4Ob57/78 – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Wurzinger als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Friedl, Dr. Resch, Dr. Kuderna und Dr. Gamerith als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Ing. R*, Angestellter in *, vertreten durch Dr. Eduard Lenz, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagten Parteien 1./ prot. Firma H. *, 2./ M*, Geschäftsfrau in *, 3./ Dr. G*, Geschäftsfrau in *, 4./ Dkfm. M*, Geschäftsfrau in *, 5./ J*, Geschäftsfrau in *, alle vertreten durch Dr. Robert Sigmund, Rechtsanwalt in Wien, wegen S 237.757,70 sA und Feststellung (Streitwert S 50.000,-), infolge Rekurses beider Parteien gegen den Beschluß des Landesgerichtes für ZRS Wien als Berufungsgerichtes in arbeitsgerichtlichen Rechtsstreitigkeiten vom 13. April 1978, GZ 44 Cg 65/78-53, womit das Urteil des Arbeitsgerichtes Wien vom 30. Juni 1977, GZ 1 Cr 3001/76-43, unter Rechtskraftvorbehalt aufgehoben wurde, folgenden

Beschluss

gefasst:

Keinem der beiden Rekurse wird Folge gegeben.

Der Kläger hat die Kosten seines erfolglosen Rechtsmittels selbst zu tragen; die Rekurskosten der Beklagten sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

In seiner am 25. Februar 197θ überreichten Klage behauptete der Kläger, dass er vom 1. November 1929 bis 6. April 1945 im Werk * der erstbeklagten OHG - deren persönlich haftende Gesellschaft die übrigen Beklagten sind - als Betriebsleiter beschäftigt gewesen sei. Als er am 2. Mai 1968 bei der Pensionsversicherungsanstalt der Angestellten die Überprüfung der Voraussetzungen für eine vorzeitige Alterspension bei langer Versicherungsdauer gemäss § 253b ASVG beantragte, habe ihm diese Anstalt mit Schreiben vom 19. Mai 1969 mitgeteilt, dass er zum Stichtag 1. Juni 1969 nicht die vom Gesetz geforderten 420, sondern nur 366 anrechenbare Versicherungsmonate aufzuweisen habe. In der Folge habe der Kläger festgestellt, dass die Erstbeklagte den Kläger während der gesamten Dauer seines Dienstverhältnisses nicht zur Sozialversicherung angemeldet und für ihn keine Beiträge gezahlt hatte. Da der Kläger nach dem Angestelltenversicherungsgesetz BGBl 1926/388 (AngVG), dem Bundesgesetz über die gewerbliche Sozialversicherung BGBl 1955/10 (GSVG) und der Verordnung über die Einführung der Sozialversicherer im Lande Österreich RGBl 1938 I 1912 voll sozialversicherungspflichtig gewesen sei, wäre die Erstbeklagte auf Grund dieser gesetzlichen Bestimmungen verpflichtet gewesen, ihn zur Sozialversicherung anzumelden und Beiträge zu entrichten. Durch die Nichterfüllung dieser Verpflichtung habe der Kläger insofern einen Schaden erlitten, als er zum Stichtag 1. Juni 1969 an Stelle von 486 nur 366 anrechenbare Versicherungsmonate habe nachweisen können. Da er die übrigen Voraussetzungen für die vorzeitige Alterspension nach § 253b ASVG erfüllt habe, die Unmöglichkeit des Bezuges einer solchen „Frühpension“ somit allein auf die schuldhafte Unterlassung der Erstbeklagten zurückzuführen sei, habe ihm diese den durch ihr Verschulden entstandenen Schaden zu ersetzen. Von einer (fiktiven) Zahl von 486 anrechenbaren Versicherungsmonaten ausgehend, hätte der Kläger ab 1. Juni 1969 Anspruch auf eine vorzeitige Alterspension in der Höhe von 72,75 % der Bemessungsgrundlage von S 6.335,--, somit von S 4.608,70 monatlich, gehabt; daraus ergebe sich für die Zeit vom 1. Juni 1969 bis 31. Jänner 1970 unter Berücksichtigung einer Sonderzahlung im Oktober 1969 ein Ersatzanspruch in der Höhe von S 41.478,30. Darüber hinaus habe der Kläger ein rechtliches Interesse an der alsbaldigen Feststellung künftiger Schadenersatzansprüche, welche sich nicht nur daraus ergäben, dass sich die ihm bei ordnungsgemässer Meldung zur Sozialversicherung zustehende vorzeitige Alterspension gemäss § 108h ASVG ab 1. Jänner 1971 nach den Grundsätzen des Pensionsanpassungsgesetzes BGBl 1965/96 weiter erhöhen würde, sondern auch daraus, dass ihm für die frühestens ab 1. Februar 1973 gebührende (normale) Alterspension nicht 530, sondern entsprechend weniger Versicherungsmonate angerechnet werden könnten.

