5Ob655/77 – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Sobalik als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schragel, Dr. Marold, Dr. Samsegger und Dr. Griehsler als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei H*, Angestellter, *, vertreten durch Dr. Rudolf Jahn, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei F*, Mechaniker, *, vertreten durch Dr. Walter Schuppich, Dr. Werner Sporn und Dr. Michael Winischhofer, Rechtsanwälte in Wien, wegen S 39.760,-- samt Anhang, infolge Rekurses der klagenden Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes vom 2. Mai 1977, GZ 4 R 32/77 56, womit das Urteil des Landesgerichtes für ZRS Wien vom 23. Dezember 1976, GZ 33 Cg 58/75 51, aufgehoben wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Der Rekurswerber hat die Kosten seines Rechtsmittels selbst zu tragen.

Begründung:

Der Beklagte verkaufte am 19. 5. 1972 dem Kläger einen gebrauchten Motor (Marke Jaguar, 3,8 S) und verpflichtete sich, diesen ordnungsgemäß in den PKW des Klägers einzubauen. Er erhielt hiefür als Gegenleistung S 14.000,-- und einen aus dem Fahrzeug des Klägers ausgebauten Motor (Marke Jaguar 2,4). Das Fahrzeug erlitt in der Folge einen Motorschaden. Der Beklagte gab dem Kläger gegenüber einen Bruch der Benzinpumpe als Schadensursache an und verpflichtete sich, den Schaden zu beheben. Er erhielt hiefür S 6.000, . Der Beklagte reparierte das Fahrzeug aber nicht, stellte es im November 1972 auf die Straße und gab dem Kläger am 19. 4. 1973 S 1.500,-- zurück. Dieser stellte das betriebsunfähige Kraftfahrzeug von Oktober 1973 bis September 1976 ein.

Im Rahmen der am 28. 5. 1973 eingeleiteten Klagsführung begehrte der Kläger zuletzt S 39.760,-- samt stufenweisen Zinsen. Davon entfallen S 30.000,-- auf die Reparatur des durch den unsachgemäßen Einbau eines Kolbenringes und der daraus resultierenden Motorblockierung verursachten Schadens, S 4.500,-- als Restbetrag für die am 19. 4. 1973 bezahlten Reparaturkosten, für die eine Gegenleistung vom Beklagten nicht erbracht worden sei und schließlich S 5.260,-- auf die Autoeinstellungskosten. Der Kläger habe den Motor laut ausdrücklicher Vereinbarung in repariertem und generalüberholtem Zustand gekauft. Der Beklagte habe sich verpflichtet, diesen Motor ordnungsgemäß einzubauen und das Kraftfahrzeug dem Kläger verkehrs- und betriebssicher zu übergeben. Nach Reklamation des Motorschadens habe der Beklagte unrichtigerweise behauptet, daß ein Fehler an der Benzinpumpe die Motorblockierung verursacht habe. Der Beklagte habe sich verpflichtet, den Schaden um S 6.000,-- zu beheben, dies aber nicht getan. Die durch das Verschulden des Beklagten notwendige Reparatur des Motors koste mindestens S 30.000,--. Der Beklagte verweigere auch grundlos die Herausgabe des Restbetrages von S 4.500,--, da er die vereinbarte Gegenleistung (Behebung des Motorschadens) nicht erbracht habe. Da das Fahrzeug aus dem Verschulden des Beklagten nicht fahrbereit sei und dieser es aus seiner Werkstatt entfernt habe, sei der Kläger gezwungen gewesen, das Fahrzeug im angeführten Zeitraum einzustellen.

Der Beklagte stellte lediglich die Höhe der Einstellkosten außer Streit und bestritt im übrigen das Klagebegehren dem Grunde und der Höhe nach. Er habe den dem Kläger verkauften Motor repariert und auch neue Kolbenringe eingebaut. Es habe sich dabei aber nicht um eine Generalüberholung gehandelt. Diese sei dem Kläger auch nicht zugesichert worden. Nur über ausdrücklichen Wunsch des Klägers zur Schaffung günstigerer Wiederverkaufsmöglichkeiten habe ihm der Beklagte im Kaufvertrag gefälligkeitshalber bestätigt, daß der Motor generalüberholt sei. Alleinige Ursache für den Bruch der Kolbenringe sei das Überdrehen der Tourenzahl des Motors gewesen, vor dem der Kläger ausdrücklich gewarnt worden sei. Den Ende Juni 1972 erteilten neuerlichen Reparaturauftrag habe der Kläger in der Folge widerrufen; für die dabei bereits erbrachten Leistungen sei ein Entgelt von S 4.500,-- angemessen. Der Beklagte habe den PKW dann auf die Straße gestellt, weil der Kläger ihn trotz Aufforderung nicht abgeholt habe. Die Beklagte wendete schließlich Verjährung gemäß § 933 ABGB ein, da ein Gewährleistungsanspruch geltend gemacht werde.

