Codara Summary
Sachverhalt, Spruch und rechtliche Beurteilung – kompakt zusammengefasst.
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Lassmann als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Reithofer, Dr. Kuderna, Dr. Schubert und Dr. Winklbauer als Richter in der Exekutionssache der betreibenden Partei H* A*, vertreten durch Dr. Walter Wanko, Rechtsanwalt in Wels, wider die verpflichtete Partei A* A*, unter der Anschrift Firma K* Gesellschaft m.b.H. *, vertreten durch Dr. Gerhard Hoyer, Rechtsanwalt in Wels, wegen Unterhalt infolge Revisionsrekurses der verpflichteten Partei gegen den Beschluß des Kreisgerichtes Wels als Rekursgerichtes vom 24. 5. 1978, GZ R 314/78 9, womit der Beschluß des Bezirksgerichtes Wels vom 24. 4. 1978, GZ 2а E 827/78 5, abgeändert wurde, folgenden
Beschluss
gefasst:
Dem Revisionsrekurs wird teilweise Folge gegeben.
Der angefochtene Beschluß wird dahin abgeändert, daß er unter Einbeziehung des unangefochtenen und des bestätigten Teiles insgesamt zu lauten hat:
Die Exekution durch Pfändung und Überweisung zur Einziehung der der verpflichteten Partei gegen die Drittschuldnerin Firma K* Gesellschaft m.b.H. *, angeblich zustehenden Bezüge aus dem Arbeitsverhältnis, wird auf Antrag der verpflichteten Partei in Ansehung des Unterhaltsrückstandes von S 1.500,-- (für Jänner 1978) bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die beim Kreisgericht Wels zu GZ 6a Cg 99/78 anhängige Klage aufgeschoben, falls zur Sicherstellung des Anspruches der betreibenden Partei der Betrag von S 250 zu Gericht erlegt wird.
Die bereits vollzogenen Exekutionsakte bleiben einstweilen bestehen.
Der Antrag der verpflichteten Partei, die Exekution auch hinsichtlich des Unterhaltsrückstandes von S 1.500 für Februar 1978 und der laufenden Alimente aufzuschieben, wird abgewiesen.
Der Antrag der betreibenden Partei auf Zuerkennung der Kosten für die Äußerung zum Aufschiebungsantrag wird gleichfalls abgewiesen.
Die Rekurskosten der betreibenden Partei werden mit S 1.119,74 (darin S 829 Umsatzsteuer) als weitere Exekutionskosten bestimmt.
Die betreibende Partei ist schuldig, der verpflichteten Partei die mit S 896,83 (darin S 66,43 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Revisionsrekurses binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.
Begründung:
In dem zwischen den Parteien am 18. 4. 1977 vor dem Kreisgericht Wels zu GZ 6a Cg 4/77 für den Fall der Scheidung geschlossenen Vergleich verpflichtete sich A* A*, seiner Ehefrau H* ab 1. 5. 1977 einen (wertgesicherten) Unterhaltsbetrag von S 1.500 monatlich jeweils im vorhinein zu bezahlen. Nach dem Vergleich wird die Unterhaltspflicht des Mannes durch eine Änderung seiner Lebensverhältnisse oder ein eigenes Einkommen der Ehefrau nicht berührt. H* A* übernahm die Rückzahlung eines von den Ehegatten bei der Bank für Oberösterreich und Salzburg aufgenommenen Kredites von S 19.000 mit einem Teilbetrag von S 15.000 samt anteiligen Zinsen und Spesen. Sie verpflichtete sich, ihren Mann diesbezüglich klag- und schadlos zu halten. Die Ehe der Parteien wurde aus dem Verschulden beider Ehegatten geschieden, ohne daß das Verschulden eines Teiles überwiegt.
