Codara Summary
Sachverhalt, Spruch und rechtliche Beurteilung – kompakt zusammengefasst.
SZ 51/160
Der Fischereiberechtigte muß Nachteile, die sich aus natürlichen oder wasserrechtsbehördlich bewilligten künstlichen Veränderungen des Gewässers ergeben, hinnehmen; ihm fallen aber, soweit die Gesetze nichts anderes besagen, auch durch solche Ereignisse entstandene Vorteile zu, ohne daß darin eine unzulässige Erweiterung einer Dienstbarkeit erblickt werden müßte. Füllt sich im Bereich eines Fischereirechtes eine vom Gründeigentümer ausgehobene Schottergrube mit Wasser, dehnt sich das Fischereirecht darauf aus und fällt nicht dem Gründeigentümer zu
OGH 15. November 1978, 1 Ob 32/78 (OLG Graz 7 R 43/78, LG Klagenfurt 22 Cg 531/75)
Den Beklagten steht nach dem Fischereikataster u. a. das Fischereirecht in der Drau rechtsufrig von der Einmundung des S-Baches flußabwärts bis zur Einmundung des F-Baches und in den einmundenden Bächen, darunter auch in der Kleinen Drau (Dravica) sowie den "Lauen in der Drau" als Eigenrevier zu.
Mit Bescheid des Bundesministeriums für Land- und Forstwirtschaft vom 6. Mai 1971 wurde der klagenden Partei die wasserrechtliche" Bewilligung zur Ausnützung der Wasserkraft der Drau bei F zwischen Flußkilometer 149.1 und 135.2, die im Bereich des Fischereirechtes der Beklagten liegen, sowie zur Errichtung und zum Betrieb der hiefür vorgesehenen Anlagen (Kraftwerk F) erteilt; nach dem zuvor erlassenen Bescheid vom 29. Juli 1970 handelte es sich um einen bevorzugten Wasserbau im Sinne des § 100 Abs. 2 und der §§ 114 ff. WRG. In der Verhandlung vom 25. bis 27. November 1970 hatte der Fischerei-Revierausschuß Klagenfurt vorgebracht: "Durch den Bau des Kraftwerkes wird eine entscheidende Veränderung des Flusses vorgenommen. Der Fischbestand wird durch das Fehlen der Strömungsgeschwindigkeit beeinträchtigt, so daß verschiedene Fischarten (Huchen und Äschen) nicht mehr ihren gewohnten Lebensraum vorfinden. Zur Feststellung der Schäden wird vorgeschlagen, einen beeideten Fischereisachverständigen, der mit den Verhältnissen in Kärnten und an der Drau vertraut ist, heranzuziehen." Dieser Stellungnahme schlossen sich die Fischereiberechtigten, darunter auch der Vertreter der Beklagten, vollinhaltlich an. Im Bewilligungsbescheid vom 6. Mai 1971 lautete Punkt 78 der Bedingungen: "Zum Ausgleich von Nachteilen für die Fischerei sind im Stauraum entsprechende Besatzmaßnahmen vorzusehen, um die den neuen biologischen Verhältnissen entsprechenden Fischarten zu erhalten bzw. zu vermehren." Im Punkt 92 der Bedingungen wurde ein Beweissicherungsverfahren zur Feststellung des derzeitigen fischereiwirtschaftlichen Wertes der durch den Einstau berührten Flußstrecke und der Mundungsstrecken der Zubringer angeordnet. Über den Umfang des Beweissicherungsverfahrens hatte nach Punkt 93 der Bedingungen das Amt der Kärntner Landesregierung, dem von der klagenden Partei die notwendigen Unterlagen vorzulegen waren, zu entscheiden; die Ergebnisse der Beweissicherung mußten bis spätestens Betriebsbeginn beim Amt der Kärntner Landesregierung vorliegen. Das aufgetragene Beweissicherungsverfahren wurde jedoch nicht durchgeführt. In der Begründung des Bewilligungsbescheides hieß es u. a.: "Was die Abflußverhältnisse betrifft, so ist die Wehranlage so bemessen, daß sie imstande ist, die größten zu erwartenden Hochwässer so abzuführen, daß die äquivalenten derzeitigen Verhältnisse nicht verschlechtert werden ... Über die Inanspruchnahme oder Beeinträchtigung fremder Rechte (wie z. B. Gründeigentum, Wasserbenutzungsrechte, Fischereirechte, Verkehrsverbindungen) und die dafür gebührenden Ersatzleistungen und Entschädigungen ist mangels gütlicher Einigung zwischen den Parteien vom Amt der Kärntner Landesregierung zu verhandeln und zu entscheiden."
Die klagende Partei wurde, teils durch Kauf, teils durch Enteignung, Eigentümerin der für die Errichtung des Kraftwerkes F erforderlichen Grundstücke, darunter auch der Grundstücke 157/1, 157/2, 157/3, 157/4, 157/5, 126/10, 126/11, 157/25 und 157/26, alle Katastralgemeinde U, sowie der Grundstücke 853/4 und 853/5 der KG K. Diese südlich der Drau und zwischen ihr und der hier im wesentlichen parallel fließenden weiter östlich in die Drau mundenden Dravica liegenden Grundstücke sowie ihre Umgebung waren durchwegs mit Auwald bestanden. Dieser enthielt auch wasserführende Geländevertiefungen, die in Trockenzeiten, meist im Herbst, bis auf einige tümpelartige Vertiefungen austrockneten. Bei Hochwasser hingegen, meist im Frühjahr nach der Schneeschmelze, wurde von der Drau her der Auwald mehr oder weniger überflutet.
Auf das Fischereirecht der Beklagten nahm die klagende Partei u. a. im Schreiben vom 19. Mai 1972 Bezug und erwähnte, daß es durch die im März 1971 begonnenen Bauarbeiten am Draukraftwerk F zur Beeinträchtigung des Fischbestandes und der Fischereiausübung gekommen sei und komme. Als Abgeltung sämtlicher vermögensrechtlicher Nachteile, die die Beklagten mit der Beeinträchtigung des Fischbestandes sowie der Fischereiausübung in den Jahren 1971 und 1972 hatten bzw. haben würden, bot die klagende Partei den Beklagten 20 000 S an. Allfällige Schädigungen und Beeinträchtigungen des Fischereireviers in der Zeit ab 1. Jänner 1973 sollten einer gesonderten Regelung vorbehalten werden.
