3Ob596/78 – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Fedra als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Kinzel, Dr. Reithofer, Dr. Stix und Dr. Vogel als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei P*, Fahrlehrer in *, vertreten durch Dr. Robert Kronegger, Rechtsanwalt in Graz, wider die beklagte Partei mj E*, geboren am * 1968, vertreten durch die Bezirkshauptmannschaft *, diese vertreten durch Dr. Josef List, Rechtsanwalt in Graz, wegen Rechtsunwirksamkeit eines Vaterschaftsanerkenntnisses (Streitwert S 2.000,--), infolge Rekurses der beklagten Partei gegen den Beschluß des Landesgerichtes für ZRS Graz als Berufungsgerichtes vom 16. März 1978, GZ 5 R 26/78 76, womit das Urteil des Bezirksgerichtes Hartberg vom 15. Februar 1977, GZ C 551/76 65, aufgehoben wurde, folgenden

Beschluss

gefasst:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die Rekurskosten sind als weitere Verfahrenskosten zu behandeln.

Begründung:

Der Kläger, welcher am 20. Dezember 1968 vor der Bezirkshauptmannschaft * die Vaterschaft zu der am * 1968 geborenen Beklagten anerkannt hatte, begehrt die Feststellung der Rechtsunwirksamkeit dieses Vaterschaftsanerkenntnisses mit der Begründung, er habe seinerzeit nach Vorhalt der Bestimmung des § 163 ABGB (aF) die Vaterschaft anerkannt, aber nunmehr in Erfahrung gebracht, daß ihm das beklagte Kind überhaupt nicht ähnlich sehe. Da die Mutter des Kindes während der kritischen Zeit mit zumindest zwei weiteren Männern verkehrt habe und das Kind eine auffallende Ähnlichkeit mit dem inzwischen verstorbenen Onkel der Mutter aufweise, sei die Feststellung der Ähnlichkeitsmerkmale ‒ beantragt wurde vor allem anthropologische-erbbiologische Untersuchung ‒ geeignet, die bisher bestehende Vaterschaftsvermutung zu entkräften.

Die Beklagte beantragte Klagsabweisung, weil keine zur Entkräftung der Vermutung des § 163 ABGB geeigneten Umstände vorlägen.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab.

Nach seinen wesentlichen Feststellungen hat die Mutter des beklagten Kindes, H*, welche während des Rechtsstreites (am *) verstorben ist, innerhalb der vom 20. März 1967 bis 18. Juli 1967 währenden kritischen Zeit außer mit dem Kläger auch mit G* geschlechtlich verkehrt. Die Vaterschaft von G* ist jedoch auf Grund seiner Bluteigenschaften ausgeschlossen (eine gegen ihn gerichtete Vaterschaftsklage war bereits mit rechtskräftigem Urteil des Bezirksgerichtes Leoben vom 2. Dezember 1968 abgewiesen worden).

Feiner unterhielt H* zu S* geschlechtliche Beziehungen in einer Weise, welche zumindest einmal zur Ejakulation und zur Berührung der Geschlechtsteile führte, doch ist auch dessen Vaterschaft auf Grund der Verteilung des Blutfaktors Kidd äußerst unwahrscheinlich und auf Grund der anthropologisch-erbbiologischen Untersuchung derart unwahrscheinlich, daß sie mit einem der Gewißheit nahen Wahrscheinlichkeitsgrad auszuschließen ist.

Sonst hatte H* innerhalb der kritischen Zeit mit niemandem geschlechtlichen Kontakt, insbesondere nicht mit F*, K*, Fr* und W*.

Der Kläger kann auf Grund sämtlicher serologischer Eigenschaften als Vater der Beklagten nicht ausgeschlossen werden (in dem dieser Feststellung zugrunde liegenden Sachverständigengutachten ist zusätzlich festgehalten, daß etwa 80 % aller Männer die Chance hätten, als Nichtväter erkannt zu werden). Seine Vaterschaft ist auch nach dem anthropologisch-erbbiologischen Gutachten möglich.

Zur Begründung dieser Feststellungen, insbesondere die geschlechtlichen Kontakte der H* betreffend, bezeichnete das Erstgericht die Aussagen der ‒ großteils unter Eid vernommenen ‒ Zeugen H*, F*, K*, Fr* und W* als glaubwürdig. Es sah daher Beweisaufnahmen über die vom Kläger in der letzten Streitverhandlung behauptete Absprache zwischen H* und einzelnen „als Väter in Betracht kommenden“ Männern sowie deren Einbeziehung in die anthropologische-erbbiologische Untersuchung als entbehrlich und beim festgestellten Sachverhalt das Klagebegehren als nicht gerechtfertigt an.