Auf Grund dieses Vergleiches bewilligte das Kreisgericht Wels zur Hereinbringung „der vollstreckbaren Forderung von S 3.000 als ausständiger Rückstand für die Monate Jänner und Februar 1978 und für die künftigen Monate“ die Exekution durch Pfändung des Arbeitseinkommens des Verpflichteten. Die Überweisung des gepfändeten Arbeitseinkommens wurde vom Erstgericht als Exekutionsgericht bewilligt.
In der beim Kreisgericht Wels zu GZ 6a Cg 99/78 eingebrachten Klage erhob der Verpflichtete Einwendungen nach § 35 ЕО mit dem Begehren, daß der Anspruch der betreibenden Gläubigerin aus dem oben genannten Vergleich hinsichtlich des Rückstandes für Jänner und Februar 1978 erloschen sei und für die Folgezeit ab März 1978 derzeit nicht zu Recht bestehe, weil er bis einschließlich März 1978 an die Bank für Oberösterreich und Salzburg Zahlungen von insgesamt S 11.163,08, die nach dem Vergleich die betreibende Gläubigerin zu erbringen gehabt hätte, geleistet habe und er der betreibenden Gläubigerin daher keinen Unterhalt schulde.
Das Erstgericht gab dem in der Klage gestellten Aufschiebungsantrag des Verpflichteten nach Einholung einer Äußerung der betreibenden Gläubigerin mit Beschluß vom 24. 4. 1978 hinsichtlich eines Betrages von S 10.500 (7 Monate zu je S 1.500) statt. Das darüberhinausgehende Aufschiebungsbegehren des Verpflichteten wurde rechtskräftig abgewiesen.
Das Rekursgericht wies den Aufschiebungsantrag zur Gänze ab und gab dem vom Erstgericht übergangenen Begehren der betreibenden Gläubigerin auf Zuerkennung der Kosten für ihre – verspätete – Äußerung zum „Einstellungsantrag“, richtig Aufschiebungsantrag nicht statt. Es führte aus, daß die betreibende Gläubigerin trotz verspäteter Äußerung nicht als dem Aufschiebungsantrag zustimmend angesehen werden könne und das Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen für die Aufschiebung der Exekution geprüft werden müsse. Die Aufschiebung sei zu verweigern, wenn der mit der Klage angestrebte Erfolg zweifelhaft oder doch wenig wahrscheinlich sei. Die Kompensationsmöglichkeit zwischen den beiden Forderungen werde unter der Annahme einer gesetzlichen Unterhaltsrente zu verneinen sein. Die Aufrechnung gegen den der Exekution entzogenen Teil einer Forderung sei nach § 293 Abs 3 ЕО nur zur Hereinbringung eines Vorschusses, einer im rechtlichen Zusammenhang stehenden Gegenforderung oder einer Schadenersatzforderung, wenn der Schaden absichtlich zugefügt wurde, zulässig. Die Aufschiebung der Exekution zur Hereinbringung des laufenden Unterhaltes sei überhaupt nur zulässig, wenn dadurch der notwendige Unterhalt der betreibenden Partei nicht gefährdet werde. Nach der Aktenlage sei die betreibende Partei auf die Alimente des Verpflichteten angewiesen.
Der gegen den Beschluß des Rekursgerichtes erhobene Revisionsrekurs des Verpflichteten ist nur teilweise berechtigt.
Die betreibende Gläubigerin ist, da sie sich trotz ordnungsgemäßer Aufforderung innerhalb der gesetzten Frist nicht geäußert hat, an und für sich als dem Aufschiebungsantrag zustimmend anzusehen (§ 56 Abs 2 und 3 EO). Die mit dem fruchtlosen Ablauf der Äußerungsfrist eingetretenen Säumnisfolgen werden durch eine verspätete Stellungnahme nicht aufgehoben. Anderenfalls hätte die Erteilung einer Frist keine Bedeutung und würde es von der früheren oder späteren Erledigung des Aufschiebungsantrages abhängen, ob auf Einwendungen des Aufschiebungsgegners einzugehen ist (vgl EF-Slg 14.355).