Im Zuge der Errichtung des Kraftwerkes F wurde die im wesentlichen von West nach Ost fließende Drau aufgestaut, wozu südseitig die Errichtung eines Dammes erforderlich war. Zur Gewinnung von Schotter für die Dammschüttung schlägerte die klagende Partei im Herbst 1973 einen Teil des Auwaldes auf den oben erwähnten Grundstücken zwischen dem Stauraum der Drau und der Dravica; die Schotterentnahme war möglich, da sich wegen der herrschenden Trockenzeit dort keine durchgehenden wasserführenden Arme befanden. Etwa 150 m südlich der Böschung des Staudammes beginnend und von dort nach Süden reichend entstand so bis Juni 1974 eine Grube, die sich dann mit Wasser füllte, wodurch ein 6.5 ha großer, durchschnittlich dreieinhalb bis viereinhalb Meter tiefer Teich entstand. Dieser Teich wird nun nach Süden zu durch einen 6 bis 10 m breiten und etwa 30 cm tiefen Abfluß mit einer Wasserführung von etwa 150 l pro Sekunde zur Dravica, die nach einer Regulierung im Zusammenhang mit dem Kraftwerksbau als Vorfluter dient und unterhalb der Wehranlage in die freifließende Drau einmundet, entwässert. Von der Dammkrone fällt derzeit eine nach Osten zu gegen die von der klagenden Partei errichtete Kraftwerksanlage hin höher werdende Böschung nach Süden zu dem im wesentlichen ebenen Gelände des ehemaligen Auwaldes ab. Am Fuße der grasbewachsenen Dammböschung verläuft ein künstlich angelegtes, etwa 50 cm breites, Sickerwasser führendes Gerinne parallel zur Dammkrone und einer südlich davon auf einer 2 m hohen Böschung angelegten Straße. Am westlichen Teichufer, an der Nordwestecke des Teiches und am nördlichen Ufer befinden sich in unregelmäßigen Abständen Sickerwassereinflüsse. 25 m westlich des Baggerteiches, am östlichen Ende eines ziemlich verwachsenen Auwaldes, endet an einer nordsüdlich verlaufenden Erdaufschüttung eine westlich davon befindliche Geländevertiefung mit einer Breite von 5 bis 10 m, die zumindest 1 m tiefes Wasser führt. Etwa 70 m östlich des Teiches setzt sich der Auwald fort. Der dazwischen liegende, 70 m breite unbewachsene Streifen liegt gegenüber Teich und Auwald erhöht. Im östlichen Auwald befindet sich auf Höhe der Mitte des Teichufers ein nach Osten ziehender 3 bis 5 m breiter und etwa eineinhalb m tiefer wasserführender Graben, der nach etwa 200 m in einen 15 m breiten und mindestens 1 m tiefen tümpelhaften Wasserarm übergeht, der wiederum nach 20 m an einer Erdaufschüttung endet.
Die klagende Partei, die den Baggerteich u. a. Badezwecken widmete, stellt das Begehren, es werde den Beklagten gegenüber festgestellt, daß ihr das Fischereirecht im Sinne des § 1 des Kärntner Fischereigesetzes, LGBl. 43/1951, an dem Baggerteich zustehe. Die klagende Partei anerkannte zwar das Fischereirecht der Beklagten in der Drau und deren im Fischereikataster namentlich genannten Zuflüssen, nicht jedoch in Altarmen oder sonstigen Bächen. Durch die Errichtung des Staudammes sei jeder Zufluß der Drau in das Gebiet des Baggerteiches unmöglich geworden. Die Beklagten hätten dagegen keinen Einspruch erhoben. Beim Baggerteich handle es sich um eine neue, durch Grundwasser gespeiste künstliche Wasseransammlung, so daß das Fischereirecht der klagenden Partei als Gründeigentümerin zustehe. Ein allenfalls bestandenes Fischereirecht der Beklagten sei verjährt.
Die Beklagten wendeten ein, durch die Baggerarbeiten der klagenden Partei sei lediglich eine Erweiterung der bestehenden Altarme (Lauen) und Seitenbäche eingetreten, in denen den Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängern seit unvordenklichen Zeiten das Fischereirecht zugestanden sei. Der neue Abfluß vom Teich zur Dravica stelle einen Durchstich im Sinne des § 5 Abs. 2 des Kärntner Fischereigesetzes dar.