Auf Grund dieses Vorbringens begehrte der Kläger das Urteil,

1. die Beklagten seien zur ungeteilten Hand schuldig, ihm S 41.478,30 brutto sA zu zahlen,

2. es werde festgestellt, dass die Beklagten zur ungeteilten Hand schuldig sind, dem Kläger ab 1. Februar 1970 bis 31. Jänner 1973 monatlich S 4.608,70 brutto unter Berücksichtigung der Anpassung gemäss § 108h ASVG und ab 1. Februar 1973 jeweils den Differenzbetrag zwischen der dem Kläger von der Pensionsversicherungsanstalt der Angestellten ausgezahlten Alterspension und dem sich aus einer Versicherungszeit von 530 Monaten ergebenden Betrag an gesetzlicher Alterspension zu zahlen.

Die Beklagten erhoben die Einrede der sachlichen Unzuständigkeit des angerufenen Arbeitsgerichtes, weil der Kläger weder in einem Arbeitsverhältnis noch in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis zur Erstbeklagten gestanden, vielmehr nur ein Gesellschaftsverhältnis vorgelegen sei. Im übrigen bestritten sie das Urteilsbegehren dem Grunde und der Höhe nach und wendeten Verjährung, Unzulässigkeit des Feststellungsbegehrens sowie allenfalls auch ein Mitverschulden des Klägers ein. Nach seiner eigenen Darstellung stehe der Kläger bis zur Erreichung des Pensionsalters in einem Dienstverhältnis und beziehe noch gar keine Pension. Ein Schaden sei daher vorerst gar nicht eingetreten; zumindest müsse sich aber der Kläger seine Einkünfte aus diesem Dienstverhältnis in seine Ersatzansprüche einrechnen lassen.

In der Folge wurde das Verfahren zunächst am 8. März 1971 bis zum rechtskräftigen Abschluss eines vom Kläger gemäss § 410 Abs 1 Z 7 bei der Niederösterreichischen Gebietskrankenkasse für Arbeiter und Angestellte eingeleiteten Verfahrens zur Feststellung seiner Versicherungspflicht während des strittigen Zeitraums und sodann am 12. Juli 1973 bis zur Erledigung einer von den Beklagten in seinem Verfahren erhobenen Beschwerde durch den Verwaltungsgerichtshof unterbrochen, im zweiten Rechtsgang des erwähnten Verwaltungsverfahrens stellte das ВМ für soziale Verwaltung als Berufungsbehörde schliesslich mit Bescheid vom 18. Dezember 1974 fest, dass der Kläger auf Grund seiner Beschäftigung bei der Erstbeklagten in der Zeit vom 25. August 1934 bis 6. April 1945 der Versicherungspflicht nach § 1 AngVG 1925, § 223 GSVG und § 1 RAVG (§ 2 der Verordnung GBlÖ 1958/703) unterlegen war. Die dagegen von den (nunmehrigen) Beklagten zu 1. und 5. erhobene Beschwerde wurde vom Verwaltungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 23. Oktober 1975, 335/75-11, als unbegründet abgewiesen.