Das Erstgericht erkannte den Klagsbetrag zur Gänze zu. Es stellte über den bereits eingangs dargelegten Sachverhalt hinaus fest, daß der dem Kläger verkaufte Motor entgegen der Zusage des Beklagten nicht generalüberholt worden sei. Im Rahmen der vom Beklagten durchgeführten Reparaturen am Motor sei der Einbau neuer Kolbenringe unsachgemäß erfolgt, weil bei der gegebenen Kolbenringnutbreite zu schmale Kolbenringe eingebaut worden seien, wodurch die Toleranzgrenze für das Höhenspiel weit überschritten worden sei. Der Beklagte habe es auch verabsäumt, für den angekauften Motor ein Choke Kontrollicht anzubringen, wodurch die Gefahr des zu langen Fahrens mit eingeschaltetem Choke und einer daraus resultierenden vorzeitigen Motorabnutzung verwehrt worden sei. Der Beklagte habe den Kläger auf die Notwendigkeit des Einfahrens des Motors aufmerksam gemacht. Dieser habe sich an die ihm gegebenen Einfahrvorschriften gehalten. Nach etwa 4.000 bis 5.000 gefahrenen Kilometern sei es bei einer Urlaubsfahrt durch den Bruch der vom Beklagten unsachgemäß eingebauten Kolbenringe zu einer Motorblockierung gekommen. Dem Kläger sei dabei von fachkundiger Seite die Vermutung des Bruches der Kolbenringe als Grund für das Motoraussetzen mitgeteilt worden. In W* habe er sogleich den Beklagten aufgesucht, der ihm einen Bruch der Benzinpumpe als Schadensursache angegeben und sich verpflichtet habe, den Schaden zu beheben. Er habe hiefür S 6.000,-- erhalten. Als dem Kläger später hinsichtlich dieser Schadensursache Bedenken gekommen seien, habe er wegen des vermuteten Bruches der Kolbenringe vom Beklagten Schadenersatz gefordert. Dieser habe ein Verschulden bestritten, den Wagen nicht repariert, sondern ihn im November 1972 auf die Straße gestellt und dem Kläger am 19. 4. 1973 S 1.500,-- zurückgegeben. Der Kläger habe das betriebsunfähige Fahrzeug zwecks Bewahrung vor weiteren Schäden von Oktober 1973 bis September 1976 eingestellt und dafür S 5.260,-- bezahlt. Die Generalüberholung des Motors erfordere einen Aufwand von S 35.000,--.

Das Erstgericht beurteilte diesen Sachverhalt dahin, daß dem Kläger zufolge der Verletzung der Vertragsverpflichtung, einen generalüberholten Motor ordnungsgemäß einzubauen, gemäß § 1295 ABGB Schadenersatz in Höhe der mit S 30.000,-- begehrten Reparaturkosten zustehe und dieser Anspruch auch im Sinne des § 1489 ABGB rechtzeitig geltend gemacht worden sei. Auch der Anspruch auf Ersatz für die Einstellungskosten des au dem Verschulden des Beklagten fahruntüchtig gewordenen Kraftfahrzeuges sei für die Zeit nach der Entfernung aus der Werkstatt gerechtfertigt. Da der Beklagte schließlich eine vom Kläger erbrachte Leistung von S 4.500,-- zurückhalte, ohne eine entsprechende Gegenleistung erbracht zu haben, bestehe diesbezüglich ein Rückforderungsanspruch gemäß § 1435 ABGB zu Recht.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der beklagten Partei Folge, hob das Urteil des Erstgerichtes auf und verwies die Rechtssache unter Setzung eines Rechtskraftvorbehaltes zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurück. Nach den Klagsbehauptungen bezüglich der Teilforderung von 30.000,-- S auf Ersatz der Reparaturkosten habe der Beklagte dem Kläger im Rahmen der Vereinbarung vom 19. 5. 1972 den Verkauf eines reparierten und generalüberholten Motors zugesagt. Dem Beklagten sei bei Erfüllung dieses Auftrages durch den unsachgemäßen Einbau neuer Kolbenringe ein Versehen unterlaufen, das den ausdrücklich auf den Titel des Schadenersatzes gestützten Klagsanspruch begründe. Den Rechtsgrund der Klagsforderung stelle demnach die in Anspruch genommene Haftung des Beklagten für eine Schadenersatzleistung im Sinne des § 932 Schlußsatz ABGB dar. Für eine auf den Titel der Gewährleistung gestützte schlüssige Klage fehle es an einem Vorbringen in der Richtung, in welchem Umfange ein Anspruch auf Aufhebung des Vertrages (Wandel) oder auf eine angemessene Entgeltminderung geltend gemacht werde.