Das Erstgericht stellte fest, daß der klagenden Partei das von ihr behauptete Fischereirecht nicht zustehe. Es stellte im wesentlichen fest: Eine wasserführende Geländevertiefung, in der die Beklagten gefischt hätten, habe vor Errichtung der Kraftwerksbauten der klagenden Partei sich in Fortsetzung des nunmehr abgeschnittenen Wassergrabens im Auwald westlich des nunmehrigen Baggerteiches über die nunmehr von diesem bedeckte Fläche gegen den jetzigen Abfluß des Teiches nach Süden zur Dravica erstreckt und sich vor Vereinigung mit der Dravica beträchtlich erweitert und die sogenannte L-Lau gebildet, die sich wiederum verengend nach Nordosten zum Draufluß erstreckt habe und in diesen eingemundet sei; während der Seitenarm, der sich von Nordwesten her im Gebiet des südwestlichen Teiles des heutigen Teiches in Richtung des Teichausflusses erstreckte, meist Wasser geführt habe, habe eine Geländevertiefung, die im Bereich des heutigen Teichabflusses in nordöstlicher Richtung über das Gebiet des heutigen Teiches zu dem Graben verlaufen sei, der sich noch heute als Fortsetzung im Wald östlich des Teiches befinde, nicht ständig Wasser geführt, sondern nur zu Zeiten hohen Wasserstandes. In trockenen Zeiten, meist im Herbst, habe eine Austrocknung bis auf einige tümpelartige Vertiefungen stattgefunden. Zwei Tümpel hätten sich auch im Bereich des heutigen Teiches befunden. Die Beklagten hätten das Fischereirecht in den erwähnten Gewässern, aber auch in den Wasseransammlungen ausgeübt, die bei niederem Wasserstand in den Geländevertiefungen (Tümpeln) vorhanden waren und sich zum Teil auf den Grundstücksteilen befunden hätten, die derzeit der Baggerteich bedecke. Als die klagende Partei 1972 mit den Bauarbeiten begonnen habe, habe der Oberförster der Beklagten in deren Auftrag die dort bestehenden Gewässer elektrisch abgefischt und in der Dravica mit ihren damaligen Verzweigungen und Lauen östlich des heutigen Baggerteiches etwa 480 kg Fische, hauptsächlich Forellen, gefangen. Er habe auch die Gewässer westlich der L-Lau durchfischen wollen, jedoch habe das elektrische Fanggerät einen Defekt bekommen. Die Beklagten hätten zwischen März und Mai 1975 Fische in den Baggerteich und in die Dravica einsetzen lassen, 1976 hätten sie den Teich abgefischt. Lauen (Altarme) seien fischereiwirtschaftlich oft interessanter als der Hauptfluß. Zwischen dem Baggerteich und dem Vorflutgerinne (Dravica) finde ein ständiger Fischwechsel statt; eine wirtschaftlich tragbare Möglichkeit der Verhinderung des Zu- und Abzuges von Fischen vom Vorfluter in den Baggerteich und umgekehrt bestehe bei dem reichlichen Wasserfluß des Abflusses nicht. Der Baggerteich sei erst im Dezember 1973 durch die Anlage einer Erddeponie von dem wasserführenden Graben getrennt worden. Es sei auch der früher zeitweise wasserführende Graben im östlichen Auwald, der sich als natürlicher Abfluß des Teiches angeboten hätte, durch eine Erdaufschüttung vom Teich abgeschnitten worden. Der Wasserspiegel des Teiches liege nun um 90 cm tiefer als die westlich im Auwald befindliche Wasseransammlung, der Wasserspiegel der im östlichen Auwald vorhandenen Wasseransammlung liege wieder um 75 cm unter dem des Teiches. Die Beklagten hätten erst im März oder April 1975 davon Kenntnis erlangt, daß die klagende Partei das Fischereirecht an dem Baggerteich in Anspruch nehme.
Rechtlich meinte das Erstgericht, der Baggerteich in der heutigen Form sei zwar im Sinne des § 3 Abs. 2 des Kärntner Fischereigesetzes, LGBl. 43/1951 (im folgenden FG), als künstliche Wasseransammlung mit unterirdischen Zuflüssen (Sickerwasser) anzusehen; diese befinde sich aber zum Teil auf einem Gebiet, das von Westen her durch eine zwar nicht ständig wasserführende Geländevertiefung gegen den heutigen Ausfluß zu und von dort in nordwestlicher Richtung von einer weiteren Geländevertiefung bis zum wasserführenden Graben im Osten durchzogen war. Die heutige Form eines grundwassergespeisten Teiches mit Abfluß zum Vorfluter sei so nicht durch den Aushub von Schotter durch die klagende Partei, sondern auch dadurch entstanden, daß sowohl im Westen wie auch im Osten der Teich von den heute noch im Auwald bestehenden wasserführenden Geländevertiefungen durch Erdaufschüttungen abgetrennt und auch im östlichen Auwald die Verbindung der im Rest noch vorhandenen L-Lau in Richtung zur Dravica durch eine Erdaufschüttung und die Regulierung der Dravica beseitigt worden sei. Durch diese im Osten des Teiches vorgenommenen Absperrungen habe sich die Notwendigkeit zur Schaffung eines anderen Abflusses ergeben, der auf kürzestem Wege an der Südseite des Teiches zur Dravica geschaffen worden sei. Es habe sich dabei um nichts anderes als um einen Durchstich im Sinne des § 5 Abs. 2 FG gehandelt. Der Teich sei nichts anderes als eine, wenn auch gewaltige, Erweiterung des Durchstiches, so daß den Beklagten im Sinne des § 5 Abs. 2 FG das Fischereirecht auch im Baggerteich zuzuweisen sei. Eine andere Regelung würde bei der festgestellten Verbindung des Teiches mit der Dravica auch dem § 7 Abs. 2 FG zuwiderlaufen. Das Fischereirecht könne zwar verjähren, wenn sich der Besitzer der Wasserfläche der Ausübung des Fischereirechtes widersetze und der Berechtigte durch drei aufeinanderfolgende Jahre sein Recht nicht geltend mache; die dreijährige Verjährungszeit habe aber nicht vor Fertigstellung des Durchstiches, der frühestens Mitte 1974 fertiggestellt worden sei, beginnen können. Vom Fischereirecht der Beklagten habe die klagende Partei gewußt und auch durch Einsichtnahme in den Fischereikataster feststellen können.
Das Berufungsgericht änderte das erstgerichtliche Urteil dahin ab, daß es feststellte, der klagenden Partei stehe das von ihr behauptete Fischereirecht am Baggerteich zu. Es sprach aus, daß der Wert des von der Änderung betroffenen Streitgegenstandes 1000 S übersteige. Richtig habe das Erstgericht die Auffassung vertreten, daß der Baggerteich eine künstliche Wasseransammlung im Sinne des § 3 Abs. 2 FG darstelle. Darunter seien nach dieser Gesetzesstelle Anlagen zu verstehen, in denen das Wasser aus den Niederschlägen oder Zuflüssen in einem hiezu hergestellten Behälter (Teich u. dgl.) gesammelt werde. Daß der Teich an sich zufällig entstanden und nicht gerade zu Zwecken der Ansammlung von Wasser hergestellt worden sei, schade nicht, weil es allein auf die objektive Eigenschaft des hergestellten Behälters (Teiches) ankomme. Das Fischereirecht stehe damit gemäß § 5 Abs. 6 FG der klagenden Partei als Eigentümerin zu. Nicht könne der Auffassung der Beklagten gefolgt werden, daß es sich beim Baggerteich um die Aufstauung eines natürlichen Wasserlaufes handle (§ 3 Abs. 3 FG), sei es doch durch die Errichtung des Staudammes zu einer völligen Abtrennung des Gebietes vom Draufluß gekommen; es habe auch zuvor kein natürlicher Wasserlauf bestanden, sei das Gelände doch nur bei Hochwasser überflutet worden und dann bis auf tümpelartige Vertiefungen ausgetrocknet. Wenn den Beklagten im Bereich des heutigen Baggerteiches Fischereirechte zugestanden wären, wären sie durch die Schaffung der neuen Baggerteichanlage unter gleichzeitiger Zerstörung der bis dahin bestandenen Erdoberfläche samt allen Geländevertiefungen erloschen. Mit Rücksicht auf die Größe des Baggerteiches im Vergleich zu den früher bestandenen Tümpeln und Geländevertiefungen würde die Ausdehnung des Fischereirechtes auf den Baggerteich eine unzulässige Erweiterung der Dienstbarkeit darstellen.