Daraufhin modifizierte der Kläger mit Schriftsatz vom 23. Jänner 1976 (ON 26) sein der Berechnung des Klagebegehrens zugrunde liegendes Vorbringen wie folgt: Zu den von der Pensionsversicherungsanstalt der Angestellten zum Stichtag 1. Juni 1969 anerkannte 366 Versicherungsmonaten für die Zeit vom 7. April 1945 bis 31. Маі 1969 kämen auf Grund des nunmehr rechtskräftigen Bescheides des ВМ für soziale Verwaltung vom 18. Dezember 1974 noch weitere 80 anrechenbare Versicherungsmonate für den Zeitraum vom 23. August 1934 bis 6. April 1945, so dass der Kläger mit 1. Juni 1969 insgesamt 446 anrechenbare Versicherungsmonate aufgewiesen, und damit die Voraussetzungen, für die vorzeitige Alterspension nach § 253b ASVG erfüllt hätte. Auf der Grundlage von 446 effektiven Versicherungsmonaten hätte dem Kläger zum Stichtag 1. Juni 1969 eine vorzeitige Alterspension von 67,75 % der Bemessungsgrundlage von S 6.335,--, somit ein Betrag von S 4.291,95 brutto im Monat, gebührt. Der Kläger, welcher in der Zwischenzeit mit 1. Juli 1973 seine aktive Erwerbstätigkeit beendet habe und in den Ruhestand getreten sei, habe daher für die ihm in der Zeit vom 1. Juni 1969 bis 30. Juni 1973 durch Verschulden der Erstbeklagten entgangene vorzeitige Alterspension einschliesslich aller Sonderzahlungen einen Ersatzanspruch von insgesamt S 237.757,70; dazu kämen noch die entsprechenden Erhöhungsbeträge auf Grund der während des angeführten Zeitraums durchgeführten gesetzlichen Pensionsvalorisierung. Seit 1. Juli 1973 beziehe der Kläger die ihm nach dem Gesetz zustehende (normale) Alterspension, welche jedoch ohne Berücksichtigung der zusätzlichen 80 Beitragsmonate für die Zeit vom 23. August 1934 bis 6. April 1945 errechnet worden sei; die Pensionsversicherungsanstalt der Angestellten habe vielmehr ausser den schon zum Stichtag 1. Juni 1969 festgestellten 366 Beitragsmonaten nur noch die weiteren 49 Monate bis zum 30. Juni 1973 anerkannt und infolgedessen die Alterspension des Klägers unter Zugrundelegung von 415 anrechenbaren Beitragsmonaten errechnet. Daraus folge aber die Verpflichtung der Beklagten, dem Kläger auch die Differenz zwischen den ihm аb 1. Juli 1973 tatsächlich zuerkannten Pensionslęistungen und jener Alterspension zu zahlen, die sich unter Berücksichtigung weiterer 80 Beitragsmonate, also auf der Basis von insgesamt 495 Beitragsmonaten, ergeben hätte.

Abschliessend heisst es im Schriftsatz ON 26 wörtlich:

„Zwangsläufig ergibt sich daher eine Ausdehnung des Klagebegehrens auf S 237.757,70 bezüglich des Zeitraumes 1. Juni 1969 bis 30. Juni 1973 brutto jedoch zuzüglich der ab 1. Juni 1959 gesetzlich zu leistenden Erhöhungsbeträge ab jeweiligem Fälligkeitstag samt 4 % Zinsen ab Klagstag (Punkt 1 des bisherigen Urteilsbegehrens), sowie die Höchstzahlungsverpflichtung der beklagten Parteien der klagenden Partei ab 1. Juli 1973 jenen Differenzbetrag zu bezahlen, der sich zwischen dem zuerkannten Pensionsbetrag der klagenden Partei für 415 Beitragsmonate und der fiktiv zu errechnenden Pension der klagenden Partei unter Zugrundelegung von 495 Beitragsmonaten unter Anwendung der gesetzlichen Bestimmung und unter Berücksichtigung der Anpassung gemäß § 108h ASVG ergibt und zwar die bis zur Rechtskraft dieses Urteils verfallenen Beträge binnen 14 Tagen samt 4 % Zinsen ab 1. Februar 1976 die zukünftig fällig werdenden Beträge jeweils am 1. eines jeden Monates im vorhinein.”