Dem Erwerber der mangelhaften Sache stehe ein sich bereits aus den allgemeinen Regeln des § 1295 ABGB ergebender und an die allgemeinen Voraussetzungen einer Schadenersatzpflicht gebundener Schadenersatzanspruch neben Gewährleistungsansprüchen zu. Aus dem Titel des Schadenersatzes sei zwar grundsätzlich nur jener Nachteil ersatzfähig, der durch den Mangel bzw das Fehlen der zugesagten Eigenschaften der übergebenen Sache ausgelöst worden sei, nicht aber der Nachteil, den der Erwerber durch das Vorhandensein des Mangels oder das Fehlen der zugesagten Eigenschaften selbst erleide. Der Erwerber könne daher aus dem Titel des Schadenersatzes wegen nicht gehöriger Erfüllung eines Vertrages in der Regel nur den Ersatz des Vertrauensinteresses (negativen Vertragsinteresses) erhalten. Das Erfüllungsinteresse (positives Vertragsinteresse) könne ihm nur dann zugebilligt werden, wenn der Übergeber die Mangelfreiheit der Sache garantiert habe. Im Sinne der neuen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes sei aber der Begriff des Vertrauensschadens auf Nachteile zu erweitern, die dem Besteller durch die Beschädigung des Werkstückes selbst infolge eines Mangels entstanden seien, sodaß der Ersatz des Aufwandes notwendiger Ergänzungsarbeiten gerechtfertigt sei. Da sich der Beklagte dem Kläger gegen über verpflichtet habe, ihm den Motor mit neu einzubauenden Kolbenringen und nach Vornahme sonstiger Reparaturarbeiten zu übergeben und in sein Fahrzeug einzubauen, liege ein nach den Regeln der §§ 1166 f. ABGB zu beurteilender Werkvertrag vor, wobei sich die Gewährleistungspflicht des Beklagten und seine Haftung für allfällige von ihm verschuldete Ausführungsmängel aus dem Titel des Schadenersatzes nach den §§ 1167, 922, 932 bzw 1295 f. ABGB richte. Zufolge der für unbedenklich befundenen erstgerichtlichen Feststellung über den unsachgemäßen Einbau der Kolbenringe sei in dieser Richtung eine mögliche Schadensursache sowie ein möglicher Grund eines Schadenersatzanspruches nach den dargelegten Bestimmungen dargetan, weil sich der Beklagte zum Gewerbe eines Automechanikers öffentlich bekenne und daher den Mangel der erforderlichen Kenntnisse für die Ausübung einer solchen Erwerbstätigkeit zu vertreten habe. Der Beklagte habe aber in erster Linie eingewendet, daß der Kläger den Motorschaden durch „Überdrehen des Motors im kalten Zustand“ verursacht und diesbezügliche Empfehlungen des Beklagten nicht beachtet habe. Das Erstgericht habe lediglich auf Grund der Parteienaussage des Klägers festgestellt, daß sich dieser an die ihm gegebenen Einfahrvorschriften gehalten habe. Die vom Beklagten angebotenen Zeugenbeweise und seine Vernehmung als Partei sei aber unterblieben. Auch die beigezogenen Sachverständigen seien zu diesem Beweisthema nicht vernommen worden. Es liege daher im Zusammenhang mit dem bestrittenen Kausalzusammenhang zwischen dem bei der Reparatur des Motors unterlaufenen Versehen und dem eingetretenen Motorschaden der gerügte wesentliche Verfahrensmangel vor. Das Erstgericht werde sohin nach diesbezüglicher Ergänzung des Beweisverfahrens festzustellen haben, ob das dem Beklagten beim Einbau der Kolbenringe unterlaufene Versehen oder eine allfällige Verletzung von Einfahrvorschriften durch den Kläger für den Motorschaden ursächlich war, ferner ob ein etwa mit einem Verschulden des Beklagten konkurrierendes Mitverschulden des Klägers im Sinne des § 1304 ABGB anzunehmen sei.