Der Oberste Gerichtshof stellte über die Revision der Beklagten das Urteil des Erstgerichtes wieder her.
Aus den Entscheidungsgründen:
Der Rechtsstreit geht um ein Fischereirecht, das nicht mit dem Eigentum an einer Liegenschaft verbunden ist und daher, wenn es mit dem Eigentum einer anderen Liegenschaft verbunden ist, als Grunddienstbarkeit, sonst als unregelmäßige, aber veräußerliche und vererbliche Dienstbarkeit zu behandeln ist (§ 2 Abs. 1 FG). Als solches stellt es ein selbständiges dingliches Recht dar (Waschnig,
Die Rechtsnatur, der Erwerb und die Sicherung von Fischereirechtes nach dem Kärntner Fischereigesetz, JBl. 1952, 254; SZ 47/88; SZ 47/59; SZ 46/82; JBl. 1970, 320 u. a.; VfGH Slg. 5709/1968; Klang in seinem Komm.[2] II 251). Es ist unbestritten, daß den Beklagten nach der Eintragung im Fischereikataster (§ 8 Abs. 1 FG) unter anderem im Bereich, in dem der Baggerteich entstanden ist, sowohl in der Drau und den einmundenden Bächen, darunter in der Dravica, sowie "allen Lauen in der Drau" das Fischereirecht zusteht. Was unter dem Begriff "Lau", der in den Wörterbüchern nicht aufzufinden ist, zu verstehen ist, wurde nicht ganz eindeutig geklärt. Jedenfalls handelt es sich hiebei um Seitenarme der Drau im zeitweise überschwemmten Augelände. Der Ausdruck "in der Drau" kann damit nicht wörtlich genommen werden, das Wort "in" ist vielmehr irreführend und wegzudenken. Ob zu den Lauen auch die Wasseransammlungen gehörten, die zu Zeiten hohen Wasserstandes Wasser führten und in Trockenzeiten bis auf einige tümpelartige Vertiefungen austrockneten, ist umstritten, nicht jedoch die Tatsache, daß die Beklagten und ihre Rechtsvorgänger das Fischereirecht auch in diesen Wasseransammlungen ausübten. Die Beklagten ließen die Gewässer auch noch bei Beginn der Bauarbeiten der klagenden Partei am Kraftwerk F elektrisch abfischen und führten diese Arbeit westlich der L-Lau nur deswegen nicht mehr durch, weil das elektrische Fanggerät einen Defekt erlitten hatte. Im Berufungsverfahren von der klagenden Partei bekämpft war nur die Feststellung des Erstgerichtes, daß sich ständig wasserführende Tümpel auch dort befanden, wo derzeit der Baggerteich besteht. Nicht strittig ist es also, daß sich das im Fischereikataster eingetragene Fischereirecht auch auf den Bereich des Auwaldes erstreckte. Für ein Eigenrevier hat im Sinne des § 11 FG auch ein einziges Fischereirecht zu bestehen und umfaßt in aller Regel eine ununterbrochene Wasserstrecke samt den etwaigen Altwässern und Ausständen (§ 10 Abs. 2 FG), in das nur künstliche Wasseransammlungen nicht einzubeziehen sind (§ 10 Abs. 4 FG). Im Bereich zwischen der Drau und der parallel fließenden Dravica und der dort befindlichen Drauauen durften damit überall dort, wo die Fischerei möglich war, nur die Beklagten das Fischereirecht ausüben und taten dies auch. Falls also auf der Fläche, wo sich heute der Baggerteich befindet, die Ausübung des Fischereirechtes in Wasseransammlungen möglich war, konnte dieses nur den Beklagten zustehen.
Es liegt im Wesen des Fischereirechtes, daß es allen Schwankungen unterworfen ist, die sich durch natürliche Veränderungen des Wasserlaufes ergeben. Der Fischereiberechtigte hat keinen Anspruch auf Entschädigung, wenn in seinem Fischwasser eine der Fischerei nachteilige Entwicklung von Natur aus eintritt. Es fallen ihm aber auch, soweit nicht ausdrückliche Sonderbestimmungen (z. B. § 5 FG) gelten, die Vorteile zu, welche sich etwa für die Fischerei durch die natürliche Umgestaltung eines Gewässers ergeben (Grabmayr - Rossmann, Das österreichische Wasserrecht[2], 87), insbesondere durch Auswaschungen und Durchbrüche (Renoldner, Wasserrechtsbehörde und Fischereirecht, JBl. 1972, 303). Auch in einem Überschwemmungsgebiet können sich die örtlichen Verhältnisse und damit die Wasseransammlungen ständig verändern. Wenn den Beklagten das Fischereirecht im Auengebiet zwischen Drau und Dravica zustand, waren sie berechtigt, das Fischereirecht in jenen Wasseransammlungen auszuüben, die sich jeweils gebildet hatten. Dem Gründeigentümer wäre das Fischereirecht in neu entstandenen natürlichen Wasseransammlungen allenfalls nur dann zugefallen, wenn sein Grundstück durch die Vergrößerung der natürlichen Wasseransammlung ständig oder regelmäßig den größeren Teil des Jahres hindurch derartig überflutet worden wäre, daß ihm hiedurch die bisherige Nutzung gänzlich entzogen oder doch wesentlich geschmälert worden wäre (§ 5 Abs. 1 FG). Damit ist davon auszugehen, daß jedenfalls bis zur Errichtung des Kraftwerkes F das Fischereirecht der Beklagten auch die Flächen umfaßte, auf denen sich derzeit der Baggerteich befindet, ob nun tatsächlich Wasseransammlungen, die dieAusübung des Fischereirechtes ermöglichten, vorhanden waren oder nicht; entstanden sie, fielen sie, wenn nicht die Voraussetzungen des § 5 Abs. 1 FG vorlagen, unter das Fischereirecht der Beklagten.