Mit der Annahme der Zustimmung der betreibenden Gläubigerin ist aber noch nicht gesagt, daß dem Aufschiebungsantrag stattgegeben werden muß. Die Voraussetzungen für die Aufschiebung der Exekution sind in den §§ 42 bis 45 ЕО als zwingendes Recht festgesetzt. Ein Antrag, der diesen zwingenden Verfahrensgrundsätzen zuwiderläuft, ist auch dann abzuweisen, wenn ihm der Gegner zustimmt (EvBl 1973/93, ÖBl 1975, 109).
Es ist dem Rekursgericht beizupflichten, daß die Beantwortung der Frage, ob die Exekution nach § 42 ЕО aufzuschieben ist, bis zu einem gewissen Grad von der Wahrscheinlichkeit des Erfolges der Aktion des Aufschiebungswerbers (hier der Oppositionsklage) abhängt ( Heller-Berger-Stix in Neumann Lichtblau, Komm zur ЕО 4 , S 550, JBl 1970, 259). Nur eine offenbare Aussichtslosigkeit der Aktion des Aufschiebungswerbers rechtfertigt die Abweisung des Aufschiebungsantrages bloß aus diesem Grunde (SZ 46/120 u.a.). Es genügt nicht, daß der angestrebte Erfolg zweifelhaft oder wenig wahrscheinlich ist. Von offenbarer Aussichtslosigkeit der Oppositionsklage des Revisionsrekurswerbers kann jedoch nach der Aktenlage nicht gesprochen werden. Die herrschende Rechtsprechung schließt die Aufrechnung von Geldforderungen gegen Geldunterhaltsansprüche, worauf schon das Rekursgericht zutreffend hingewiesen hat, nicht allein wegen deren höchstpersönlichen Charakters und daher schon wegen des Mangels der Gleichartigkeit im Sinne des § 1438 ABGB aus. Sie zieht aus den Bestimmungen des § 293 Abs 3 ЕО den Schluß, daß eine Aufrechnung gegen der Exekution entzogene Forderungen, wenn keiner der dort bezeichneten Sonderfälle für eine Pfändbarkeit gegeben ist, überhaupt nicht stattfinden darf, gegen solche hingegen, die nur teilweise oder bedingt pfändbar sind, nur im Rahmen der Pfändbarkeit. Nach § 4 Abs 1 Z 2 LPfG sind Unterhaltsrenten, die auf gesetzlicher Vorschrift beruhen, grundsätzlich unpfändbar. Daraus ergibt, sich, daß gegen gesetzliche Unterhaltsrenten – sofern es sich nicht um einen der Sonderfälle des § 293 Abs 3 ЕО handelt – in der Regel nicht aufgerechnet werden kann. Die Aufrechnung ist sonst nur unter den Voraussetzungen des § 4 Abs 2 LPfG gegen den dann ausnahmsweise pfändbaren Teil einer gesetzlichen Unterhaltsforderung zulässig (SZ 43/229 ua). Unterhaltsrenten, die lediglich auf einem Vertrag beruhen, fallen nicht unter § 4 Abs 1 Z 2 LPfG (
Der betreibenden Gläubigerin hätte, da die Ehe aus dem Verschulden beider Ehegatten geschieden wurde, vom Gericht nur unter den Voraussetzungen des § 68 EheG ein Beitrag zum Unterhalt zugebilligt werden können. Der Anspruch nach dieser Bestimmung ist entgegen der Ansicht des Revisionsrekurses ein gesetzlicher Unterhaltsanspruch (SZ 27/303, SZ 43/77, 7 Ob 615/76). Der Charakter eines gesetzlichen Unterhaltsanspruches geht auch durch eine darüber erfolgte Vereinbarung solange nicht verloren, als sich die Vereinbarung im Rahmen der gesetzlichen Bestimmungen bewegt ( Schwind in Klang, Komm zum ABGB 2 I/1 Seite 907; EFSlg 3.285, 5.562, 10.552, 20.531, 23.132, 25.339). Ob die Voraussetzungen für die Zubilligung eines Beitrages zum Unterhalt der betreibenden Gläubigerin bei Vergleichsabschluß vorlagen, steht nicht fest, und ist im übrigen mit Rücksicht darauf, daß der Ehemann die Scheidung der Ehe nach § 49 EheG aus dem Verschulden der Frau begehrte und sich im Vergleich zu einer vom Einkommen der Frau sowie einer Änderung seiner Lebensverhältnisse unabhängigen Unterhaltsleistung verpflichtete, obwohl noch kein Verschuldensausspruch vorlag und infolgedessen ungewiß war, ob der Frau ein Unterhaltsanspruch zustehen wird, zweifelhaft. Die Zulässigkeit der Aufrechnung ist daher nicht unbedingt auszuschließen. Die Klage kann somit nicht als offenbar aussichtslos bezeichnet werden.