Kein Verfahrensmangel liege im Zusammenhang mit der Frage vor, ob der Beklagte über die tatsächlich durchgeführten Reparatur- bzw Erneuerungsarbeiten hinaus bestimmte Leistungen im Interesse einer echten Generalüberholung des Motors hätte erbringen müssen, weil der geltend gemachte Ersatzanspruch ausdrücklich auf den unsachgemäßen Einbau der Kolbenringe gestützt werde.

Sofern nach den Ergebnissen des fortgesetzten Verfahrens davon auszugehen sei, daß der Klagsanspruch ganz oder mit einem im Verhältnis zum Ganzen bestimmten Teil dem Grunde nach zu Recht bestehe, sei bei der Ausmessung der Höhe des Ersatzanspruches maßgebend, daß der Beschädiger dem Beschädigten die Reparaturkosten der beschädigten Sache zu bezahlen habe, wie sie im Zeitpunkt der Beschädigung erwachsen wären. Im vorliegenden Falle könne zudem nur jener Ersatzaufwand als durch das Versehen des Beklagten verursacht gewertet werden, der erforderlich sei, den Motor nach Behebung der durch den unsachgemäßen Einbau der Kolbenringe entstandenen Schäden fahrbereit zu machen. Diesbezüglich liege aber keine Feststellung vor. Insoweit die Kosten einer Generalüberholung des Motors mit S 35.000,-- beziffert worden seien, bestehe kein Anspruch auf die Zuerkennung eines derartig umfänglichen Ersatzaufwandes. Der Schaden, der dem Kläger durch die bedeutend später zu gewärtigende Ersatzleistung des Beklagten erwachse, werde gemäß § 1333 ABGB durch die vom Gesetz bestimmten Zinsen vergütet. Den Ersatz der durch Preissteigerung bedingten höheren Wiederherstellungskosten könne der Beklagte nur erlangen, wenn es sich um einen tatsächlichen Aufwandersatz handle. Soferne aber die Reparatur des Motors selbst in dem dargelegten Umfange einen höheren Aufwand verursache wie die Beschaffung eines anderen Motors der selben Type unter Abzug des Wrackwertes des beschädigten Motors, sei nur ein solcher Betrag, allenfalls vermindert im Ausmaß eines etwa dem Kläger anzulastenden Mitverschuldens samt gesetzlichen Zinsen als angemessener Ersatzbetrag zuzusprechen. Dies wegen der allgemeinen, aus dem § 1304 ABGB abgeleiteten Pflicht des Beschädigten, seinen Schaden möglichst gering zu halten und weil eine entsprechend kostspielige Reparatur einen unwirtschaftlichen Aufwand darstellen würde.

Zu den Ansprüchen aus der Ende Juni 1972 geschlossenen Reparaturvereinbarung erachtete das Berufungsgericht, daß ein präzises Vorbringen in der Richtung fehle, ob der nach den Regeln des Werkvertrages zu beurteilende zweite Reparaturauftrag mit Willensmängeln im Sinne der §§ 870, 871 ABGB behaftet sei. Da aber für den Abschluß dieser Vereinbarung der bereits erörterte Motorschaden kausal gewesen sei, sei der daraus abgeleitete Schadenersatzanspruch präjudiziell. Soferne ein solcher Anspruch ganz oder zum Teil gegeben sei, wäre der Ende Juni 1972 erteilte Auftrag des Klägers durch vom Beklagten zu vertretende Mängel in der Erfüllung der Vereinbarung vom Mai 1972 verursacht. Da der Kläger zur Begründung seines Anspruches behauptet habe, der Beklagte habe den eingetretenen Motorschaden auf einen Defekt an der Benzinpumpe zurückgeführt, nach Erlag von S 6.000,-- dessen Behebung zugesagt und den Kläger sodann monatelang hingehalten, sei als Rechtsgrund für die Forderung auf Rückleistung des vom Beklagten noch einbehaltenen Entgeltes von S 4.500,-- entweder listige Irreführung im Sinne des § 870 ABGB, oder ein wesentlicher Irrtum der im § 871 ABGB angeführten Art in Betracht zu ziehen. Zu berücksichtigen sei dabei auch die Einwendung des Beklagten, daß er als Gegenleistung für den von ihm zurückbehaltenen Betrag von S 4.500,-- bestimmte Arbeiten verrichtet habe, wobei ein Betrag auch für den Einbau der Vorderachse verrechnet worden sei, die nicht zwingend mit dem Motorschaden uusammenhängen müsse.

