4Ob348/79 – OGH Entscheidung

SZ 52/94

Eine Werbebehauptung, die den Eindruck einer Spitzenstellung des Werbenden, zumindest aber die Vorstellung überdurchschnittlicher Qualität seiner Waren oder Leistungen erweckt, kann nicht mehr als rein subjektive, die persönliche Meinung des Werbenden zum Ausdruck bringende Meinungskundgebung beurteilt werden; sie enthält vielmehr insoweit eine bestimmte, objektiv nachprüfbare Aussage im Sinne des § 2 UWG

Die Wiederholungsgefahr ist in der Regel dann nicht ausgeschlossen, wenn der Beklagte sein Angebot eines vollstreckbaren Vergleiches auf einen Teil des Klagebegehrens - etwa nur auf den Unterlassungsanspruch und nicht auch auf den damit verbundenen Anspruch auf Urteilsveröffentlichung - beschränkt. Bei einem auf Unterlassung und Urteilsveröffentlichung gerichteten Urteilsbegehren wird daher der Beklagte, will er sich auf fehlende Wiederholungsgefahr berufen, dem Kläger regelmäßig nicht nur eine vollstreckbare Unterlassungsverpflichtung, sondern auch die Ermächtigung zur Veröffentlichung des abzuschließenden Vergleiches auf seine Kosten in angemessenem Umfang anbieten müssen

OGH 12. Juni 1979, 4 Ob 348/79 (OLG Wien 2 R 2027/78; HG Wien 19 Cg 95/78).

Beide Parteien erzeugen und vertreiben Kräutershampoos, und zwar die Klägerin das "A-Kräutershampoo", die Beklagte das "B-Kräutershampoo'.

In einem im August 1978 ausgestrahlten Fernseh-Werbespot der Beklagten hieß es u. a.:

Er: "Heute ist das B-Kräuterfest." Er II: "Wir beweisen die Wirkung unseres neuen aktiven B-Kräutershampoos gegen fettes Haar. Mit Huflattich, Birke, Salbei und Kamille." Sie: "Mein Haar war noch nie so locker! Es sollte so bleiben!" Er: "Mit dem neuen B-Kräutershampoo bleibt es auch länger fettfrei." Er II: "Dein Haar haben wir vor drei Tagen gewaschen." Sie II: "Ja, und es ist noch immer so locker und duftig." Sie III: "Meines auch, das habe ich noch nie erlebt!" Er: "Das ist das neue B-Kräutershampoo." Er II:

"Das beste Kräutershampoo Österreichs"

Ein ganzseitiges Zeitungsinserat der Beklagten vom 3. September 1978 mit der fettgedruckten Überschrift: "In diesem romantischen Schloß haben 50 Mädchen zum ersten Mal die neue aktive B-Kräuterpflege erlebt" enthielt - neben einer entsprechenden Abbildung - folgenden Werbetext:

"Die Weltmeister Hans und Georg X haben 50 Mädchen mit dem Problem "fettes Haar" eingeladen. Auf das B-Kräuterfest. Für das neue, aktive B-Kräutershampoo mit Huflattich, Birke, Salbei und Kamille.

H. X: "Diese Mädchen haben selbst erlebt, wie locker und duftig Ihr Haar mit dem neuen aktiven B-Kräutershampoo wird." G. X: "Und - daß es so locker bleibt, weil es tagelang nicht nachfettet." Erleben auch Sie die aktive Kräuterpflege mit Huflattich, Birke, Salbei und Kamille. Das neue B-Kräutershampoo - Das beste Kräutershampoo Österreichs."