In der Verhandlungstagsatzung vom 19. Februar 1976 (ON 27) schränkte das Erstgericht das Verfahren auf den Grund des Anspruches ein. Nach dem Wortlaut des Verhandlungsprotokolls „trug der Kläger vor wie in ON 26 und dehnte sein Klagebegehren aus auf den Betrag von S 237.757,70“; eine Änderung auch des Feststellungsbegehrens ist dem Protokoll nicht zu entnehmen. Die Beklagten bestritten das ausgedehnte Klagebegehren, sprachen sich aus formellen. Gründen gegen eine solche Klageausdehnung aus und erhoben in dem ihnen vom Erstgericht auf getragenen Schriftsatz ON 28 nachstehende sachliche Einwendungen: Da der Kläger erst mit 1. Juli 1973 in den Ruhestand getreten sei, habe er bis zu diesem Zeitpunkt überhaupt keinen Schaden erlitten, weil er aus dem aufrechten Dienstverhältnis nach seinen eigenen Angaben mehr verdient habe, als er jetzt als Schadenersatz für diesen Zeitraum verlange. Im übrigen setze der Anspruch auf vorzeitige Alterspension nach § 253b ASVG voraus, dass der Versicherte weder selbständig noch unselbständig erwerbstätig ist, was beim Kläger gleichfalls nicht zugetroffen habe. Soweit der Kläger ab 1. Februar 1976 künftig fällig werdende Beträge verlange, sei die Fassung dieses Begehrens völlig unbestimmt; darüber hinaus stehe einer solchen Verpflichtung zur Zahlung künftig fällig werdender Schadenersatzbeträge auch § 406 ZPO entgegen. Das zu Punkt 2. der Klage erhobene Feststellungsbegehren sei unzulässig, weil die Anpassung eines Schadenersatzbetrages an künftige Änderungen der Verhältnisse nicht Gegenstand einer Feststellungsklage sein könne und für die Zeit ab 1. Juli 1973 bereits ein Leistungsbegehren gestellt werden könnte. Im übrigen seien allfällige Ansprüche des Klägers gemäss § 1489 ABGB verjährt: Die dreijährige Verjährungsfrist dieser Gesetzesstelle habe spätestens mit der Beendigung der Tätigkeit des Klägers für die Erstbeklagte begonnen, zumal der Kläger von seiner Nichtmeldung zur Sozialversicherung gewusst und dieser Unterlassung ausdrücklich zugestimmt habe. Unabhängig davon seien durch den Ablauf der 30-jährigen Verjährungsfrist des § 1489 Satz 2 ABGB alle Ansprüche des Klägers erloschen, die sich auf Versicherungszeiten vor dem 25. Februar 1940 beziehen; eine Haftung der Beklagten könne daher, wenn überhaupt, nur für den Zeitraum vom 26. Februar 1940 bis 6. April 1945 und damit nur für 61 Beitragsmonate in Betracht kommen. Da der Kläger überdies gemäß § 5 des Sozialversicherungs-Neuordnungsgesetzes BGBl 1952/86, berechtigt gewesen wäre, Versicherungszeiten bis zu einem Höchstausmass von 36 Monaten nachzuzahlen, von dieser Möglichkeit aber keinen Gebrauch gemacht habe, würde sich eine allfällige Haftung der Beklagten nach dem eigenen Vorbringen des Klägers um weitere 36 Monate auf „äusserstenfalls“ 25 Monate reduzieren. Hilfsweise werde auch ein Mitverschulden des Klägers eingewendet, habe sich doch der Kläger selbst immer wieder als „selbständig“ bezeichnet, seine Anmeldung zur Sozialversicherung ausdrücklich abgelehnt und auch selbst keinerlei Schritte in dieser Richtung unternommen. Schliesslich fehle es auch an jedem Verschulden auf der Seite des Alleininhabers der Erstbeklagten, weil dieser unter den besonderen Umständen des vorliegenden Falles infolge eines entschuldbaren Irrtums der Meinung gewesen sei, dass der Kläger nicht der Sozialversicherungspflicht unterliege.

Bei der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung vom 26. April 1977 (ON 42 S 173) hat der Kläger schliesslich sein Klagebegehren dahin „modifiziert“, dass

1. die Beklagten zur ungeteilten Hand schuldig seien, ihm S 237.757,70 sA zu zahlen,

2. festgestellt werde, „dass die Beklagten zur ungeteilten Hand schuldig seien, dem Kläger die sich ergebenden Differenzbeträge auf Grund der bisherigen Bemessungsmerkmale zuerkannten Alterspension und jener unter Hinzurechnung der vollen Beitragszeiten ab 24. August 1934 zu bezahlen, und zwar monatlich jeweils im vorhinein”.