Völlig unzureichend substantiiert sei der Ersatzanspruch für notwendige Autoeinstellung in der Zeit vom Oktober 1973 bis einschließlich September 1976. Ein solcher Anspruch könne dem Grunde nach nur zu Recht bestehen, wenn dem Kläger durch ein vom Beklagten zu vertretendes Verschulden in Bezug auf den Vertrag vom Juni 1972 ein Garagierungskostenaufwand entstanden ist, der ihm sonst nicht erwachsen wäre. Es sei dabei zu berücksichtigen, daß dem Kläger bei entgeltlicher Abstellung seines fahrbereiten PKWs, in diesem Zeitraum gleichfalls derartige Kosten erwachsen wären. Bei ständiger unentgeltlicher Abstellung seines Fahrzeuges müsse aber dargetan werden, aus welchen Gründen gerade ab Oktober 1973 Garagierungskosten entstanden seien.

Gegen den rekursgerichtlichen Beschluß richtet sich der Rekurs der klagenden Partei mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluß abzuändern und dem Berufungsgericht aufzutragen, ohne vorherige Verfahrensergänzung neuerlich in der Sache selbst durch Urteil zu entscheiden.

Der Rekurs ist nicht berechtigt.

Wie das Berufungsgericht zutreffend dargelegt hat, wurde der Klagsanspruch über die Teilforderung von S 30.000,-- auf Ersatz von Reparaturkosten auf die schuldhafte Verletzung der Vereinbarung vom Mai 1972 über den Verkauf eines reparierten Motors durch den unsachgemäßen Einbau neuer Kolbenringe und damit auf den Titel des Schadenersatzes gestützt. Im Belange der sach- und fachgerechten Durchführung dieser Reparatur des verkauften Motors ist die Vereinbarung sohin von den rechtlichen Gesichtspunkten eines Werkvertrages her zu beurteilen. Die gemäß § 1167 ABGB auch beim Werkvertrag anzuwendende Bestimmung des § 932 Abs 1 letzter Satz ABGB stellt klar, daß Gewährleistungs- und Schadenersatzansprüche nach Voraussetzungen und Wirkungen voneinander unabhängig sind. Die angeführte Gesetzesstelle will dem Erwerber nicht einen Schadenersatzanspruch gewähren, behält aber ausdrücklich einen sich bereits aus der allgemeinen Regel des § 1295 ABGB ergebenden und an die allgemeinen Voraussetzungen einer Schadenersatzpflicht gebundenen Schadenersatzanspruch neben den Gewährleistungsansprüchen vor (JBl 1974, 477; EvBl 1973/216; SZ 29/76, SZ 40/31; Gschnitzer in Klang 2 IV/1, 545). Was das Vorliegen eines solchen Schadenersatzanspruches anbelangt, so ist auf Grund der vom Berufungsgerichte übernommenen Feststellung des Erstgerichtes davon auszugehen, daß im Rahmen der vereinbarten Reparatur des verkauften Motors die Kolbenringe unsachgemäß eingebaut wurden und darin eine Ursache des später eingetretenen Motorschadens gegeben ist. Die Nichterbringung der geschuldeten Leistung ist dem Beklagten als rechtswidriges Verhalten zuzurechnen (vgl. Koziol , Österreichisches Haftpflichtrecht I, 268 und die dort in FN 61 angeführte Lehre und Rechtsprechung). Die Klägerin hat auch den ihr aus der mangelhaften Herstellung des Werkes durch den Beklagten erwachsenen Schaden dergestalt nachgewiesen, daß der Motor unbrauchbar geworden ist. Sache des Beklagten wäre es gewesen, gemäß § 1298 ABGB zu behaupten und zu beweisen, daß ihn an der Nichterfüllung seiner vertraglichen Pflicht zur Herstellung des bedungenen Werkes kein Verschulden trifft (vgl. Koziol aaO, I, 266). Einen solchen Beweis hat der Beklagte bezüglich des unsachgemäßen Kolbenringeinbaues nicht erbracht. Wenn er in seinen Einwendungen gegen den Klagsanspruch vorgebracht hat, alleinige Schadensursache sei das Überdrehen der Tourenzahl bei kaltem Motor gewesen, so betrifft dies die Frage einer anderen Verursachung des Motorschadens. Das Erstgericht hat ausdrückliche Feststellungen in dieser Frage nicht getroffen. Insoweit die eingeholten Sachverständigengutachten dazu überhaupt Stellung genommen haben, ist nicht erkennbar, in welchem auslösenden Verhältnis die beiden Schadensursachen zueinander stehen. Das Berufungsgericht hat im Zusammenhang mit der erstgerichtlichen Feststellung, der Kläger habe sich an die Einfahrvorschriften gehalten, den gerügten Verfahrensmangel im Sinne des § 496 Abs 1 Z 2 ZPO zufolge des Unterbleibens der Vernehmung diesbezüglich beantragter Zeugen und der Vernehmung der Beklagten als Partei wahrgenommen. Nach den dargelegten Erwägungen sind diesbezügliche Feststellungen über die behaupteten Ursachen des späteren Motorschadens für die rechtliche Beurteilung relevant, weil hievon zumindestens die Beantwortung der Frage eines allfälligen Mitverschuldens des Beklagten abhängig ist, wie das Berufungsgericht zutreffend aufgezeigt hat. Der Hinweis des Rekurswerbers auf die Sachverständigengutachten, aus denen sich erkennen lasse, daß nur der Einbau der falschen Kolbenringe den gegenständlichen Motorschaden hervorgerufen habe, muß insofern ins Leere gehen, als es diesbezüglich an Feststellungen des Erstgerichtes fehlt. Da das Berufungsgericht sohin den Sachverhalt für die Beurteilung des Grundes des Anspruches für nicht genügend geklärt erachtet hat, ohne daß dies auf einer unrichtigen rechtlichen Beurteilung beruhte, kann der Oberste Gerichtshof, der ja nicht Tatsacheninstanz ist, dem nicht entgegentreten (vgl. SZ 38/29 und 227 uva).