Die Klägerin sieht in der Behauptung der Beklagten, B-Kräutershampoo sei das beste Kräutershampoo Österreichs, eine unrichtige, zumindest aber irreführende Alleinstellungsbehauptung im Sinne des § 2 UWG. Das Produkt der Klägerin sei in den wichtigsten qualitätsbestimmenden Komponenten - nämlich dem Anteil an natürlichen waschaktiven Substanzen (WAS), dem Anteil der verwendeten Kräuter und dem sogenannten pH-Wert - dem Erzeugnis der Beklagten zumindest gleichwertig. Da der von der Beklagten angestellte, diskriminierende Vergleich im übrigen deutlich erkennbar auf das Produkt der Klägerin ziele, welchem auf dem österreichischen Markt überragende Bedeutung zukomme, verstoße die beanstandete Werbebehauptung unter diesem Gesichtspunkt auch gegen § 1 UWG. Zur Sicherung eines inhaltsgleichen Unterlassungsanspruches beantragt daher die Klägerin, der Beklagten mit einstweiliger Verfügung im geschäftlichen Verkehr die Behauptung zu untersagen, das von ihr vertriebene B-Kräutershampoo sei das beste Kräutershampoo Österreichs.

Die Beklagte hat vor allem den Mangel der Wiederholungsgefahr eingewendet, weil sie am 5. September 1978 verbindlich erklärt habe, daß die beanstandete Werbung mit 13. September 1978 eingestellt werde, und diese Zusage auch tatsächlich eingehalten habe; sie biete daher auch ausdrücklich den Abschluß eines gerichtlichen Unterlassungsvergleiches an, doch habe die Klägerin eine solche Regelung offenbar mit Rücksicht auf die von ihr angestrebte Urteilsveröffentlichung abgelehnt. Die Behauptung, B-Kräutershampoo sei das beste Kräutershampoo Österreichs, sei keine ernst zu nehmende Tatsachenbehauptung, sondern eine rein subjektive Meinungsäußerung und damit einunüberprüfbares Werturteil. Diese Aussage entspreche aber auch den Tatsachen,weil die Beklagte ihrem Produkt neuerdings einen ganz besonderen Wirkstoff beigefügt habe, der dem Nachfetten der Haare nach der Haarwäsche entgegenwirke.

Das Erstgericht wies den Sicherungsantrag ab und nahm dabei noch folgendes als bescheinigt an:

über die Qualität eines Shampoos können objektive Aussagen gemacht werden. Objektiv feststellbare Qualitätsmerkmale dieser Art sind - neben den von der Klägerin genannten Kriterien (Anteil an waschaktiven Substanzen, Kräuteranteil, pH-Wert) - auch die Auswahl geeigneter waschaktiver Substanzen sowie die Verstärkung ihrer Wirkung durch Zusätze und Schutzstoffe; sowohl durch die Menge als auch durch die Art der verwendeten Kräuter soll eine entsprechende physiologische Wirkung, insbesondere eine bessere Durchblutung der Kopfhaut, erzielt und damit eine im Sinne der Gesundheit einwandfreie Funktion der Kopfhaut sichergestellt werden. Im Auftrag der Klägerin von der Höheren Bundes-Lehr- und Versuchsanstalt für chemische Industrie in Wien 17 durchgeführte chemische Untersuchungen der beiderseitigen Produkte haben keine Ergebnisse gebracht, welche die Behauptung, das Erzeugnis der Beklagten sei besser als das der Klägerin, rechtfertigten. Dabei wurde jedoch der Kräutergehalt der untersuchten Produkte nicht festgestellt, weil die Kräuter-Wirkstoffe ein Teil des Trockenrückstandes sind und aus diesem analytisch nicht bestimmt werden können. Das Produkt der Klägerin enthält eine Kräuter-Kombination aus Birke, Brennessel, Kamille, Chinarinde und Arnika in einer Dosierung von 2.5%; das Produkt der Beklagten enthält Huflattich, Salbei, Birke und Kamille. In welcher Menge die Beklagte diese Kräuter zusetzt, ist nicht bescheinigt; der Prokurist der Klägerin hat lediglich die Vermutung geäußert, daß dies im gleichen Ausmaß geschieht wie bei der Klägerin.

Die Klägerin forderte die Beklagte am 5. September 1978 telefonisch zur Einstellung der beanstandeten Werbung auf. Daraufhin sagte die Beklagte zunächst durch ihren Rechtskonsulenten Dr. Hubert H und dann durch ihren Geschäftsführer Dipl.-Kfm. Rudolf S verbindlich zu, daß sie diese Werbung mit dem 13. September 1978 als dem letzten Einschalttag einstellen werde. Tatsächlich ist der beanstandete Werbespot am 13. September 1978 zum letzten Mal gesendet worden.