Mit der wasserrechtlichen Bewilligung und Durchführung des Kraftwerkbaues F durch die klagende Partei traten allerdings Veränderungen ein, die nicht als natürliche angesehen werden können. Da das Bundesministerium für Land- und Forstwirtschaft den Kraftwerksbau zu einem bevorzugten Wasserbau erklärt hatte, war das Bewilligungsverfahren vom Entschädigungsverfahren, zu dem auch eventuelle Enteignungsmaßnahmen gehörten (Grabmayr - Rossmann a. a. O.,448), zu trennen (§§ 100 Abs. 2, 114 Abs. 2 WRG). Den Fischereiberechtigten und damit auch den Beklagten kam schon im Bewilligungsverfahren Parteistellung zu (§ 102 Abs. 1 lit. b WRG) und wurde auch gewährt, ebenso dem Fischerei-Revierausschuß Klagenfurt (§ 108 Abs. 3 WRG).
Die Bestimmung des § 15 Abs. 1 WRG stellt klar, inwieweit Fischereirechte in wasserrechtsbehördlichen Bescheiden zur Errichtung einer Wasserbenutzungsanlage überhaupt zu beachten sind:
Einwendungen der Fischereiberechtigten ist nur dann Rechnung zu tragen, wenn hiedurch der anderweitigen Wasserbenutzung kein unverhältnismäßiges Erschwernis verursacht wird (Satz 2). Anderenfalls, das heißt dann, wenn die Einwendungen des Fischereiberechtigten nicht zulässig sind oder ihnen aus den Gründen des Satzes 2 nicht Rechnung getragen wird, gebührt dem Fischereiberechtigten bloß eine angemessene Entschädigung für die nach fachmännischer Voraussicht entstehenden vermögensrechtlichen Nachteile (Satz 3). Das bedeutet, daß eine Verletzung der Rechte eines Fischereiberechtigten nicht zur Abweisung des Ansuchens durch die Wasserrechtsbehörde führen kann, sondern nur, soweit den Einwendungen nicht Rechnung getragen werden kann, einen Anspruch auf angemessene Entschädigung begrundet (SZ 48/117,; Krzizek, Kommentar zum WRG 84; Haager - Vanderhaag, Kommentar zum WRG, 210, insbesondere bei und in Anm. 19). Es ist denkbar, daß durch eine wasserrechtsbehördliche Bewilligung eine Gewässerstrecke so nachteilig beeinflußt wird, daß dort überhaupt jede Möglichkeit einer Fischereiwirtschaft aufhört (Grabmayr - Rossmann a. a. O., 93), das Fischereirecht also erlischt und zur Gänze zu entschädigen ist. Als Grundtendenz des § 15 Abs. 1 WRG kann aber gelten, daß das Fischereirecht, soweit es mit der wasserrechtsbehördlichen Bewilligung nicht im Widerspruch steht, aufrecht zu erhalten ist. Auf die Fischereirechte wurde im Bewilligungsbescheid des Bundesministeriums für Land- und Forstwirtschaft nur im Punkt 78 der Bedingungen, der nur den Stauraum betraf, Bedacht genommen; im übrigen wurde allein in der Begründung des Bescheides darauf hingewiesen, daß über die Inanspruchnahme oder Beeinträchtigung fremder Rechte wie der Fischereirechte und die dafür gebührenden Ersatzleistungen und Entschädigungen mangels gütlicher Einigung zwischen den Parteien vom Amt der Kärntner Landesregierung zu verhandeln und entscheiden sein werde. Außerdem wurde zur Feststellung des derzeitigen fischereiwirtschaftlichen Wertes der durch den Einstau berührten Flußstrecken und der Mundungsstrecken der Zubringer ein Beweissicherungsverfahren angeordnet, das jedoch nicht durchgeführt wurde. Ein Verfahren, das ausgesprochen hätte oder in dem davon ausgegangen worden wäre, daß die Fischereirechte der Beklagten im Auwaldgebiet zwischen Drau und Dravica erloschen oder eingeschränkt seien, wurde offensichtlich nicht durchgeführt. Es muß daher davon ausgegangen worden sein, daß eine dauernde Beeinträchtigung der Fischereirechte der Beklagten in diesem Bereich entweder nicht eintreten werde oder von geringerer Bedeutung sein würde. Es sollen auch durch wasserrechtliche Bewilligungen Fischereirechte möglichst wenig beeinträchtigt werden. Auch das Wasserrechtsgesetz anerkennt nämlich, daß die Fischereiwirtschaft für Österreich von größter volkswirtschaftlicher Bedeutung ist, so daß den Fischereiberechtigten der Anspruch zusteht, daß keine unnötige Erschwerung oder Beeinträchtigung ihrer Rechte eintritt (vgl. Haager - Vanderhaag a. a. O., 206, 208).
Wenn die Fischereirechte der Beklagten außerhalb des Stauraumes der Drau in den wasserrechtsbehördlichen Verfahren unerörtert blieben, muß davon ausgegangen werden, daß das Fischereirecht im Gebiet des (zum Teil ehemaligen) Auwaldes, soweit es infolge Änderung der äußeren Verhältnisse ausübbar blieb, weiter bestand bzw. so, wie es allenfalls ausübbar wurde, den Beklagten zustehen sollte. Für den vorliegenden Fall bedeutet dies, daß das Fischereirecht der Beklagten in dem Gebiet der nun aufgestauten Drau und der regulierten Dravica nur dann erloschen wäre, wenn etwa durch totale Verlandung des Augeländes die Fischerei nicht mehr ausgeübt werden könnte. Davon kann aber keine Rede sein. Es heißt vielmehr schon in der Begründung des wasserrechtsbehördlichen Bewilligungsbescheides, daß die Wehranlage (nur) so bemessen ist, daß sie imstande ist, die größten zu erwartenden Hochwässer so abzuführen, daß die äquivalenten derzeitigen Verhältnisse nicht verschlechtert werden. Soweit zuvor Hochwässer zur Überschwemmung des Auengebietes führten, mußte also auch in Zukunft trotz des Vorhandenseins einer Wehranlage und eines Stauraumes mit etwa gleichen Überschwemmungen wie zuvor gerechnet werden. Dazu scheint wegen des vorhandenen Augeländes bei Errichtung des Dammes auch in Kauf genommen worden zu sein, daß größere Wassermengen aus dem Stauraum der Drau in das Gelände aussickern. Daß tatsächlich keine Trockenlegung des Augeländes stattfand, ergibt sich daraus, daß sich heute noch westlich und östlich des Baggerteiches wasserführende Geländevertiefungen befinden, in denen, soweit in ihnen die Fischzucht noch möglich ist, den Beklagten zweifellos das Fischereirecht nach wie vor zusteht.
