Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Fedra als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Kinzel, Dr. Reithofer, Dr. Stix und Dr. Schubert als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei U* S*, vertreten durch Dr. Karl Burka, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei F* R*, vertreten durch Dr. Johannes Patzak, Rechtsanwalt in Wien, wegen Einwendungen nach § 35 EO infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Kreisgerichtes Wiener Neustadt als Berufungsgerichtes vom 25. September 1978, GZ R 330/78-14, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Bezirksgerichtes Gloggnitz vom 2. Juni 1978, GZ C 527/77-9, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird nicht Folge gegeben.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 4.199,04 S bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin 311,04 S Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
Auf Grund der Urteile des Kreisgerichtes Wiener Neustadt vom 30. April 1976, GZ 2 Cg 1127/75-19, und des Oberlandesgerichtes Wien vom 13. September 1976, GZ 7 R 150/76-25 (letzteres Urteil bestätigt vom Obersten Gerichtshof mit Urteil vom 25. Jänner 1977, 5 Ob 894/76) ist der nunmehrige Kläger schuldig, den nunmehrigen Beklagten den Betrag von 139.757,75 S samt Anhang binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution in die dem Kläger gehörigen Hälfteanteile an den Liegenschaften EZ * und * Kat Gem * Zug um Zug gegen Übergabe der Originalabtretungserklärung der Frau H* F* an den „Kläger“ (nunmehrigen Beklagten) zu bezahlen. Es handelt sich bei dieser Forderung um den Teil einer Darlehensforderung, die ursprünglich der B* F* zustand und auch auf den Viertelanteilen des R* M* und der H* K* an diesen Liegenschaften pfandrechtlich sichergestellt war. Zur Hereinbringung dieser Forderung samt Anhang führt der nunmehrige Beklagte beim Erstgericht zu Е 53/77 Exekution durch Zwangsversteigerung der obgenannten Hälfteanteile des Klägers.
Mit der vorliegenden Oppositionsklage macht der Kläger das Erlöschen des betriebenen Anspruches geltend. Als Erlöschensgrund wurde im wesentlichen eingewendet, der Beklagte habe (als Rechtsnachfolger der ursprünglichen Pfandgläubigerin) am 27. Dezember 1976 eine Löschungserklärung ausgestellt, wonach er ausdrücklich auf die dingliche Haftung verzichtet und sein Einverständnis erklärt habe, daß das Pfandrecht für die Darlehensforderung hinsichtlich der beiden Viertelanteile des R* M* und der H* K* gelöscht werde. Der Kläger habe nach Kenntnisnahme der Verzichtserklärung des Beklagten diesem mit Schreiben vom 2. August 1977, welches dem Beklagten am 22. August 1977 zugegangen sei, mitgeteilt, daß er die Verzichtserklärung annehme. Damit sei auch die Forderung des Beklagten gegen den Kläger erloschen, da dem Beklagten gegen den Kläger nur ein Anspruch auf Grund einer bloß dinglichen Haftung (Sachhaftung) zustehe. Durch die Einwilligung in die Einverleibung der Löschung des Pfandrechtes an den Viertelanteilen des R* M* und der H* K* habe der Beklagte außerdem gegen die Bestimmung des § 1360 ABGB verstoßen. Da die gesamte betriebene Forderung des Beklagten durch das Pfandrecht an diesen Viertelanteilen gedeckt gewesen sei, sei die betriebene Forderung – abgesehen von den bereits bezahlten Prozeßkosten – erloschen. Wegen des Verstoßes des Beklagten gegen die Bestimmung des § 1350 ABGB habe der Kläger gegen den Beklagten vorsichtshalber auch eine Schadenersatzforderung in der Höhe der gesamten betriebenen Forderung erhoben. Diese „Schadenersatzgegenforderung“ werde gegen die betriebene Forderung aufgerechnet. Es sei letztere Forderung daher auch aus diesen Gründen erloschen.
