch die inkriminierte Tathandlung sei das Vermögen der Leo A Schlosserei Gesellschaft m.b.H. weder wirklich noch zum Schein verringert worden.

Denn durch die vom Angeklagten veranlaßten - einer Zession und zwei darauf beruhenden Aufrechnungen entsprechenden - Buchungen vom 31. August 1976 wurde den Urteilsfeststellungen zufolge bewirkt, daß einerseits auf dem Konto 'Darlehen an Gesellschafter' seine Schuld an die Leo A Schlosserei Gesellschaft m.b.H. um den Betrag der an diese Gesellschaft zedierten (vorgetäuschten) Forderung des Angeklagten gegen die Kesselschmiede und Stahlbau J.B und L.A Gesellschaft m.b.H. von S 168.061,77 verringert, andererseits aber auch auf dem Konto 'Verrechnung B - A' die dort ausgewiesene Forderung der Firma B und A Ges.m.b.H. gegen die Firma Leo A Ges.m.b.H.

um den gleichen Betrag vermindert wurde (S 10-11/II). Es trat also - nach den Urteilsannahmen zum Schein - eine Verminderung der Aktiven und zugleich eine Verminderung der Passiven in demselben Ausmaß, demnach aber keine Verringerung des Vermögens der Leo A Schlosserei Gesellschaft m.b.H. ein (SSt 2/1, 5/69, 10/2, 23/21; Foregger-Serini StGB2 284). Der Tatbestand des versuchten Verbrechens der betrügerischen Krida nach §§ 15, 156 Abs 1 und 2 StGB (zum Nachteil der Gläubiger der Leo A Schlosserei Gesellschaft m.b.H.) scheidet daher vorliegend aus.

Damit ist aber noch nicht gesagt, daß das gegenständliche Verhalten des Angeklagten keine gerichtlich strafbare Handlung begründet. Hat er nämlich ein nicht bestehendes Recht gegen das Vermögen der Kesselschmiede und Stahlbau J.B und L.A Gesellschaft m.b.H.

- nach den bisherigen Feststellungen zum Teil sogar gerichtlich durch Erwirken eines Versäumungsurteils des Arbeitsgerichtes Steyr vom 31. August 1978, GZ Cr 59/76-4, über den Forderungsbetrag von S 32.700,-- sA und anschließende Exekutionsführung zu E 7203/76 des Bezirksgerichtes Steyr - geltend gemacht, so kommt unter der weiteren Voraussetzung, daß er dabei ohne Einverständnis mit der Schuldnerin, jedoch mit dem Vorsatz handelte, die Befriedigung der Gläubiger dieser Gesellschaft, nämlich der B und A Ges.m.b.H., oder wenigstens eines von ihnen zu vereiteln oder zu schmälern, das Delikt der Schädigung fremder Gläubiger nach § 157 StGB in Betracht. Da das Erstgericht einerseits annahm, daß die geschiedene Ehegattin des Angeklagten, Sophie A, als letzte Geschäftsführerin der Kesselschmiede und Stahlbau J.B und L.A Gesellschaft m.b.H. der Klagsführung des Angeklagten aus Gleichgültigkeit nicht entgegentrat (S 22/II), andererseits aber auch konstatierte, daß im Jahre 1976 gegen die genannte Gesellschaft namhafte offene Forderungen mehrerer Gläubiger bestanden, deren Exekutionsführung der Angeklagte durch seine Handlungsweise zuvorkam (S 13/II und die dort zitierten Exekutionsakten), hätte es die in dieser Richtung erforderlichen weiteren Feststellungen treffen müssen, um rechtsrichtig entscheiden zu können.

Die Ergänzungsbedürftigkeit der Urteilsfeststellungen läßt mithin eine Entscheidung des Obersten Gerichtshofs in der Sache selbst über den in Punkt III des Schuldspruchs rechtsirrig als Verbrechen der versuchten betrügerischen Krida beurteilten Sachverhalt nicht zu. Deshalb war in teilweiser Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde das Urteil insoweit - und demzufolge auch im Strafausspruch - aufzuheben und die Sache zu neuerlicher Verhandlung und Entscheidung im Umfang der Aufhebung an das Erstgericht zurückzuverweisen. Im übrigen kommt der Nichtigkeitsbeschwerde hingegen keine Berechtigung zu.