Die Beklagten haben sich gegen eine solche „Klageänderung“ ausgesprohen, weil diese nicht dem Vorbringen des Klägers in der Verhandlungstagsatzung vom 19. Februar 1976 und dem dort verlesenen Schriftsatz ОN 26 entspreche. Auch dem Feststellungsbegehren stehe im übrigen die Einrede der Verjährung entgegen.

Der Kläger hat ausdrücklich als richtig zugegeben, dass er seit September 1945 mit kleinen Unterbrechungen in einem Dienstverhältnis gestanden war und dabei seit 1. Juni 1969 aus diesem aufrechten Dienstverhältnis ein höheres Entgelt bezogen hatte als den (zunächst) geforderten Betrag von monatlich S 4.608,70.

Ausser Streit steht ferner, dass der Kläger erstmals im Jahre 1969 Schadenersatzansprüche gegen die Erstbeklagte erhoben hat.

Das Erstgericht verwarf die Einrede der sachlichen Unzuständigkeit des Arbeitsgerichtes Wien und erkannte mit Zwischenurteil sowohl das Zahlungsbegehren „als auch das Feststellungsbegehren als dem Grunde nach“ zu Recht bestehend. In den Entscheidungsgründen dieses Urteils - welches hinsichtlich des Feststellungsbegehrens richtig als Endurteil anzusehen ist - werden Tatsachenfeststellungen, Erwägungen zur Beweiswürdigung und Rechtsausführungen nicht immer mit der notwendigen Klarheit ausеinandеr gehalten; dem Urteil ist aber immerhin zu entnehmen, dass das Erstgericht nachstehenden Sachverhalt als erwiesen angesehen hat.

Der Kläger hatte am 23. August 1934 auf Verlangen der Erstbeklagten eine Gewerbeberechtigung erhalten und auf Grund dieser Berechtigung in den Betriebsräumlichkeiten der Erstbeklagten eine Erzeugungsstätte für elektrotechnische Artikel auf Rechnung und Risiko der Erstbeklagten betrieben. Der Aufgabenbereich und die gesamte Tätigkeit des Klägers wurden genauestens festgelegt; aus Zweckmässigkeitsgründen war aber an der Eingangstür der Werkstätte ein Schild mit dem Namen des Klägers angebracht. Dadurch, dass sich der Kläger auf Kosten der Erstbeklagten eine Gewerbeberechtigung beschaffte, sollte ein gewerberechtliches Deckungsverhältnis geschaffen werden. Der Kläger hatte keinerlei Verfügungs- oder Dispositionsmöglichkeit, wie sie einem selbständigen Unternehmer zustehen. Die mit der Betriebsführung notwendig verbundenen Massnahmen wurden ausschliesslich von der Erstbeklagten selbst getroffen; auch die rein kommerziellen und wirtschaftlichen Abwicklungen des Unternehmens wurden von ihr durchgeführt. Der Kläger hatte nicht einmal die Möglichkeit, seine steuerlichen Belange selbst zu regeln, weil dies vom Firmenanwalt der Erstbeklagten für ihn miterledigt und ihm dann nachträglich zur Kenntnis gebracht wurde. Lediglich die laufende Meldung der im Betrieb beschäftigten Arbeiter bei der zuständigen Ortskrankenkasse in * oblag dem Kläger, und zwar deshalb, weil jeder Anschein einer Betriebsführung durch die Erstbeklagte nach aussen vermieden werden sollte.

