Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schneider als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schragel, Dr. Petrasch, Dr. Schubert und Dr. Winklbauer als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei G* H*, Kaufmann in *, vertreten durch Dr. Franz Kriftner jun., Rechtsanwalt in Linz und des auf Seite der klagenden Partei beigetretenen Nebenintervenienten Dr. L*, Rechtsanwalt in *, wider die beklagte Partei Dr. O*, Rechtsanwalt in * als Masseverwalter im Konkurs über das Vermögen des P* H*, Kaufmann in *, wegen S 13.000,-- infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes Linz als Berufungsgerichtes vom 26. April 1978, GZ 13 R 176/78 19, womit infolge Berufung der klagenden Partei und des Nebenintervenienten das Urteil des Bezirksgerichtes Linz vom 30. Dezember 1977, GZ 7 C 2065/76 13, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird nicht Folge gegeben.
Die beklagte Partei ist schuldig, dem Kläger und dem auf seiner Seite beigetretenen Nebenintervenienten die mit dem Betrag von je S 2.031,92 (hievon je S 132,72 Umsatzsteuer und je S 240,-- Barauslagen) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
Zu HMB 694/76 der Verwahrungsabteilung des Oberlandesgerichtes Linz erliegt ein Betrag von S 13.000,---, der vom Landesgericht Linz hinterlegt wurde, nachdem er P* H*, dem Bruder des Klägers, im Strafverfahren 20 Ur 217/76 des Landesgerichtes Linz abgenommen worden war.
Der Kläger begehrt als Eigentümer der hinterlegten Geldzeichen den Beklagten als Masseverwalter im Konkurs des P* H* schuldig zu erkennen, der Ausfolgung dieses Betrages zuzustimmen.
Der Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens, weil das hinterlegte Geld nicht Eigentum des Klägers sei oder wenn es ihm gehört haben sollte, durch Vermengung in das Eigentum des Gemeinschuldners P* H* übergegangen sei. Im übrigen schulde der Kläger der Konkursmasse an Zins für ein von seinem Bruder in Unterbestand genommenes Geschäftslokal S 15.000,--; dieser Betrag wurde aufrechnungsweise gegen die Klagsforderung eingewendet.
Der Erstrichter wies das Klagebegehren ab. Das Berufungsgericht gab der gegen dieses Urteil erhobenen Berufung Folge und änderte es im Sinne der Klagestattgebung ab.
Folgender Sachverhalt steht fest:
Der Kläger hat von seinem Bruder P* H* Teile einer Liegenschaft in *, in Unterbestand genommen, die P* H* von der J*gesellschaft mbH, in Bestand genommen hatte. Als Untermietzins war ein Betrag von S 5.000,-- vereinbart; für die Monate Juli bis September 1976 haftet dieser Unterbestandzins unberichtigt aus. Am 17. 5. 1976 wurde das Ausgleichsverfahren über das Vermögen des P* H* eröffnet und der Beklagte zum Ausgleichsverwalter bestellt. Bei der Ausgleichstagsatzung am 5. 7. 1976 wurde der Ausgleichsantrag von P* H* zurückgezogen, worauf noch am selben Tage über sein Vermögen der Konkurs eröffnet und der Beklagte zum Masseverwalter bestellt wurde. In den in Unterbestand genommenen Räumlichkeiten betrieb der Kläger ein Restaurant, in dem A* als Koch beschäftigt war. Am 4. 10. 1976 übergab der Kläger seinem Bruder P* H* einen Bargeldbetrag von S 13.000,-- (in dreizehn Banknoten à S 1.000,--) mit dem Auftrag, diesen Betrag an A* als Lohn auszubezahlen. P* H* übernahm den Geldbetrag und verwahrte ihn in seinem Scheckheft, in dem sich keine anderen Geldbeträge befanden. Wenn P* H* anderes Geld bei sich führte, handelte es sich höchstens um Kleingeld in Form von Münzen. Nachdem P* H* mit seinem PKW in * eingetroffen war, wurde er dort auf Grund eines im Strafverfahren zu 20 Vr 1809/76 20 Ur 217/76 des Landesgerichtes Linz ausgestellten Haftbefehls von Polizeibeamten verhaftet und in die Polizeidirektion Linz überstellt, wo ihm der Bargeldbetrag von S 13.000,-- abgenommen und sichergestellt wurde. P* H* gab dabei an, dieses Geld von seinem Bruder G* H* erhalten zu haben. In der Folge wurde dieser Geldbetrag zu HMB 694/76 der Verwahrungsabteilung des Oberlandesgerichtes Linz erlegt.