Der Beklagte bestritt das Klagsvorbringen und beantragte die Anweisung der Klage. Er brachte hiezu insbesondere vor, der Kläger habe den nunmehr gebrauchten Einwand bereits im Titelverfahren erfolglos geltend gemacht.
Dеr Kläger bestritt dieses Vorbringen des Beklagten und brachte ergänzend vor, im Titelprozeß sei der Verzicht wohl eingewendet worden, es sei jedoch erst nach Schluß der mündlichen Verhandlung neues Beweismaterial in die Hände des Klägers gelangt.
Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es ging hierbei im wesentlichen von folgenden Feststellungen aus: Auf Grund des am 10. Februar 1966 geschlossenen Darlehensvertrages zwischen B* F* als Darlehensgeberin und R* M*, H* K* und G* S* als Darlehensnehmer wurde ob den G* S* zur Hälfte und R* M* und H* K* je zu einem Viertel gehörenden Liegenschaften EZ * (als Haupteinlage) und EZ * (als Nebeneinlage) der Katastralgemeinde * das Pfandrecht für eine Forderung von 150.000,-- S samt Anhang für B* F* einverleibt. Mit Schenkungsvertrag vom 9. Juli 1970 hat G* S* ihre beiden Liegenschaftshälften an ihren Enkel, den nunmehrigen Kläger, schenkungsweise übertragen. B* F* hat ihre Darlehensforderung in der Folge dem nunmehrigen Beklagten abgetreten. Dem nunmehrigen Kläger war bereits vor Schluß der mündlichen Verhandlung im Titelprozeß bekannt, daß der nunmehrige Beklagte R* M* und H* K* aus der Haftung entlassen hat. Am 27. Dezember 1976, zu einem Zeitpunkt, als das Titelverfahren noch beim Obersten Gerichtshof anhängig war, unterfertigte der Beklagte die Löschungserklärung mit dem Inhalt, daß er über Verzicht auf die dingliche Haftung seine Einwilligung erteile, daß das Pfandrecht für die Darlehensforderung hinsichtlich der Haupt- und Nebeneinlage nur in Ansehung der jе ein Viertel-Anteile des R* M* und der H* K* einverleibt werden könne. Diese Löschungserklärung hat der Vertreter des Klägers zum Anlaß genommen, mit Schreiben vom 2. August 1977 an den Beklagten und dessen Rechtsvertreter zu erklären, daß er nunmehr erfahren habe, daß der Beklagte am 27. Dezember 1976 als Rechtsnachfolger von B* F* hinsichtlich der Darlehensforderung von 150.000,-- S samt Anhang die Erklärung abgegeben habe, „auf die dingliche Haftung hinsichtlich dieser Forderung“ zu verzichten. Der Vertreter des Klägers nehme diese Verzichtserklärung namens seines Mandanten an.
Auf die betriebene Forderung hat der Kläger an den Beklagten noch nichts bezahlt.
Das Erstgericht vertrat hiezu die Ansicht, der Beklagte habe nur die beiden Solidarschuldner M* und K* aus ihrer Solidarhaftung entlassen; er habe aber nicht auf die Forderung überhaupt, also auch gegenüber dem Kläger verzichtet. Von einer Schädigung des Klägers „im Regreßanspruch“ könne nur dann gesprochen werden, wenn „ein solcher in der Tat erfolglos verlaufen wäre“. Was die Schadenersatzforderung anlange, handle es sich um noch völlig unbestimmte Ansprüche, so daß eine Aufrechnung derzeit nicht in Betracht komme.