Bei dieser Sachlage bejahte das Erstgericht die von der Beklagten bestrittene Wiederholungsgefahr. Die Beklagte habe die beanstandete Werbung trotz Abmahnung durch die Klägerin wiederholt und dabei nicht einmal behauptet, daß ihr eine frühere Einstellung unmöglich gewesen wäre; erfahrungsgemäß könne aber jede Fernsehwerbung vom Auftraggeber innerhalb von ein bis zwei Tagen abgestoppt werden. Auch wenn vielleicht objektiv festgestellt werden könnte, ob ein bestimmtes Haarshampoo besser ist als ein anderes, würde dies doch nicht ausschließen, daß die beteiligten Verkehrskreise in Unkenntnis einer solchen Möglichkeit den Werbeslogan der Beklagten für eine rein subjektive Meinungsäußerung halten. Selbst wenn man aber mit der Klägerin eine zur Gänze überprüfbare Tatsachenbehauptung annehmen wollte, wäre doch der Klägerin die Bescheinigung der Unrichtigkeit des beanstandeten Slogans nicht gelungen: Die Klägerin habe gar nicht bestritten, daß der Kräuterzusatz ein wesentlicher Bestandteil des Shampoos ist, welcher eine erhebliche physiologische Wirkung entfalten soll; die Abnehmer eines als "Kräutershampoo" bezeichneten Produktes erwarteten folgerichtig das Vorhandensein von Kräuterzusätzen mit einer ganz bestimmten - kosmetischen, pflegenden oder gar gesundheitsfördernden - Wirkung. Nun habe die Klägerin zwar vorgebracht, welche Kräuterzusätze von ihr und von der Beklagten beigegeben werden; sie habe aber weder behauptet noch bescheinigt, welche Wirkungen diese einzelnen Kräuter entfalten, und habe auch über die von der Beklagten zugesetzte Menge von Kräuterextrakten lediglich Vermutungen äußern können. Da es demnach für einen wesentlichen Umstand an Behauptungen und Bescheinigungsergebnissen fehle, sei der Unterlassungsanspruch der Klägerin nicht glaubhaft gemacht.

Das Rekursgericht erließ die einstweilige Verfügung. Es nahm ergänzend als bescheinigt an, daß die Beklagte dem von ihr erzeugten Kräutershampoo neben den Kräutern noch einen besonderen Wirkstoff zusetzt, welcher insbesondere dem Nachfetten nach der Haarwäsche entgegenwirkt. Die beanstandete Werbeaussage sei kein bloß subjektives Werturteil, sondern eine überprüfbare Tatsachenbehauptung. Da der Wortlaut des Fernseh-Spots und des Zeitungsinserates, im Zusammenhang gelesen, keinen Zweifel daran lasse, daß die Beklagte die Spitzenstellung ihres Produktes mit ganz bestimmten Eigenschaften und Wirkungen, nämlich damit begrundet wissen wolle, daß durch die Anwendung ihres Shampoos das Haar tagelang nicht nachfette und länger als sonst locker und duftig bleibe, sei der Werbetext zumindest unter diesem Gesichtspunkt objektiv überprüfbar. Seine Zulässigkeit hänge somit davon ab, ob das Kräutershampoo der Beklagten tatsächlich besser als alle anderen Kräutershampoos Österreichs das Nachfetten des Haares verhindert und daher das Haar bei Anwendung dieses Erzeugnisses länger als sonst locker und duftig bleibt. Dabei könne sich insbesondere dann, wenn es bei einer nach § 2 UWG zu beurteilenden Alleinstellungswerbung für den Kläger besonders schwierig ist, die Unrichtigkeit der vom Beklagten in Anspruch genommenen Spitzenstellung nachzuweisen, nach Lage des Falles auch eine Verschiebung der Beweislast im Sinne einer Verpflichtung des Beklagten zur Darlegung der Richtigkeit seiner Behauptung ergeben; komme der Beklagte dieser Obliegenheit nicht nach, dann könne das Gericht davon ausgehen, daß die beanstandete Behauptung unrichtig oder doch zumindest irreführend ist. Auf ein Geheimhaltungsinteresse könne sich der Beklagte jedenfalls insoweit nicht berufen, als es um die Richtigkeit solcher Werbeaussagen geht, die er selbst in der Öffentlichkeit preisgegeben hat.