Den Schuldspruch wegen Vergehens nach § 114 ASVG (Punkt I/1 und 2 des Urteilssatzes) rügt der Beschwerdeführer zunächst als im Sinne des § 281 Abs 1 Z 5 StPO mangelhaft begründet, weil das Erstgericht davon ausgehe, daß auf das Beitragskonto der Leo A Schlosserei Gesellschaft m.b.H. während des Deliktszeitraumes nur eine einzige Zahlung (mit der runden Summe) von S 50.000,--

am 21. Oktober 1975 geleistet worden sei, wogegen der vom Gericht nicht beachtete Kontoauszug weitere Einzahlungen von S 15.000,-- am 3. August 1976, von S 30.000,-- am 7. September 1976 und von S 24.000,-- am 8. September 1976

ausweise.

Des weiteren bemängelt der Beschwerdeführer das Fehlen von Feststellungen, ob und in welchem Umfang die geleisteten Zahlungen zur Abdeckung von Dienstnehmerbeiträgen gewidmet waren, was insbesondere auch hinsichtlich der auf das Konto der Kesselschmiede und Stahlbau J.B und L.A Gesellschaft m.b.H. am 13. Oktober 1975 geleisteten Zahlung im Betrag von S 57.822,83

hätte geklärt werden müssen. Er macht der Sache nach schon damit wie auch mit der folgenden Rüge, das Gericht sei nur in Verkennung der Rechtslage, wonach ungewidmete Zahlungen im Sinne des § 1416 ABGB primär auf geschuldete Dienstnehmerbeiträge zu verrechnen seien, zur Annahme eines Vorenthaltens von Dienstnehmerbeiträgen durch ihn gelangt, eine Urteilsnichtigkeit im Sinne der Z 9 lit a des § 281 Abs 1 StPO geltend.

Hiezu ist dem Beschwerdeführer allerdings einzuräumen, daß die aktenkundigen Zahlungen in den Monaten August und September 1976 im Urteil keinen Niederschlag gefunden haben und daß ungewidmete Beitragszahlungen im Sinne des § 1416 ABGB primär auf die strafrechtlich sanktionierte Dienstnehmerbeitragsschuld anzurechnen sind (ÖJZ-LSK 1976/335). Dennoch schlagen diese Einwände nicht durch:

Aus dem in der Beschwerde zitierten Kontoauszug (S 121/I) ergibt sich nämlich, daß durch die am 13. Oktober 1975 geleistete Zahlung von S 57.822,83 lediglich ein an Sozialversicherungsbeiträgen bis einschließlich August 1975 bestehender Rückstand der Kesselschmiede und Stahlbau J.B und L.A Gesellschaft m.b.H.

von S 91.111,50 auf S 33.288,67 vermindert wurde. Die erwähnte Zahlung berührt mithin den erst die Beitragsmonate ab September 1975 betreffenden Urteilsvorwurf überhaupt nicht, sodaß es schon aus diesem Grund nicht erforderlich war, ihre allfällige Widmung festzustellen.

Die nächste auf diesem Konto ersichtliche Zahlung von S 38.260,88 am 5. November 1975 war entsprechend dem bei den Akten (S 177/I) befindlichen Überweisungsbeleg ausdrücklich für 'Beiträge August 1975' gewidmet und muß folglich ebenfalls außer Betracht bleiben. Bei den weiteren Gutschriften auf dem betreffenden Beitragskonto handelt es sich nur mehr um (von der Krankenkasse vorzunehmende) Aufrechnungen mit Erstattungsbeträgen nach § 12 des Entgeltfortzahlungsgesetzes BGBl Nr 399/1974. Die Annahme des Erstgerichtes, daß der Angeklagte einbehaltene Beiträge von Dienstnehmern der Kesselschmiede und Stahlbau J.B und L.A Gesellschaft m.b.H. für die Monate September 1975 bis Februar 1976 in der Höhe von S 63.008,14 vorenthalten hat (Punkt I/2 des Schuldspruchs), erweist sich sohin in tatsächlicher und rechtlicher Beziehung als fehlerfrei.

Auf dem Beitragskonto der Leo A Schlosserei Gesellschaft m.b.H. steht ein bis einschließlich August 1975 bereits aufgelaufener Beitragsrückstand von S 156.948,55

unbestritten fest (S 113/I). Schon der darin enthaltene Dienstnehmeranteil deckt die am 21. Oktober 1975 geleistete Zahlung von S 50.000,-- zur Gänze, sodaß selbst durch deren gänzliche Anrechnung auf geschuldete Dienstnehmeranteile nichts für den Angeklagten gewonnen wäre, dem auch in Ansehung dieses Unternehmens ein Vorenthalten von Dienstnehmeranteilen (erst) ab dem Beitragsmonat September 1975 angelastet wird (Punkt I/1 des Schuldspruchs).