Das Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil. Es vertrat einerseits die Ansicht, der Kläger hätte den Verzicht des Beklagten, auf das Pfandrecht an den Viertelanteilen, an den Liegenschaften EZ * und * KatGem * des R* M* und der H* K* bereits im Titelverfahren geltend machen können. Dieser Tatbestand könne daher gemäß § 35 Abs 1 ЕО im vorliegenden Oppositionsstreit nicht mehr eingewendet werden. Im übrigen pflichtete das Berufungsgericht dem Erstgericht bei, daß für einen allfälligen Schadenersatzanspruch des Bürgen oder des nur mit „der Sache“ Haftenden gegenüber dem Gläubiger auch § 1360 ABGB mehr verlange als dem bloßen Hinweis, daß sich der Gläubiger des Pfandes begeben habe, nämlich die Behauptung und den Nachweis, „eines bei der gebührenden Erholung im Regreßwege wirklich eingetretenen Schadens“.
Derartige Behauptungen habe der Kläger aber nicht aufgestellt. Das Berufungsgericht billigte auch die Ansicht des Erstgerichtes, daß ein Verzicht des Beklagten auf die dingliche Haftung des Klägers nicht erwiesen sei.
Dieses Urteil des Berufungsgerichtes ficht der Kläger wegen Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens und unrichtiger rechtlicher Beurteilung an. Der Revisionswerber beantragt, die Entscheidungen der Vorinstanzen aufzuheben und die Sache an das Erstgericht zur Fortsetzung der Verhandlung und neuerlichen Entscheidung zurückzuverweisen; hilfsweise beantragt der Kläger die Abänderung des angefochtenen Urteiles dahin, daß dem Klagebegehren stattgegeben werde.
Der Beklagte beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.
Die Revision ist nicht berechtigt.
Als Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens rügt der Kläger die Unterlassung der Parteienvernehmung in erster Instanz, somit eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens des Erstgerichtes. Mit diesem vermeintlichen Verfahrensverstoß hat sich aber schon das Berufungsgericht auf Grund der in der Berufung erhobenen Mängelrüge auseinandergesetzt und letztere für nicht berechtigt gehalten. Die Überprüfung der Entscheidung des Berufungsgerichtes in diesem Belange durch den Obersten Gerichtshof ist nach ständiger Rechtsprechung ausgeschlossen (SZ 22/106 uva).
Die Rechtsrüge wendet sich gegen die an sich widersprüchliche Ansicht des Berufungsgerichtes, daß der Kläger Ansprüche aus dem Verzicht auf die Pfandhaftung der Viertelanteile der Miteigentümer R* M* und H* K* bereits im Titelverfahren hätte geltend machen müssen, und daß Ersatzansprüche nach § 1360 letzter Satz ABGB erst nach einem – gänzlich oder teilweise –erfolglosen Regreß – nach Zahlung der Schuld – entstehen könnten. Diesen Ausführungen ist nur insoweit beizupflichten, als sie sich gegen letztere Ansicht wenden.
Die Frage, ob die Schutzbestimmung des § 1360 letzter Satz ABGB überhaupt auch für den bloß als Pfandgläubiger Interzedierenden gilt, braucht hier nicht näher erörtert und beantwortet werden, weil den Einwendungen des Klägers gegen die betriebene Forderung auch dann kein Erfolg beschieden sein könnte, wenn die Bestimmung des § 1360 ABGB auch zum Schutz eines bloß als Pfandgläubiger Interzedierenden, und nicht bloß zu Gunsten eines Bürgen, wie dies dem Wortlaut des Gesetzes entsprechen würde, anwendbar wäre. Wie der Oberste Gerichtshof bereits in seiner Entscheidung SZ 13/34 ausgeführt hat, können die Rechte nach § 1360 letzter Satz ABGB bereits bei Aufgabe des Pfandes geltend gemacht werden. Wird in einem solchen Fall dem Bürgen für seinen künftigen allfälligen Regreßanspruch nach § 