Im konkreten Fall habe die Beklagte die Überlegenheit ihres Produktes ausdrücklich und offenbar ausschließlich auf den Zusatz eines Wirkstoffes zurückgeführt, der vor allem dem Nachfetten des Haares nach der Haarwäsche entgegenwirkt; sie habe aber weder behauptet noch bescheinigt, daß dieser Wirkstoff tatsächlich geeignet ist, ihrem Kräutershampoo die in der beanstandeten Werbeaussage in Anspruch genommene Spitzenstellung zu verleihen, mit anderen Worten: daß das Shampoo der Beklagten kraft dieses Wirkstoffes besser als alle anderen Kräutershampoos in Österreich das Nachfetten des Haares verhindert und daß das Haar zufolge dieses Wirkstoffes tatsächlich länger als sonst locker und duftig bleibt. Zumindest für das vorliegende Provisorialverfahren könne daher davon ausgegangen werden, daß die Werbebehauptung der Beklagten unrichtig oder doch irreführend nach § 2 UWG ist.

Nach der grundlegenden Entscheidung des OGH ÖBl. 1978, 127 werde zwar durch das Angebot eines vollstreckbaren Unterlassungsvergleiches die Wiederholungsgefahr regelmäßig beseitigt; das gelte aber dann nicht, wenn der Beklagte, wie hier, nur die Verpflichtung zur Unterlassung übernehmen wolle, während der Kläger daneben auch ein Veröffentlichungsbegehren gestellt habe. In einem solchen Fall werde in der Regel die Annahme nicht auszuschließen sein, daß der Beklagte der Vergleich nicht in der Absicht anbietet, gleichartige Wettbewerbsverstöße künftig zu unterlassen, sondern nur deshalb, um die Durchsetzung des gesamten Anspruches des Klägers zu verhindern. Da die Beklagte im übrigen trotz Abmahnung durch die Klägerin die beanstandete Werbung nicht sofort eingestellt, sondern sich nur bereit erklärt habe, sie nach ihrem Auslaufen nicht mehr fortzusetzen, habe das Erstgericht die Wiederholungsgefahr im konkreten Fall mit Recht bejaht.

Der Oberste Gerichtshof gab dem Revisionsrekurs der Beklagten nicht Folge.

Aus der Begründung:

Daß die Frage, ob eine bestimmte Werbeaussage eine objektiv überprüfbare Tatsachenbehauptung oder nur eine rein subjektive, jeder objektiven Nachprüfung entzogene Meinungskundgebung ist, im Sinne der zutreffenden Rechtsausführungen des angefochtenen Beschlusses immer nach dem Gesamteindruck der Ankündigung - unter Berücksichtigung ihres Gegenstandes, ihrer Form, des Zusammenhanges, in den sie gestellt wird, sowie aller sonstigen Umstände, die für das angesprochene Publikum maßgebend sein können - zu beurteilen ist, wird auch von der Beklagten nicht in Zweifel gezogen. Davon ausgehend, hat aber das Rekursgericht die Annahme eines rein subjektiven Werturteils im konkreten Fall mit Recht abgelehnt: Wie der OGH schon mehrfach ausgesprochen hat (ÖBl. 1975, 146; 4 Ob 306/76 u. a.), kann eine Werbebehauptung, die den Eindruck einer Spitzenstellung des Werbenden, zumindest aber die Vorstellung überdurchschnittlicher Qualität seiner Waren oder Leistungen erwecken kann, nicht mehr als rein subjektive, nur die persönliche Meinung des Werbenden zum Ausdruck bringende Meinungskundgebung beurteilt werden. Ein solcher Fall liegt aber auch hier vor: Die Beklagte hat sich weder im Fernseh-Spot noch im Zeitungsinserat mit der allgemeinen Anpreisung, ihr Produkt sei "das beste Kräutershampoo Österreichs", begnügt, sondern in beiden Fällen ganz konkret behauptet, daß das Haar bei Anwendung dieses Erzeugnisses "tagelang nicht nachfette" und deshalb "länger als sonst locker und duftig" bleibe. Damit enthält aber die beanstandete Werbung - auch wenn ihr kein Hinweis auf bestimmte Kräuter oder einen bestimmten Zusatzstoff zu entnehmen ist - sehr wohl einen "Tatsachenkern" im Sinne einer bestimmten, objektiv überprüfbaren Aussage über das "neue, aktive B-Kräutershampoo"; sie ist zumindest unter diesem Gesichtspunkt eine Tatsachenbehauptung im Sinne des § 2 UWG, deren Zulässigkeit nach dieser Gesetzesstelle davon abhängt, ob das Kräutershampoo der Beklagten tatsächlich besser als alle Konkurrenzerzeugnisse das Nachfetten des Haares verhindert und so das Haar länger als sonst locker und duftig erhält.