Die Aufschiebung der Exekution zur Hereinbringung des laufenden Unterhaltes ist allerdings, wie schon das Rekursgericht ausgesprochen hat, nur zulässig, wenn bescheinigt ist, daß der Unterhalt der betreibenden Partei anderweitig sichergestellt ist ( Heller-Berger-Stix , a.a.O. S 550, ÖRZ 1936, 229, SZ 14/118, EvBl 1965/346). Wird nämlich durch die Aufschiebung der Exekution die zeitgerechte Befriedigung des Unterhaltsbedarfes gefährdet, dann liegt eine Gefährdung des Unterhaltsanspruches vor, die durch bloße Sicherstellung der betriebenen Forderung nicht beseitigt werden kann (SZ 14/118). Eine Exekution zur Hereinbringung laufenden Unterhaltes ist jedoch nur anzunehmen, wenn der Exekutionsantrag innerhalb des Zeitraumes, für den die einzelnen Unterhaltsraten geschuldet werden, gestellt wurde (EvBl 1965/346, 3 Ob 64/72, 3 Ob 123/74). Die Alimente für die Zeit ab Februar 1978 sind, da der Exekutionsantrag am 10. 2. 1978 bei Gericht überreicht wurde, laufender Unterhalt. Hinsichtlich dieser Alimente kommt die Aufschiebung dieser Exekution mangels der vorerwähnten Bescheinigung, daß der Unterhalt der betreibenden Gläubigerin anderweitig sichergestellt ist, nicht in Betracht. Rückständig im dargelegten Sinne ist nur der Unterhalt für Jänner 1978. Die Fortsetzung der Exekution hinsichtlich dieses Rückstandes von S 1.500 wäre für den Verpflichteten mit der Gefahr eines unersetzlichen oder schwer zu ersetzenden Vermögensnachteiles verbunden (§ 44 Abs 1 EO), weil bei den aktenkundigen Vermögens- und Einkommensverhältnissen der betreibenden Gläubigerin die Gefahr besteht, daß ein allfälliger Rückforderungsanspruch des Verpflichteten nicht durchgesetzt werden könnte. In Ansehung dieses Rückstandes ist daher die Aufschiebung der Exekution zu bewilligen, jedoch gemäß § 44 Abs 1 Z 3 EO vom Erlag einer angemessenen Sicherheit in der Höhe von S 250 abhängig zu machen.
Dem Revisionsrekurs war daher teilweise Folge zu geben und der angefochtene Beschluß spruchgemäß abzuändern.
Die Entscheidung über die Rekurskosten der betreibenden Gläubigerin gründet sich auf § 74 EO. Die Kostenbemessungsgrundlage beträgt, da die betreibende Gläubigerin die Abweisung des Aufschiebungsantrages hinsichtlich der Alimente für sechs Monate erreichte, lediglich S 9.000.
Dem Verpflichteten gebührt – entsprechend seinem Erfolg – gemäß §§ 41, 50 ZPO und 78 EO der Ersatz der Kosten seines Revisionsrekurses auf der Grundlage eines Betrages von S 1.500.
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