Die Erstbeklagte hatte den Kläger nicht zur gesetzlichen Pflichtversicherung gemeldet und auch keine Beiträge für ihn gezahlt. Infolge dieser Unterlassung hatte der Kläger zum Stichtag 1. Juni 1969 nur 366 anrechenbare Beitragsmonate aufzuweisen, während sich bei ordnungsgemässer Beitragsentrichtung für die Zeit vom 23. August 1934 bis 6. April 1945 zumindest 486 Monate ergeben hätten und damit die Voraussetzungen für die vorzeitige Alterspension erfüllt gewesen wären. Die dem Kläger in der Folge erst mit 30. Juni 1973 zuerkannte (normale) Alterspension ist zufolge Nichtanrechnung des Beitragszeitraums vom 23. August 1934 bis 6. April 1945 um jenen Betrag vermindert, der sich bei der Berücksichtigung des genannten Zeitraums ergäbe. Eine Nachentrichtung von Pensionsbeiträgen für den mehrfach genannten Zeitraum ist nach der gegenwärtigen Rechtslage weder für den Kläger noch für die Beklagten möglich.

Die Tatsache der Nichtanmeldung zur Sozialversicherung und der Nichtleistung von Sozialversicherungsbeiträgen war dem Kläger „offenbar nicht bekannt“, weil sonst eine diesbezüglich Anfrage im Frühjahr 1969 unterblieben wäre; das Gegenteil sei nach Ansicht des Erstgerichtes von den Beklagten weder behauptet noch unter Beweis gestellt worden.

In rechtlicher Hinsicht ging das Erstgericht von einem „vollen Dienstverhältnis” zwischen dem Kläger und der Erstbeklagten aus; dass dieses Dienstverhältnis der Sozialversicherungspflicht unterlegen war, sei durch den rechtskräftigen Bescheid des Bundesministeriums für soziale Verwaltung vom 18. Dezember 1974 für das Gericht bindend festgestellt. Durch den Verlust der Möglichkeit, eine vorzeitige Alterspension nach § 253b ASVG zu beziehen, sowie durch die Mínderung der mit З0. Juni 1973 zuerkannten normalen Alterspension habe der Kläger einen Schaden erlitten, für welchen die Beklagten einzustehen hätten. Der von den Beklagten erhobene Mitverschuldenseinwand gehe fehl, weil der Kläger wohl berechtigt, nicht aber verpflichtet gewesen sei, die von seinem Dienstgeber unterlassene Meldung zur Sozialversicherung selbst nachzuholen; im übrigen hätten die Beklagten nicht beweisen können, dass der Kläger mit seiner Nichtmeldung zur Sozialversicherung einverstanden gewesen wäre. Die Beklagten könnten sich auch nicht mit Erfolg auf Verjährung berufen, weil der Kläger unverzüglich, nachdem er von der Unterlassung seiner Meldung zur Sozialversicherung während der fraglichen Zeit erfahren hatte, die notwendigen Massnahmen ergriffen und schon im Februar 1970 die Klage überreicht habe. Da der hier geltend gemachte Anspruch eine Nachwirkung des seinerzeitigen Dienstverhältnisses zwischen dem Kläger und der Erstbeklagten sei, erweise sich schliesslich auch die von den Beklagten erhobene Einrede der sachlichen Unzuständigkeit des Arbeitsgerichtes Wien als nicht berechtigt.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der Beklagten Folge, hob das erstgerichtliche Urteil unter Rechtskraftvorbehalt auf und verwies die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Prozessgericht erster Instanz zurück. Es führte zwar die Verhandlung gemäss § 25 Abs 1 Z 3 ArbGG von neuem durch, unterließ aber entgegen der aus § 417 Abs 2 Satz 2 ZPO abzuleitenden Verpflichtung eine ausdrückliche Anführung jener Tatumstände, die es als erwiesen annahm und seiner Entscheidung zugrunde