Gewiß ist mit dem Aushub der Schottergrube durch die klagende Partei eine wesentliche künstliche Veränderung eingetreten, die, als sich der Aushubraum mit Wasser füllte und Badezwecken zugeführt wurde, auch fischereirechtliche Bedeutung hatte und Fischzuchtmöglichkeiten in einem Ausmaß eröffnete, die vielleicht zuvor in diesem Raum durch die Ausübung des Fischereirechtes in den Lauen und Geländevertiefungen nicht bestanden. Grundsätzlich wird jedoch der Standpunkt vertreten, daß auch künstliche Veränderungen, die sich zugunsten der Fischerei auswirken, nicht anders zu behandeln sind als natürliche. Die Vorteile fallen also dem Fischereiberechtigten zu und könnten sogar bei späterer Rückgängigmachung dieser Vorteile unter Umständen Einwendungen und Entschädigungsansprüche des Fischereiberechtigten rechtfertigen (Grabmayr - Rossmann a. a. O., 88 ff.). So wird ein Stausee als bloße Verbreiterung des natürlichen Flußbettes angesehen, der eine Erweiterung des Fischereirechtes auf die gesamte Breite des nunmehrigen Stausees zur Folge hat (Münich, Welchen Einfluß nimmt die Schaffung eines Stausees auf das Fischereirecht?, JBl. 1955, 82). In diesem Sinn kann auch die Bestimmung des § 3 Abs. 3 FG verstanden werden, wonach durch Regulierungsbauten befestigte oder in ihrer Richtung veränderte Gerinne eines natürlichen Wasserlaufes sowie Aufstauungen eines natürlichen Wasserlaufes keine Änderung des Fischereirechtes bedeuten können. Es scheint auch keine Streitfrage zu sein, daß sich das Fischereirecht der Beklagten im Draufluß nunmehr auf den Stausee ausdehnte; dies war auch offensichtlich die Auffassung der Wasserrechtsbehörde im Bewilligungsbescheid, da die Bedingungen Punkt 78 im Sinne der Einwendungen des Fischerei-Revierausschusses Klagenfurt gerade die Rechte der (dritten) Fischereiberechtigten wahren sollten; es mag nur fraglich sein, ob mit der Ausdehnung der Fischereirechte der Beklagten überhaupt ein Vorteil verbunden war, gab doch der Fischerei-Revierausschuß Klagenfurt bei der wasserrechtsbehördlichen Verhandlung vom 25. bis 27. November 1970 eine Erklärung, der sich die Beklagten anschlossen, ab, daß durch das Entfallen der Strömungsgeschwindigkeit der Fischbestand sogar beeinträchtigt werde.
Der Baggerteich der klagenden Partei entstand in einem Bereich, in dem den Beklagten, soweit die Fischerei ausgeübt werden konnte, ein Fischereirecht zustand. Der Baggerteich füllte sich mit Sickerbzw., wie es die klagende Partei bezeichnet, Grundwasser, das offenbar durch den Damm der aufgestauten Drau sickerte. Wäre der Baggerteich nicht entstanden, wäre wohl dieselbe Menge Wasser dennoch ausgetreten, in den Bereich des Augeländes gelangt und letztlich über die regulierte Dravica abgeflossen. Den Beklagten wäre in den so entstandenen Gewässern, die sich in ihrem Fischeigenrevier, wenn auch möglicherweise in geänderter Form, gebildet hätten, nach wie vor das Fischereirecht zugestanden. Allein deswegen, weil sich wegen des Schotteraushubes eine Wasseransammlung in Form des Baggerteiches gebildet hatte, hat für diesen Teich nichts anderes zu gelten. Daß die Voraussetzungen des § 5 Abs. 1 FG vorlägen, wurde von der klagenden Partei nicht behauptet. Dies wäre aber notwendig gewesen, da ein Wertverlust bei Umwandlung eines Auwaldes in einen Badeteich eher unwahrscheinlich ist. Die Anwendung des § 5 Abs. 1 FG müßte aber ohnehin schon deswegen ausscheiden, weil die Veränderung durch eine eigene Handlung der klagenden Partei, den Aushub der Schottergrube veranlaßt wurde, die neue Wasseransammlung also keine natürliche war.