1358 ABGB die Deckung genommen, so wird dieser hiedurch geschädigt. Der Geschädigte kann in diesem Fall vom Gläubiger den Ersatz des Schadens begehren, den er dadurch erleidet, daß er das Pfand nicht zur Befriedigung seines Rückgriffanspruches heranziehen kann. Er kann diesen Ersatzanspruch im Klageweg begehren oder ihn mit Einrede der Klage des Gläubigers auf Zahlung der Schuld entgegensetzen. Dies hat in letzterem Fall zur Folge, daß sich der Gläubiger mit der Zahlung des Betrages der Schuld, der nicht durch das aufgegebene Pfand gedeckt war, begnügen muß (Klang 2 VI, 237; Koban , Regreß des Bürgen und des Pfandeigentümers, 208). Der geschädigte Interzedent kann das gänzliche oder teilweise Erlöschen der Forderung des Gläubigers im Sinne dieser Grundsätze auch im Fall der Exekutionsführung des Gläubigers gegen ihn nach § 35 EO einwenden (SZ 13/34). Auf eine Pfandaufgabe, die bereits im Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung im Titelprozeß erfolgt ist, kann sich der Interzedent allerdings gemäß § 35 Abs 1 EO nicht berufen. Der zweitęn Instanz ist beizupflichten, daß eine im Sinn des § 1360 ABGB rechtswidrige Aufgabe des Pfandes nicht erst dann vorliegt, wenn die Aufgabe des Pfandes bücherlich durchgeführt worden ist, sondern bereits mit der Abgabe einer rechtsgültigen und daher durchsetzbaren Verzichtserklärung des Pfandgläubigers. In der Entscheidung SZ 13/34 heißt es zwar „… Durch diese Löschung erwuchs der klagenden Partei die Schadenersatzforderung, die sie von da ab der vollstreckbaren Forderung aufrechnungsweise entgegenstellen konnte in dem dort behandelten Rechtsfall berief sich der Kläger jedoch bloß auf die Aufgabe des Pfandrechtes durch Einverleibung dessen Löschung im Grundbuch. Die Frage, ob eine im Sinn des § 1360 ABGB rechtswidrige Pfandrechtsaufgabe nicht bereits durch eine diesbezügliche rechtsgültig und bindende Erklärung – vor deren bücherlicher Durchführung – zustande kommt, war in dem genannten Vorverfahren nicht zu beantworten. Es erschiene auch höchst unbillig, den Interzedenten, der nachzuweisen vermag, daß der Gläubiger auf das auch zur Deckung seines allfälligen Regreßanspruches dienende Pfandrecht bereits rechtswidrig, aber rechtsgültig und daher bindend und durchsetzbar aufgegeben hat, dennoch voll in Anspruch nehmen zu können.
Nach den vom Berufungsgericht übernommenen Feststellungen des Erstgerichtes hat der Beklagte bereits vor Schluß der mündlichen Verhandlung in erster Instanz auf das an den Viertelanteilen des R* M* und der H* K* bestandene Pfandrecht verzichtet, und der Kläger dies – worauf es nach § 35 Abs 1 ЕО im übrigen nicht einmal ankommt ( Heller-Berger-Stix , 397) – im Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung auch gewußt. Dies ergibt sich im übrigen auch aus dem eigenen Vorbringen des Klägers in der Tagsatzung vom 10. April 1978 (AS 31). Der Kläger könnte daher schon deshalb auf dieser Pfandrechtsaufgabе beruhende Ansprüche im Sinne des § 1360 letzter Satz ABGB nicht im Wege von Einwendungen nach § 35 Abs 1 EO geltendmachen. Die Oppositionsklage war daher jedenfalls schon aus diesem Grund abzuweisen.
Es war daher auch der Revision ein Erfolg zu versagen.
Die Kоstenentscheidung gründet sich auf die §§ 41, 42 und 50 ZPO. Hinsichtlich der noch nicht entrichteten Eingabengebühr für die Revisionsbeantwortung besteht noch kein Kostenersatzanspruch (EvBl 1978/26).
Codara Summary
Sachverhalt, Spruch und rechtliche Beurteilung – kompakt zusammengefasst.
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