Die Klägerin hat eine solche Überlegenheit des Produktes der Beklagten mit der Begründung verneint, daß die nach objektiven Kriterien meßbare Qualität ihres eigenen "A-Kräutershampoos" derjenigen des "B-Kräutershampoos" der Beklagten "mindestens gleichzustellen " sei. Sie hat in diesem Zusammenhang vor allem darauf verwiesen, daß die drei wichtigsten qualitätsbestimmenden Kriterien eines solchen Kräutershampoos - nämlich der Anteil an natürlichen waschaktiven Substanzen, der Anteil an zugesetzten Kräutern und der sogenannte pH-Wert - keinerlei feststellbaren Qualitätsunterschied zwischen den Erzeugnissen der Parteien erkennen ließen. Die Beklagte hat diese - mit dem Untersuchungsergebnis der Höheren Bundes-Lehr- und Versuchsanstalt für chemische Industrie übereinstimmenden - Prozeßbehauptungen der Klägerin nicht bestritten; sie leitet die von ihr dessenungeachtet auch weiterhin in Anspruch genommene Spitzenstellung des neuen "B-Kräutershampoos" auch nicht etwa aus einem Vorsprung bei den übrigen, von der Klägerin nicht genannten Qualitätskriterien (Auswahl geeigneter waschaktiver Substanzen, Verstärkung ihrer Wirkung durch Zusatz- und Schutzstoffe) ab, sondern beruft sich ausschließlich auf die Beifügung eines "ganz besonderen Wirkstoffes", der dem Nachfetten des Haares nach der Haarwäsche entgegenwirkt, dessen Namen sie aber "aus verständlichen Konkurrenzgrunden" nicht preisgeben wolle. Die Verwendung eines solchen "besonderen" Wirkstoffes durch die Beklagte ist nach dem angefochtenen Beschluß glaubhaft; daß dieser Zusatz aber auch wirklich geeignet ist, dem Erzeugnis der Beklagten die in der beanstandeten Werbung behauptete Spitzenstellung zu verleihen - also das Nachfetten des Haares besser als alle anderen Kräutershampoos zu verhindern -, ist vom Rekursgericht mangels konkreten Sach- und Beweisvorbringens der Beklagten nicht als bescheinigt angenommen worden. Damit hat aber auch der OGH - welcher auch im Provisorialverfahren nur Rechts- und nicht Tatsacheninstanz ist - zumindest für das vorliegende Sicherungsverfahren davon auszugehen, daß die Werbebehauptung der Beklagten, "B-Kräutershampoo" sei das beste Kräutershampoo Österreichs, unrichtig und im Sinne des § 2 UWG zur Irreführung des angesprochenen Publikums geeignet war. Auf die Frage, ob es nach den Umständen des konkreten Falles tatsächlich gerechtfertigt war, im Sinne der vom Rekursgericht angeführten Rechtsprechung des OGH (ÖBl. 1976, 16; ÖBl. 1977, 71 mit weiteren Hinweisen) auch diesmal der Beklagten die Darlegungs- und Bescheinigungslast für die Richtigkeit ihrer Behauptungen aufzuerlegen, braucht unter diesen Umständen nicht weiter eingegangen zu werden.