Es darf allerdings nicht unbeachtet bleiben, daß das Kärntner Fischereigesetz ein gesondertes Fischeleirecht des Eigentümers einer neuen künstlichen Wasseransammlung, sofern es nicht etwa nach dem Privatrecht einem anderen zukommt (§ 5 Abs. 6 FG), kennt und daher auch künstliche Wasseransammlungen in die Fischereirevierbildung nicht einzubeziehen sind (§ 10 Abs. 4 FG). Nicht jede nicht natürliche Wasseransammlung ist jedoch eine künstliche im Sinne des Kärntner Fischereigesetzes. Unter künstlichen Wasseransammlungen sind vielmehr nur Anlagen zu verstehen, in denen das Wasser aus den Niederschlägen oder Zuflüssen in einem hiezu hergestellten Behälter (Teich u. dgl.) gesammelt wird (§ 3 Abs. 2 FG), nicht aber Aufstauungen des natürlichen Wasserlaufes (§ 3 Abs. 3 FG). Die Formulierung des § 3 Abs. 2 FG ist nicht so glücklich wie etwa die des § 3 Abs. 5 des Steiermärkischen Fischereigesetzes 1964, LGBl. 330, das künstliche Wasseransammlungen als Anlagen definiert, in denen Wasser aus Niederschlägen, aus dem Grundwasser oder Gerinnen zu besonderen Zwecken gespeichert wird. Es ist aber auch das Kärntner Fischereigesetz nicht anders zu verstehen, spricht es doch von einer "Anlage", was voraussetzt, daß ein bestimmtes zielgerichtetes Vorgehen (und damit zu "besonderen Zwecken") erfolgte, aber auch davon, daß das Wasser in einem hiezu hergestellten Behälter (Teich u. dgl.) gesammelt wird, was wieder nur heißen kann, daß der Behälter zum Zwecke des Wassersammelns hergestellt worden sein muß. Die Auffassung des Berufungsgerichtes, es komme allein auf die derzeitige objektive Eigenschaft des hergestellten Behälters (Teiches) an, vermag der OGH nicht zu teilen. Eine schon für Zwecke der Wasseransammlung geplante Anlage darf nämlich nur mit Bewilligung der Wasserrechtsbehörde hergestellt werden. Eine solche ist zunächst für jede über den Gemeingebrauch hinausgehende Benützung der öffentlichen Gewässer und insbesondere die Errichtung der zur Benützung der Gewässer dienenden Anlagen erforderlich (§ 9 Abs. 1 WRG). Aber auch die Erschließung oder Benützung des Grundwassers und die Errichtung einer hiefür dienenden Anlage, die nicht nur dem notwendigen Haus- und Wirtschaftsbedarf dient (§ 10 Abs. 1 WRG), setzt, obwohl es sich bei Grundwasser um ein Privatgewässer handelt (§ 3 Abs. 1 lit. a WRG), eine Bewilligung der Wasserrechtsbehörde voraus (§ 10 Abs. 2 WRG; Grabmayr - Rossmann a. a. O.,31). Eine solche wasserrechtsbehördliche Bewilligung wurde von der klagenden Partei, wozu sie im Gegensatz zu ihrer Auffassung in der Revisionsbeantwortung verpflichtet gewesen wäre, nicht behauptet und liegt auch, wie die Revisionsbeantwortung zugesteht, nicht vor, was begreiflich ist, weil die Schottergrube gar nicht zur Ansammlung von Wasser, sondern zur Gewinnung von Schotter für den Bau des Dammes der Kraftwerksanlage der klagenden Partei angelegt wurde und sich nur in der Folge, ohne daß dies bezweckt gewesen wäre, mit Wasser füllte. Bei dieser Entstehungsart mag eine ursprüngliche oder nachträgliche Bewilligung durch einen wasserrechtsbehördlichen Bescheid nicht in Betracht gekommen sein. Die klagende Partei kann dann aber auch nicht unter Berufung auf das Bestehen einer künstlichen Wasseransammlung ein eigenes Fischereirecht unter Berufung auf ihr Gründeigentum und auf § 5 Abs. 6 FG erworben haben. Der Baggerteich ist dann aber weder eine natürliche noch eine künstliche neue Wasseransammlung im Sinne des Kärntner Fischereigesetzes. Er fällt demnach nicht unter die Regelungen, die eine Änderung des Fischereirechtes herbeiführen. Das Fischereirecht steht dann aber weiter den Beklagten zu.
Der OGH hat darüber hinaus bereits ausgesprochen, daß bei Umwandlung eines Sumpfgeländes, in dem einem Nichteigentümer das Fischereirecht zustand, in einen mehrere Hektar großen Ziersee, selbst wenn dieser als eine künstliche Wasseransammlung angesehen werde, das Fischereirecht erhalten bleibe (5 Ob 32/69). Nichts anderes muß auch für die Beklagten gelten, denen im Bereich des Baggerteiches der klagenden Partei Fischereirechte zustehen, zumal der Teich mit Wasser gefüllt wurde, das, wäre es nicht in einen Baggerteich gelangt, auch mit dem Fischereirecht der Beklagten belastet wäre. Es müßte, wenn man dem Baggerteich die Eigenschaft einer künstlichen Wasseransammlung zugestehen wollte, sogar anerkannt werden, daß den Beklagten das Fischereirecht als ihnen nach dem Privatrecht zukommend (§ 5 Abs. 6 FG) erhalten geblieben wäre. Wäre man anderer Auffassung, wäre tatsächlich das eindringliche Beispiel der Revision, daß man sonst auch durch Umpflügen (Zerstörung) eines Weges jederzeit ein Wegerecht beseitigen könnte, nicht weit hergeholt. Der Standpunkt der klagenden Partei läuft ja darauf hinaus, daß ihr allein deswegen, weil sie aus allein in ihrem Beurteilungsbereich liegenden und in ganz andere Richtung gehenden wirtschaftlichen Erwägungen eine Vertiefung anlegte und dann nicht mehr zuschüttete, so daß sich Wasser ansammelte, ein Fischereirecht in einem Bereich erwerben hätte können, in dem ein solches sonst ausschließlich den Beklagten zustand.
Aber selbst die Auffassung der Revision, daß der Baggerteich als Aufstauung eines natürlichen Wasserlaufes angesehen werden kann, der die Annahme einer künstlichen Wasseransammlung ausschließt (§ 3 Abs. 3 FG), könnte richtig sein. Wenn nämlich der Wasserspiegel des Teiches um 90 cm unter dem der Wasseransammlung im westlich davon gelegenen Augelände und der der Wasseransammlung im östlichen Augelände wiederum 75 cm unter dem des Teiches liegt, könnte angenommen werden, daß ohne Errichtung des Baggerteiches und der ihn abgrenzenden Erdaufschüttungen das Wasser vom westlichen Augelände über das Gelände des Baggerteiches und das östliche Augelände letztlich zur Dravica fließen würde, so daß der Baggerteich, auch wenn er darüber hinaus unterirdisch mit Wasser gespeist wird, auch eine Aufstauung dieses natürlichen Wasserlaufes sein könnte. Daß entgegen der Annahme des Berufungsgerichtes keine völlige Abtrennung des Augebietes von der Drau erfolgte, wurde schon dargetan.