In rechtlicher Hinsicht führte das Berufungsgericht aus, die dem Bruder des Klägers am 19. 11. 1976 abgenommenen Geldzeichen seien im Sinne des § 1425 ABGB und gemäß § 2 Abs 2 BGBl 281/1963 bei der Verwahrungsabteilung des Oberlandesgerichtes Linz hinterlegt worden. Die Ausfolgung könne nur mit Zustimmung aller Erlagsgegner oder auf Grund eines Urteiles erfolgen, das eine allenfalls fehlende Zustimmung ersetze. Im gegenständlichen Fall habe die beklagte Partei ihre Zustimmung zur Ausfolgung des hinterlegten Geldbetrages deshalb verweigert, weil das Geld ihrer Meinung nach zur Konkursmasse gehöre und überdies eine aufrechenbare Gegenforderung der Konkursmasse gegenüber dem Kläger bestehe. Beide Voraussetzungen seien jedoch nicht gegeben. Die beklagte Partei bestreite nicht mehr, daß dem Kläger der Nachweis gelungen sei, Eigentümer der beim Oberlandesgericht Linz hinterlegten Geldzeichen zu sein. Er gründe damit seinen Herausgabeanspruch auf Eigentumsrechte. Dem Ausfolgeanspruch könne auch eine Gegenforderung nicht entgegengehalten werden, weil es an der Gegenseitigkeit und Gleichartigkeit der Forderung mangle. Der dem Klagebegehren zugrunde liegende Herausgabeanspruch richte sich auch nicht gegen den Rechtsträger der Mietzinsforderung. Der Ausfolgeanspruch sei demnach aber berechtigt.
Dagegen richtet sich die Revision der beklagten Partei wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil dahin abzuändern, daß das Urteil der ersten Instanz wiederhergestellt werde, in eventu es aufzuheben und die Rechtssache an das Berufungsgericht zur neuen Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen.
Die klagende Partei und der auf ihrer Seite beigetretene Nebenintervenient beantragen, der Revision keine Folge zu geben.
Die Revision ist nicht gerechtfertigt.
Der Revisionswerber vertritt die Ansicht, daß im vorliegenden Fall eine Vermengung des Geldbetrages des Klägers mit dem Geld des P* H* eingetreten und daher der Kläger sein Eigentum an den Geldzeichen verloren habe. Dem kann jedoch nicht gefolgt werden. Rechtsgrund für den Eigentumserwerb durch Vermengung (§ 371 ABGB) ist die Unmöglichkeit, ununterscheidbar vermengtes Geld mit der Eigentumsklage zu verfolgen (Klang in Klang 2 II 232; Koziol-Welser , Grundriß II 4 56). Daraus folgt, daß ein Eigentumserwerb durch Vermengung dann nicht eintritt, wenn Bargeld unterscheidbar vorhanden ist, so etwa, wenn es in der Brieftasche abgesondert verwahrt wurde (Klang ааO; GlUNF 6771, 1742). Da der in Rede stehende Geldbetrag von P* H* abgesondert, nämlich in seinem Scheckheft, aufbewahrt wurde, er außerdem gar kein sonstiges Papiergeld besaß, mit dem eine Vermengung hätte eintreten können, kann von einem Eigentumserwerb des P* H* durch Vermengung keine Rede sein. Was aber die weitere Frage betrifft, ob der Ausfolgeanspruch des Klägers durch eine Gegenforderung der beklagten Partei abgewehrt werden könne, so ist davon auszugehen, dass gemäß § 1440 ABGB in Verwahrung genommene Stücke nicht Gegenstand der Zurückbehaltung oder der Kompensation sind. Diese Bestimmung kommt zwar nach der herrschenden Rechtsprechung (SZ 18/158 ua) bei Mandatsverhältnissen im allgemeinen nicht zur Anwendung, doch gilt dies dann nicht, wenn Beträge vom Machthaber zu einem ganz bestimmten Zweck übernommen wurden (SZ 11/150; ZBl 1934/397; MietSlg 24.207/9; Gschnitzer in Klang 2 VI, 511). Im vorliegenden Fall wurde der Betrag von S 13.000,-- dem P* H* mit dem Auftrag übergeben, diesen Betrag dem A* als Lohn auszubezahlen. Dieser Auftrag steht einer Kompensation durch P* H* und demgemäß auch durch den Masseverwalter im Konkurs über das Vermögen des P* H* entgegen. Auf die Frage, ob die Voraussetzungen der Kompensation, nämlich Gegenseitigkeit und Gleichartigkeit der Forderungen (§ 1438 ABGB) gegeben sind, braucht bei dieser Sachlage nicht eingegangen zu werden.
Demzufolge war der Revision der Erfolg zu versagen.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 41, 50 ZPO.
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