legte. Zur Begründung des Aufhebungsbeschlusses führt das Berufungsgericht im wesentlichen folgendes aus: Soweit das Bundesministerium für soziale Verwaltung bzw der Verwaltungsgerichtshof festgestellt hätten, dass der Kläger in der Zeit vom 23. August 1934 bis 6. April 1945 in einem sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnis gestanden war, sei dies für das Zivilgericht bindend, ohne dass es dabei auf das Selbstverständnis des Klägers als selbständig oder unselbständig ankäme. Die Beweisrüge der Berufung betreffe jene Feststellungen der ersten Instanz, die zur Beurteilung der Verjährungsfrage relevant sein sollten; das treffe aber aus rechtlichen Erwägungen nicht zu, weil die Verjährung grundsätzlich mit der Kenntnis des Geschädigten vom Schaden und von der Person des Schädigers beginne. Im konkreten Fall habe somit die Verjährung nicht vor dem Jahr 1969 zu laufen beginnen können, weil der Schaden des Klägers - nämlich die Unmöglichkeit, die ihm nach § 253b ASVG sonst zustehenden Rechte auszuüben - erst damals eingetreten sei. Aus diesem Grund könne auch nicht unter Bezugnahme auf die Einbringung der Klage im Februar 1970 eingewendet werden, dass die unterlassenen Beitragszahlungen vor dem Februar 1940 nicht mehr als Schaden geltend gemacht werden könnten. Eine Verjährung vor dem Eintritt des Schadens sei in jedem Fall abzulehnen, weil vor diesem Zeitpunkt eine Rechtsausübung durch den Kläger піcht möglich gewesen sei. Die Rechtsansicht der Beklagten, dass der Kläger bis zum 1. Juli 1973 keinen Schaden erlitten habe, weil er aus seinem aufrechten Dienstverhältnis ein die entgangenen Pensionsbezüge übersteigendes Entgelt bezogen habe, sei ebensowenig stichhältig wie der Hinweis darauf, dass ein Anspruch auf vorzeitige Alterspension bei langer Versicherungsdauer (§ 253b ASVG) nur dann bestehe, wenn der Versicherte nicht erwerbstätig ist; nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes (Arb 9560 = RdA 1977, 236) brauche sich der Kläger trotz seiner grundsätzlich anzuerkennenden Schadensminderungpflicht den bis zum 1. Juli 1973 erzielten Arbeitsverdienst nicht anrechnen zu lassen. Auch das Interesse des Klägers an einer Feststellung der Ersatzplicht der Beklagten für künftige Schäden sei zu bejahen. Dem Einwand eines Mitverschuldens des Klägers an seiner unterbliebenen Anmeldung zur Sozialversicherung könne aber nach Ansicht des Berufungsgerichtes Berechtigung nicht abgesprochen werden; In der Rechtsprechung sei zwar ein Mitverschulden des Dienstnehmers an einer unterbliebenen Versicherungsmeldung verneint worden, doch erfordere die Besonderheit des „Dienstverhältnisses“ des Klägers - bei welchem es sich um ein „gewerberechtliches Deckungsverhältnis“ gehandelt habe und der Kläger nach aussen die Stellung eines selbständigen, zur Erfüllung der entsprechenden Dienstgeberpflichten verhaltenen Unternehmers innegehabt habe - eine abweichende Beurteilung. Im fortgesetzten Verfahręn werde daher klarzustellen sein, ob die Anmeldung des Klägers zur Sozialversicherung auf seine eigene Veranlassung oder aber auf Veranlassung der Erstbeklagten unterblieben war. Sollten dazu im Hinblick auf die seither verstrichene Zeit keine Feststellungen mehr getroffen werden können, dann werde nach dem letzten Satz des § 1304 ABGB mit einer Schadensteilung im Verhältnis 1 : 1 vorzugehen sein.