Aus der ebenfalls unbestrittenen Tatsache, daß die Leo A Schlosserei Gesellschaft m.b.H. für die Monate September 1975 bis August 1976 Dienstnehmeranteile im Betrag von S 231.293,78 zu entrichten gehabt hätte (S 103/I), folgt weiters, daß selbst bei gänzlicher Anrechnung der (erst wieder) im August und September 1976 (laut Kontoauszug S 109/I) geleisteten Zahlungen von zusammen S 69.000,-- (und S 25.286,10) auf geschuldete Dienstnehmeranteile der Angeklagte von dem Vorwurf, solche von ihm einbehaltene Dienstnehmerbeiträge in relevantem Ausmaß dem berechtigten Versicherungsträger vorenthalten zu haben, nicht losgezählt werden könnte. Durch die Einbeziehung auch nur der bei Konkurseröffnung über das Vermögen der Leo A Schlosserei Gesellschaft m.b.H. am 27. Oktober 1976 bereits fällig gewesenen und (mangels jedweder weiterer Zahlungen) zur Gänze vorenthaltenen Dienstnehmerbeiträge für den Monat September 1976 verschiebt sich dieses Bild noch zu Ungunsten des Angeklagten. Mithin haftet dem angefochtenen Urteil in den Punkten I/1 und 2 des Schuldspruches keiner der geltend gemachten Nichtigkeitsgründe an. Als das Verbrechen der falschen Beweisaussage vor Gericht nach § 288 Abs 2 StGB (Punkt IV des Schuldspruchs) liegt dem Angeklagten nach dem Urteilsinhalt zur Last, daß er am 10. November 1976 vor dem Bezirksgericht Enns zu E 629/76 anläßlich eines Offenbarungseides nach § 47 Abs 2 EO vorsätzlich die falsche Angabe beschwor, er stehe 'in Verkaufsverhandlungen mit der geschiedenen Gattin Sophie A wegen der Liegenschaft Haus Enns, Bahnhofweg Nr. 21', wogegen er die Tatsache verschwieg, daß am 9. November 1976 in der Kanzlei des öffentlichen Notars Dr. Ferdinand C in Enns ein Kaufvertrag unterfertigt worden war, laut welchem der Angeklagte von Sophie A das genannte Haus (EZ 641 KG Enns, richtig Bahnhofweg Nr. 27) käuflich erworben hatte.

Die vom Angeklagten gegen diesen Schuldspruch aus dem Nichtigkeitsgrund der Z 9 lit a des § 281 Abs 1 StPO erhobene Rechtsrüge geht fehl:

Im Offenbarungseid nach § 47 Abs 2 EO beschwört der Verpflichtete, daß seine Angaben (im vorzulegenden Verzeichnis seines Vermögens) richtig und vollständig sind und daß er von seinem Vermögen wissentlich nichts verschwiegen habe. Er macht sich daher strafbar, wenn er etwas verschweigt, was (auch nur) wirtschaftlich zu seinem Vermögen gehört und allenfalls für die Befriedigung des betreibenden Gläubigers von Bedeutung sein könnte (RZ 1976/61). Im vorliegenden Fall stellt der vom Angeklagten vertraglich erworbene Anspruch auf Übertragung des Eigentums an der kaufgegenständlichen Liegenschaft einen pfändbaren und verwertbaren Vermögensbestandteil dar (§§ 325 ff, insb § 328 EO). Dessen Verschweigen unter der Vorgabe, es seien nur 'Verkaufsverhandlungen' geführt worden, bedeutet eine unrichtige Angabe und das Beschwören des insoweit unrichtigen Vermögensverzeichnisses folglich einen (objektiv) unrichtigen Offenbarungseid.

Aber auch der zum Tatbestand des § 288 Abs 2 StGB durch Ablegung eines falschen Offenbarungseides in subjektiver Hinsicht vorausgesetzte Vorsatz (§ 5 Abs 1 StGB) des Täters, das Vorhandensein einer Sache, die (zumindest wirtschaftlich) zu seinem Vermögen gehört, zu verschweigen, wurde im angefochtenen Urteil (mit mängelfreier Begründung) ausdrücklich als erwiesen angenommen (S 15, 29/II). Das dagegen gerichtete Beschwerdevorbringen enthält bloß einen im Nichtigkeitsverfahren gegen schöffengerichtliche Urteile unzulässigen und demnach unbeachtlichen Einwand gegen die Beweiswürdigung des erkennenden Gerichtes, mit welchem kein Nichtigkeitsgrund zu gesetzmäßiger Darstellung gebracht wird. Der Nichtigkeitsbeschwerde war daher nur zum Teil - wie aus dem Spruch ersichtlich - Folge zu geben;

im übrigen war sie zu verwerfen.

Mit seiner Berufung war der Angeklagte auf diese Entscheidung zu verweisen.