7Ob638/77 – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Neperscheni als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Flick, Dr. Petrasch, Dr. Kuderna und Dr. Wurz als Richter in der Rechtssache der klagenden und gefährdeten Partei J*, Landwirt, *, vertreten durch Dr. Helfried Stadler, Rechtsanwalt in Mistelbach, wider die beklagte Partei und Gegner der gefährdeten Partei, F*, Landwirt, *, vertreten durch Dr. Matthias Fuchs, Rechtsanwalt in Mistelbach, wegen Unterlassung (Streitwert 10.000,-- S) und Erlassung einer EV, infolge Revisionsrekurses der klagenden und gefährdeten Partei gegen den Beschluß des Kreisgerichtes Korneuburg als Rekursgerichtes vom 5. August 1977, GZ 5 R 194/77 8, womit infolge Rekurses der beklagten Partei und Gegnerin der gefährdeten Partei der Beschluß (einstweilige Verfügung) des Bezirksgerichtes Zistersdorf, vom 12. Juli 1977, GZ C 152/77 2, abgeändert wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Die klagende und gefährdete Partei hat die Kosten ihres Rechtsmittels selbst zu tragen.

Begründung:

Die klagende und gefährdete Partei (Antragsteller) begehrt, die beklagte Partei und Gegnerin der gefährdeten Partei (Antragsgegner) schuldig zu erkennen, ab sofort jegliche Behinderung des Antragstellers in seinem Fahrtrecht zu seinen Parzellen * Acker und * Scheune-Schuppen der KG * zu unterlassen. Nach dem Klagsvorbringen sei der Antragsteller Eigentümer der erwähnten Grundstücke, die keine direkte Verbindung zu seinem weiteren Liegenschaftsbesitz haben. Sein Rechtsvorgänger habe jedoch durch Ersitzung die Dienstbarkeit des Fahrtrechtes über die Liegenschaft der Mutter des Antragsgegners erworben. Ungeachtet dieser Dienstbarkeit habe der Beklagte durch Absperrung die Benützung des Grundstückes seiner Mutter durch den Antragsteller unmöglich gemacht.

Verbunden mit dieser Klage ist ein Antrag auf Erlassung einer Einstweiligen Verfügung mit im wesentlichen der Klage entsprechendem Begehren. Hiebei behauptet der Antragsteller, er beabsichtige die Scheune bzw den Schuppen umzubauen, und habe dazu bereits eine Baugenehmigung erhalten. Mit den Bauarbeiten sollte am 1. Juli 1977 begonnen werden. Durch das Verhalten des Antragsgegners werde die Einhaltung dieses Termines unmöglich gemacht. Da alles in der Wirtschaft des Antragstellers sowohl zeitlich als auch finanziell auf den erwähnten Baubeginn abgestellt gewesen sei, erleide der Antragsteller durch das Verhalten des Antragsgegners einen wesentlichen Schaden.

Während das Erstgericht ohne weiteres Verfahren die beantragte einstweilige Verfügung erlassen hat, wies das Rekursgericht den diesbezüglichen Antrag ab. Es nahm weder einen Anspruch noch eine Gefahr als bescheinigt an.

Gegen den Beschluß des Rekursgerichtes richtet sich der Revisionsrekurs des Antragstellers mit dem Antrag auf Wiederherstellung des erstinstanzlichen Beschlusses. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Der Revisionsrekurs ist nicht gerechtfertigt.

Dem Rechtsmittelwerber sei zugegeben, daß das Rekursgericht bei seinen Ausführungen über die Bescheinigung des Anspruches offenbar den behaupteten Anspruch auf Zufahrt über die Liegenschaft der Mutter des Antragsgegners mit der behaupteten Gefahr durch Verhinderung des Ausbaues der Scheune verwechselt hat. Der Antragsteller strebt in diesem Verfahren nur die Durchsetzung des von ihm behaupteten Zufahrtsrechtes an. Die bloße Ausübung dieses Rechtes wäre aber keinesfalls eine Ausweitung der behaupteten Dienstbarkeit.

Damit ist aber für den Antragsteller nichts gewonnen, weil das Rekursgericht mit Recht die erforderliche Gefahrensbescheinigung als nicht erbracht angesehen hat. Es fehlt nämlich an jeglicher Behauptung, die im Falle ihrer Bescheinigung eine Gefahr im Sinne des § 381 Z 2 EO dartun könnte. Daß eine Einstweilige Verfügung nur nach der erwähnten Bestimmung in Frage käme, muß wohl nicht weiter ausgeführt werden. Voraussetzung für ihre Erlassung wäre daher die Notwendigkeit der Abwendung einer drohenden Gewalt oder eines drohenden unwiederbringlichen Schadens. Hiebei ist nach der nunmehr ständigen Rechtsprechung (EvBl 1974/153, SZ 42/135, JBl 1970, 322 uva) eine konkrete Gefährdung erforderlich.

Unter dem Begriff der „drohenden Gewalt“ im Sinne des § 381 Z 2 EO ist nicht schon jedes rechtswidrige oder gegen den § 19 ABGB verstoßende Verhalten des Anspruchsgegner zu verstehen. Die Gewalt muß vielmehr in der Anwendung eines gegen den Anspruchsberechtigten gerichteten Zwanges oder in der Bedrohung mit einem solchen Zwang bestehen. Sie muß ihrem Gewicht nach dazu bestimmt sein, den zu erwartenden Widerstand des Berechtigten zu beseitigen ( Heller Berger Stix III, 2724). Daß der Antragsgegner einen derartigen Zwang ausübt oder auszuüben droht, wurde nicht einmal behauptet.

Es kann ohne weiteres davon ausgegangen werden, daß der Antragsteller durch Versäumung des vorgesehenen Termines für den Beginn des Ausbaues seiner Scheune einen Schaden erleiden wird. Voraussetzung für die Erlassung einer Einstweiligen Verfügung ist jedoch die Unwiderbringlichkeit eines Schadens. Ein Schaden ist dann unwiederbringlich, wenn ein Nachteil an Vermögen, Rechten oder Personen eingetreten und wenn die Zurückversetzung in den vorigen Zustand nicht tunlich ist und Schadenersatz entweder nicht geleistet werden kann (infolge Zahlungsunfähigkeit des Beschädigers) oder die Leistung des Geldersatzes dem angerichteten Schaden nicht völlig adäquat ist ( Heller-Berger-Stix III, 2724). Abgesehen davon, daß der Termin für den vorgesehenen Baubeginn keinesfalls mehr eingehalten werden kann, ergibt sich aus den Behauptungen des Antragstellers nichts, woraus geschlossen werden könnte, daß der durch die Versäumung dieses Termines zu erwartende Schaden vom Schädiger nicht ersetzt werden könnte, bzw daß ein solcher Schaden durch einen Geldersatz nicht wiedergutzumachen wäre. Demnach fehlt es bereits an ausreichenden Behauptungen bezüglich einer Gefährdung.

Da die notwendige Gefahrensbescheinigung durch Sicherheitsleistung nicht ersetzt werden kann ( Heller Berger Stix III 2725) und entsprechende Behauptungen nicht aufgestellt worden sind, mußte der Antrag auf Erlassung einer Einstweiligen Verfügung abgewiesen werden, weshalb dem Revisionsrekurs ein Erfolg zu versagen war.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 402 und 78 EO, sowie die §§ 40 und 50 ZPO.