Hinsichtlich der Höhe der aus der behaupteten Verletzung des Vertrages vom Mai 1972 abgeleiteten Schadenersatzforderung ist das Berufungsgericht zutreffend davon ausgegangen, daß hiefür maßgeblich der Zeitpunkt der Beschädigung ist (vgl. § 1332 ABGB; Wolff in Klang 2 VI/4; SZ 44/20). Der Geschädigte ist im Hinblick auf § 1304 ABGB verpflichtet, alles zur Minderung des Schadens zu tun, allenfalls die Wiederherstellung auch selbst zu besorgen. Nur insoweit es sich um einen tatsächlichen Aufwandersatz handelt, gebührt dem Beschädigten auch der Ersatz der in der Zwischenzeit durch Preissteigerung eingetretenen höheren Wiederherstellungskosten ( Stanzl in Klang IV/1, 904; SZ 44/20). Der Hinweis darauf, daß eine frühere Motorinstandsetzung aus Gründen der exakten Feststellung der Schadensursachen durch Sachverständige nicht möglich gewesen wäre, kann nicht durchschlagen, weil dieser Zweck jedenfalls mit den Mitteln eines gerichtlichen Beweissicherungsverfahrens ohne unnötigen zeitlichen Aufschub erreicht hätte werden können. Es kann auch nicht von der Gefahr einer Manipulierung durch den Geschädigten gesprochen werden, weil ihm die Kosten der Wiederherstellung im Zeitpunkt ihrer Vornahme nur dann zuzuerkennen sind, wenn und insoweit die Wiederherstellung (Beschaffung der Ersatzsache) zur Zeit der Beschädigung nicht möglich war ( Wolff aaO 170).