Gegen den Aufhebungsbeschluss des Berufungsgerichtes richten sich die Rekurse beider Parteien. Während der Kläger den - prozessual verfehlten - Antrag stellt, der Oberste Gerichtshof wolle die angefochtene Entscheidung aufheben und in der Sache selbst im Sinne eіner Bestätigung des Ersturteils erkennen, beantragen die Beklagten, den Beschluss des Berufungsgerichtes aufzuheben und dem Berufungsgericht eine neuerliche Entscheidung über ihre Berufung aufzutragen.

Keinem der beiden Rekurse kommt im Ergebnis Berechtigung zu.

I. Zum Rekurs der Beklagten:

Dass der Kläger auf Grund seiner Tätigkeit für die Erstbeklagte in der Zeit vom 23. August 1934 bis 6. April 1945 der Versicherungspflicht nach den damals geltenden sozialversicherungsrechtlichen Bestimmungen unterlegen war, steht auf Grund des im Verfahren nach § 410 Abs 1 Z 7 ASVG ergangenen Bescheides des ВМ für soziale Verwaltung vom 18. Dezember 1974 in Verbindung mit dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 23. Oktober 1975 auch für den vorliegenden Rechtsstreit bindend fest (vgl dazu Arb 7834). Die den Entscheidungen der Vorinstanzen zugrundeliegende Rechtsansicht, dass die Beklagten wegen schuldhafter Vernachlässigung der die Erstbeklagte treffende gesetzliche Verpflichtung, den Kläger zur Sozialversicherung anzumelden und die vorgeschriebenen Beiträge für ihn zu leisten, dem Kläger jenen Schaden zu ersetzen haben, den er einerseits durch die Unmöglichkeit der Inanspruchnahme der vorzeitigen Alterspension nach § 253b ASVG, andererseits aber dadurch erlitten hat, dass die ihm ab 1. Juli 1973 zuerkannte (normale) Alterspension niedriger ist, als sie bei Berücksichtigung der zusätzlichen Versicherungsmonate gewesen wäre, wird von den Beklagten im Rechtsmittelverfahren gleichfalls nicht mehr in Zweifel gezogen. Gegenstand des Rekurses der Beklagten ist vielmehr nur noch die von den Vorinstanzen als nicht stichhältig abgelehnte Verjährungseinrede, ferner die Frage, оb der Kläger den ihm durch den Entgang der vorzeitigen Alterspension entstandenen Schaden ungeachtet dessen verlangen kann, dass er während des ganzen hiefür in Betracht kommenden Zeitraums in einem aktiven Dienstverhältnis stand, und schliesslich die Zulässigkeit des vom Kläger erhobenen Feststellungsbegehrens. Diesen Rechtsmittelausführungen kommt jedoch nur zum Teil Berechtigung zu.

Gemäss § 1489 Satz 1 ABGB ist jede Entschädigungsklage in drei Jahren von der Zeit an verjährt, zu welcher der Schaden - und die Person des Schädigers - dem Beschädigten bekannt geworden sind. Lehre (Klang 2 VI 635; Ehrenzweig 2 II/1, 78; Gschnitzer , Allgem. Teil des bürgerlichen Rechts 249) und Rechtsprechung (JB1 1964, 371; JB1 1970, 621 = NZ 1971, 76; JBl 1973, 372; RZ 1977, 261 ua) stimmen darin überein, dass nach dieser Bestimmung die dreijährige Verjährungsfrist nicht erst mit dem tatsächlichen Schadenseintritt, sondern grundsätzlich schon mit der Kenntnis des Geschädigten von der schädigenden Handlung beginnt, sofern der künftige Schaden in diesem Zeitpunkt bereits mit Sicherheit vorhergesehen werden konnte. Die letztgenannte Voraussetzung war aber im konkreten Fall frühestens mit der Vollendung des 60. Lebensjahres durch den Kläger am 31. Jänner 1968 gegeben: Selbst wenn nämlich der Kläger von Anfang an gewusst haben sollte, dass ihn die Erstbeklagte nicht zur Sozialversicherung angemeldet und keine Beiträge für ihn gezahlt hatte - die gegenteilige Feststellung des Erstgerichtes, wonach er davon erst im Frühjahr 1969 erfahren habe, ist vom Berufungsgericht nicht übernommen worden, konnte er dennoch weder damals noch zu einem späteren Zeitpunkt vor dem Jahr 1968 auch nur einigermassen verlässlich vorhersehen, ob und wann er überhaupt in die Lage kommen werde, eine Alterspension nach dem ASVG in Anspruch zu nehmen, sowie ob und in welchem Umfang sich die erwähnte Unterlassung der Erstbeklagten dann zu seinem Nachteil auswirken werde. Dass er durch das Verhalten der Erstbeklagten tatsächlich einen Schaden erlitten hatte, konnte der Kläger vielmehr erst nach Erfüllung der übrigen Voraussetzungen für die vorzeitige Alterspension nach § 253b ASVG und damit frühestens mit 1. Februar 1968 erkennen. Daraus folgt aber, dass die dreijährige Verjährungsfrist des § 1489 ABGB im Zeitpunkt der Einbringung der vorliegenden Klage am 25. Februar 1970 im Sinne der insoweit zutreffenden Rechtsausführungen der Vorinstanzen noch niht abgelaufen war.