Die Enteignung, auf Grund derer die klagende Partei angeblich das Eigentum an den Grundstücken erlangte, auf denen sich der Baggerteich bildete, veränderte zwar das Eigentum, zerstörte aber nicht die Fischereirechte, soweit sie weiterhin, wenn auch in veränderter Form, ausgeübt werden können. Gewiß ist das Fischereirecht der Beklagten im Grundbuch nicht als Dienstbarkeit einverleibt. Das Kärntner Fischereigesetz bezeichnet nun aber das Fischereirecht zwar als Dienstbarkeit, ohne aber dessen Einverleibung im Grundbuch auch für bereits bei seinem Inkrafttreten (1. Jänner 1932: § 76 Abs. 1) bestandene Fischereirechte als Wirksamkeitsvoraussetzungen zu verlangen. Ist das Fischereirecht im Grundbuch nicht als Dienstbarkeit einverleibt, besteht nur eine gewisse Gefahr des Verlustes bei einem im Vertrauen auf das Grundbuch erfolgenden gutgläubigen Erwerb des bücherlich nicht belasteten Eigentums. Der Eintragung im Fischereikataster kommt nämlich keine rechtsbegrundende oder das Fischereirecht absolut sichernde Wirkung zu, auch wenn es ein gewichtiges Beweismittel darstellt (Waschnig a. a. O., 254; Renoldner a. a. O., 301). Der OGH hat bereits ausgesprochen, daß der Erwerber von Grundstücken schon dann nicht mehr als gutgläubig anzusehen ist, wenn er vom Bestehen eines Fischereirechtes durch Einsichtnahme in den Fischereikataster Kenntnis erlangen konnte (SZ 36/82 u. a.). Ein Unterschied zwischen dem tatsächlichen Umfang des Fischereirechtes der Beklagten und der Eintragung im Fischereikataster besteht nicht. Von einem gutgläubigen unbelasteten Eigentumserwerb kann bei der klagenden Partei aber ohnehin keine Rede sein, waren die Beklagten als Fischereiberechtigte doch bereits an der Verhandlung vor der wasserrechtsbehördlichen Bewilligung der Kraftwerksanlage der klagenden Partei, ehe diese noch Eigentum erworben hatte, beteiligt. Die klagende Partei bestreitet auch das Fischereirecht der Beklagten an sich nicht, nur dessen Ausdehnung auch auf den Bereich des nunmehrigen Baggerteiches. Diese wäre auch aus einer Eintragung des Fischereirechtes im Grundbuch, die wohl mit der im Fischereikataster übereingestimmt hätte, nicht zu ersehen gewesen, sondern ergibt sich aus der rechtlichen Beurteilung, wie sie in diesem Rechtsstreit zu geschehen hat. Aus der mangelnden Verbücherung des Fischereirechtes der Beklagten kann damit die klagende Partei für ihren Standpunkt nichts ableiten. Das Recht der Beklagten ist aber auch nicht verjährt, auch wenn dessen Verjährung nach den Grundsätzen des § 1488 ABGB möglich wäre (SZ 48/74). Die Beklagten haben ihr Recht, soweit dies in Betracht kam, bis zur Errichtung der Schottergrube ausgeübt und unmittelbar nach Fertigstellung des Kraftwerkbaues auch im Baggerteich in Anspruch genommen. Das Verfahren ergab keineswegs, daß die Beklagten etwa, nachdem sich die klagende Partei der Ausübung des Fischereirechtes im Baggerteich widersetzt hätte, ihr Recht überhaupt nicht oder gar durch drei Jahre nicht geltend gemacht hätten.
Durch das Entstehen des Baggerteiches könnte den Beklagten allerdings die Ausübung des Fischereirechtes in einem sonst nicht möglichen Ausmaß zufallen, wodurch auch eine Erweiterung der Dienstbarkeit eingetreten wäre. § 484 ABGB bestimmt, daß Servituten nicht erweitert, sondern vielmehr ",insoweit es ihre Natur und der Zweck der Bestellung gestattet", eingeschränkt werden müssen. Aus dem Wesen des Fischereirechtes ergibt sich aber, daß es dessen Natur und Zweck erfordert, es in größeren möglichst geschlossenen Revieren auszuüben, die eine nachhaltige Pflege eines der Beschaffenheit des Gewässers angemessenen Fischstandes und eine ordentliche Bewirtschaftung zulassen (§ 10 Abs. 2 in Verbindung mit den §§ 11 und 16 FG). Auch wenn diese Bestimmungen für die Revierbildung und nicht für das Fischereirecht, das bei Fehlen dieser Voraussetzungen nur durch Aufnahme in ein Eigenrevier (§ 12 Abs. 3 FG) oder Pachtrevier (§ 16 FG) ausgeübt werden darf, gelten, ist daraus doch zu schließen, daß die Ausdehnung der Möglichkeit der Ausübung der Fischhege und des Fischfanges innerhalb des Gebietes eines bestehenden Fischereirechtes auf neu entstandene Wasseransammlungen jedenfalls nicht gegen § 484 ABGB verstößt. Inwieweit Fischereirechte entstehen, ausgedehnt oder eingeschränkt werden oder untergehen, ist vor allem nach den Grundsätzen des Fischereigesetzes zu beurteilen. Dieses besagt insbesondere, daß Fischereirechte nur mit (hier nicht gegebener) Bewilligung der Landesregierung zerlegt werden dürfen (§ 7 Abs. 1 FG). Von einem Untergang des Fischereirechtes, wie es das Berufungsgericht meint, kann schon gar keine Rede sein. Unbestrittenermaßen besteht es nach wie vor in dem Bereich, wie es im Fischereikataster festgehalten ist;, daran kann die Umgestaltung in einem Bereich nichts ändern.
Den Beklagten steht damit das Fischereirecht auch an dem Baggerteich der klagenden Partei zu, so daß deren gegenteiliges Klagebegehren unberechtigt ist. Rechtlich unerheblich ist es, daß das Erstgericht den Baggerteich als neuen Wasserlauf in einem natürlichen Gerinne durch die Eröffnung eines Durchstiches den Beklagten "zuwies"
(§ 5 Abs. 2 FG), wozu nur die Behörden der allgemeinen staatlichen Verwaltung berechtigt gewesen wären (§ 2 Abs. 3 FG). Es ist aber auch ohne Bedeutung, daß sich die Beklagten in der Revision zu Unrecht auf § 44 FG berufen, welche Bestimmung dem Fischereiberechtigten bei Überflutungen nur das Recht einräumt, auch außerhalb seines Fischwassers fischen zu können. Aus einem solchen vorübergehenden "Fischfolgerecht" (vgl. dazu SZ 47/88; Gschnitzer, Sachenrecht, 74; Ehrenzweig[2] I/2, 172) kann natürlich niemals ein ständiges Fischereirecht in einem Gewässer abgeleitet werden.
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