Was nun die Bedeutung der vom Beklagten zugesagten Generalüberholung des verkauften Motors im Zusammenhang mit der Ausmessung des Schadenersatzbetrages anbelangt, so verweist der Rekurswerber darauf, daß im Hinblick auf den eingetretenen Totalschaden am Triebwerk jedenfalls eine Generalüberholung notwendig und diese mit dem festgestellten Betrag von S 35.000,-- zu veranschlagen sei. Dem Berufungsgericht ist aber durchaus darin beizupflichten, daß die Reparaturkosten im Sinne der dargelegten Erwägungen oder allenfalls der geringere Anschaffungspreis für einen generalüberholten Motor nach Art und Beschaffenheit des vom Beklagten dem Kläger verkauften Motors unter Berücksichtigung seines Zeitwertes im Zeitpunkt der Beschädigung unter Abzug des Wrackwertes des beschädigten Motors nicht den Kosten für eine nunmehrige oder künftige Generalüberholung zur Wiederinstandsetzung des Triebwerkes gleichzusetzen sind. Nur eine solche wurde aber mit etwa S 35.000,-- veranschlagt (Gutachten des Sachverständigen Ing. F* ONr 45 a, S 34).

Das Berufungsgericht ist im Zusammenhang mit der Frage, welcher Wert des unsachgemäß und vereinbarungswidrig reparierten Motors als obere Grenze für den Ersatz der Reparaturkosten der daraus resultierenden viel weit er gehenden Beschädigung dienen soll, im Sinne der neueren bereits gefestigten Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes davon ausgegangen, daß bei Beschädigung des Werkes infolge schuldhaft vom Unternehmer herbeigeführter Mangelhaftigkeit der Anspruch auf Ersatz der Mängelbehebungs- und -folgekosten zusteht, so daß der Werkbesteller in die Lage versetzt wird, die Mangelhaftigkeit zur Gänze zu beheben (JBl 1972, 205 f.; JBl 1972, 149 f.; JBl 1974, 477 f.; SZ 26/261; SZ 40/51). Die in die gleiche Richtung gehenden Ausführungen des Rekurswerbers lassen außer Betracht, daß das Berufungsgericht durch den Hinweis auf diese Judikatur letztlich auch vom Ersatz des positiven Vertragsinteresses ausgeht, weil unter dem Titel des Vertrauensschadens das Erfüllungsinteresse zuerkannt werden soll, wobei allerdings eine Bereicherung des Werkbestellers zu vermeiden ist ( Welser , JBl 1976, 127 f., insbesondere 135 beim Werkvertrag; Koziol-Welser , Grundriß 4 , I, 305). Auch die Berufung des Beklagten auf den Titel des Schadenersatzes im Zusammenhalt mit § 874 ABGB wegen einer arglistigen Irreführung bei Zusage des generalüberholten Zustandes des Triebwerkes kann zu keiner anderen Beurteilung über die Grundlagen der Ausmessung der Höhe dieses Schadenersatzanspruches führen. Dem Berufungsgericht ist sohin darin beizupflichten, daß hier noch in dem bereits dargelegten Umfange wesentliche Feststellungsmängel vorliegen.

Zur Rückforderung des dem Beklagten im Zusammenhang mit der Ende Juni 1972 abgeschlossenen Reparaturvereinbarung bezahlten Betrages hat das Berufungsgericht mit Recht darauf verwiesen, daß der Kläger bereits vor Erteilung dieses Reparaturauftrages nach seinen eigenen Angaben von mehreren kompetenten Seiten erfahren hatte, daß der Motorschaden vermutlich auf einem Bruch der Kolbenringe zurückzuführen sei. Eine weitere Klärung des Sachverhaltes erscheint daher erforderlich.

Was schließlich die unzureichende Substantiierung des Ersatzanspruches für die Autoeinstellung anbelangt, so verweist der Rekurswerber darauf, daß das nicht fahrbereite Fahrzeug zur Ersparung der Haftpflichtversicherungskosten abgemeldet war und als ein nicht von der Behörde ordnungsgemäß zugelassenes Kraftfahrzeug nicht mehr auf der Straße abgestellt werden durfte. Erst damit liegt aber ein schlüssiges Vorbringen zu dieser Teilforderung vor, wie es bisher nicht erstattet und vom Berufungsgericht mit Recht vermißt worden ist.

Da es nach den dargelegten Erwägungen sohin im wesentlichen bei den Ergänzungsaufträgen des Berufungsgerichtes zu verbleiben hat, muß dem Rekurs ein Erfolg versagt bleiben.

Die Entscheidung über die Kosten des Rekursverfahrens beruht auf §§ 40, 50 ZPO