Mit dem angefochtenen Beschluß hob das Berufungsgericht das Urteil des Erstgerichtes unter Rechtskraftvorbehalt auf.

Das Berufungsgericht erblickte in der Unterlassung der Vernehmung der vom Kläger für sein Vorbringen in der letzten Streitverhandlung angeführten Zeugen A* und W* einen Verfahrensmangel, es vertrat ferner unter Hinweis auf die für das gegenständliche Verfahren geltende Untersuchungsmaxime die Auffassung, daß dem „Beklagten“ ‒ richtig: Kläger ‒ auch der Beweis durch Einbeziehung der von ihm als „mögliche Väter“ bezeichneten Personen in die anthropologische-erbbiologische Untersuchung nicht verwehrt werden könne.

Der dagegen gerichtete Rekurs der Beklagten ist im Ergebnis nicht gerechtfertigt.

Das Vorbringen des Klägers in der letzten Streitverhandlung ging entgegen den Rekursbehauptungen jedenfalls sinngemäß dahin, daß sich die Zeugen W* und Fr* vor ihrer Vernehmung mit H* abgesprochen hätten, sie würden „alles abstreiten“ (AS 313). Das angeführte Beweisthema betraf also einen sogenannten Kontrollbeweis. Wenn das Berufungsgericht bei Beurteilung der Beweiswürdigung die Aufnahme derartiger Kontrollbeweise als erforderlich und damit den Sachverhalt als noch nicht abschließend geklärt ansieht, kann der Oberste Gerichtshof dieser Auffassung nicht entgegentreten, weil er nicht Tatsacheninstanz ist (ebenso SZ 47/98, JBl 1975, 369, 549 ua).

Hingegen betrifft die Frage, ob auf Grund des im gegenständlichen Verfahren geltenden Untersuchungsgrundsatzes über Verlangen einer Partei auch jene Männer in eine anthropologische-erbbiologische Untersuchung einzubeziehen sind, von denen das Gericht als erwiesen annimmt, daß sie mit der Mutter des Kindes innerhalb der kritischen Zeit keinen Geschlechtsverkehr hatten, die Bedeutung der Bestimmung des Art V Z 5 BGBl 1970/342 und damit ein verfahrensrechtliches Problem.

Nach Auffassung des Obersten Gerichtshofes ist die vorstehend genannte Frage zu verneinen, insbesondere geht der durch Art V Z 5 l.c. normierte Untersuchungsgrundsatz nicht so weit, daß ohne entsprechende konkrete Anhaltspunkte für eine innerhalb der kritischen Zeit erfolgte Beiwohnung jeder Mann schon deshalb zu einer Duldung der anthropologisch-erbbiologischen Untersuchung verhalten werden könnte, bloß weil ihn eine Partei als „möglichen Vater“ bezeichnet, ohne hiefür ‒ wie im vorliegenden Fall ‒ entsprechende tatsächliche Grundlagen ‒ Zeitpunkt, Ort und Anlaß der behaupteten Beiwohnung ‒ anzugeben. Eine derartige Verpflichtung besteht vielmehr zufolge § 7 FamRAnglVO nur, falls diese Untersuchung zur Feststellung der Abstammung „erforderlich“, also im konkreten Fall geboten ist. Das Gericht ist auch in den vom Untersuchungsgrundsatz beherrschten Verfahren nicht genötigt, nach der Sachlage als entbehrlich anzusehende Beweise aufzunehmen (vgl hiezu etwa EFSlg 26.736 und 27.881).

Die vom Berufungsgericht insoweit faktisch aufgetragene Verfahrensergänzung ist daher zumindest nach der bisherigen Aktenlage nicht erforderlich.

Zur Vernehmung der Zeugen A* und W* im Sinne der Ausführungen des Berufungsgerichtes ‒ ferner auf Grund des Untersuchungsgrundsatzes wohl auch der Vernehmung des Klägers als Partei ‒ hatte es jedoch bei der Aufhebung des erstgerichtlichen Urteils zu verbleiben.

Dem Rekurs war daher nicht Folge zu geben.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 52 ZPO, weil das Rechtsmittel zu einer weiteren Klärung der Rechtslage führte (ebenso EvBl 1958/28 ua).