Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Wittmann als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Fedra, Dr. Reithofer, Dr. Thoma und Dr. Scheiderbauer als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei M*, Hausfrau in *, vertreten durch Dr. Werner Mäntler, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei G*, Angestellter in *, vertreten durch Dr. Gert Paulsen, Rechtsanwalt in Klagenfurt, wegen Feststellung der Nichtigkeit eines Kaufvertrages infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgerichtes vom 1. März 1977, GZ. 5 R 24/77 47, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichtes Klagenfurt vom 16. Dezember 1976, GZ. 23 Cg 134/75 40, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird nicht Folge gegeben.
Der Beklagte ist schuldig, der Klägerin die mit S 9.097,92 (darin S 673,92 Umsatzsteuer, keine Barauslagen) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
Die Klägerin ist auf Grund des mit ihrer Adoptivmutter Ma* abgeschlossenen Übergabsvertrages vom 31. Dezember 1970 grundbücherliche Eigentümerin der Liegenschaft EZ *, KG. *, Gerichtsbezirk G*, „V*“. In dem am 3. August 1973 in der Kanzlei des Notars Dr. V* errichteten Notariatsakt wird der Verkauf dieser Liegenschaft durch die Klägerin an den Beklagten um einen Kaufpreis von S 454.000,-- und der Übergang des Besitzes an der Liegenschaft an den Beklagten mit der Unterfertigung des Vertrages beurkundet.
Mit der am 6. 3. 1975 eingebrachten Klage begehrt die Klägerin die Feststellung der Rechtsunwirksamkeit, mit Eventualbegehren die Aufhebung dieses Vertrages. Als im März 1972 der Übergeberin Ma* bekannt geworden sei, daß nicht zu deren Gunsten, sondern zu Gunsten des Beklagten ein Belastungs- und Veräußerungsverbot auf der Liegenschaft eingetragen sei, sei die Möglichkeit der Vertragsanfechtung durch Ma* zwischen den Streitteilen erörtert und vom Beklagten vorgeschlagen worden, zur Abwendung der Gefahr durch einen zwischen ihnen errichteten Proforma Kaufvertrag, der aber zwischen den Streitteilen nicht gelten solle, das Eigentumsrecht an der Liegenschaft dem Beklagten zu übereignen. Anläßlich der Vorlage der von Dr. K* vorbereiteten Vertragsurkunde im August 1973 habe der Beklagte ihre Bedenken gegen den niedrigen Kaufpreis damit zerstreut, daß dies aus steuerlichen Gründen günstiger sei und nach dem Parteiwillen an den bisherigen Eigentumsverhältnissen ohnehin nichts geändert werden sollte. Der Notariatsakt sei somit nur zum Schein geschlossen worden und daher nichtig. Der Beklagte habe aber dessen ungeachtet am 18. 2. 1975 um die grundverkehrsbehördliche Genehmigung des Vertrages angesucht.
Außer auf den Rechtsgrund des nichtigen Scheingeschäftes hat die Klägerin ihr Haupt- bzw. Eventualbegehren auf Arglist, Irreführung, Wucher, Widerruf der Schenkung und fehlende Willensfreiheit bei Abschluß des Vertrages gestützt.
Der Beklagte beantragt die Abweisung des Klagebegehrens, weil die Klägerin nie in ihrer Willensfreiheit eingeschränkt, der angefochtene Vertrag nie als Scheinvertrag beabsichtigt gewesen oder als solcher vor den Vertragsverfassern bezeichnet worden sei, vielmehr werde die Klägerin von ihrem Vater T* negativ beeinflußt. Ma* sei berechtigt, ihren Rücktritt vom seinerzeitigen Übergabsvertrag zu erklären, habe dies auch getan und die Liegenschaft vlg. V* dem mj. J* ins Eigentum übertragen, sodaß die Streitteile als Parteien nicht legitimiert seien.
Das Erstgericht erkannte, daß der zwischen der Klägerin und dem Beklagten vor dem Notar Dr. V* zu dessen GZ * am 3. 8. 1973 abgeschlossene Kaufvertrag über die EZ * KG *, Gerichtsbezirk G*, rechtsunwirksam sei; das Begehren auf Besitzeinräumung wies es ab. Es ging im wesentlichen von folgenden Feststellungen aus :
Ma* wollte ursprünglich die Liegenschaft EZ * KG *, vlg. „V* in *“ bei *, im Ausmaß von 121,07 ha und im Wert von ca. 7 bis 8 Millionen Schilling an Dipl. Ing. A*, einen Bruder der Klägerin, übertragen, ging aber im Jahre 1969 auf deren Vorschlag ein, den Besitz ihr und dem Beklagten, mit dem sie damals verlobt war und der sich dafür interessierte, je zur Hälfte zu übertragen. Der am 15. 4. 1969 zwischen Ma* und den Streitteilen errichtete Übergabsvertrag, der die Übergabe dieser Liegenschaft an die Streitteile je zur Hälfte mit der aufschiebenden Bedingung der Eheschließung der Streitteile vorsah, gelangte deshalb nicht zur Durchführung, weil Ma* inzwischen von der Existenz eines Kindes des Beklagten aus erster Ehe Kenntnis erlangt hatte und spätere Erbansprüche dieses Kindes befürchtete. Nachdem die Streitteile am 9. 8. 1969 geheiratet und Ma* mit Adoptionsvertrag vom 2. 7. 1970 die Klägerin an Kindesstatt angenommen hatte, wurde zwischen Ma*, den Streitteilen und A*, dem genannten Bruder der Klägerin und Großneffen der ersteren, eine neue, vom Beklagten verfaßte Vereinbarung geschlossen, in der unter Beibehaltung der Übertragung des Besitzes an die Streitteile je zur Hälfte lediglich die Leistungen der Streitteile gegenüber Ma* und A* (Auszahlung eines wertgesicherten Betrages von S 100.000,-- binnen fünf Jahren ab Beendigung seines Studiums) neu geregelt wurden. Es war aber bereits damals die Übergabe der Liegenschaft an die Klägerin allein, die weder durch Mißhandlungen noch durch Hypnose seitens des Beklagten in ihrer Willensbildung beeinträchtigt war, jedoch ganz unter dem Einfluß des Beklagten stand, ins Auge gefaßt.
Vor Abschluß der Vereinbarung vom 31. 12. 1970, mit der Ma* den vlg. V*-Besitz der Klägerin übergab, äußerte Ma* den Wunsch, daß ein Belastungs- und Veräußerungsverbot zu ihren Gunsten einverleibt werde, damit der Besitz in der Familie bleibe, im Falle einer unabwendbaren Veräußerung aber sie ein Druckmittel habe, um aus dem Verkaufserlös der Liegenschaft einen Betrag von 1 Million Schilling dem A* zuwenden zu können. Der Beklagte äußerte sich gegenüber der Klägerin, der die Bedeutung eines Belastungs- und Veräußerungsverbotes damals nicht genau bekannt war, er werde nur dann auf seinen Anspruch auf das Hälfteeigentum an dieser Liegenschaft verzichten, wenn auch er in irgendeiner Form im Übergabsvertrag vorkomme. Entsprechend der Weisung des Beklagten besprach die Klägerin bis zur Unterfertigung auch nicht den Inhalt des Vertrages mit Ma*. Nur der Beklagte tat dies. Nach Rücksprachen mit dem damaligen Notariatssubstituten Dr. H* schrieb der Beklagte selbst nach Weihnachten 1970 den von ihm erstellten Vertragstext auf der Maschine. Er setzte Ma*, die ebenso wie die Klägerin den Vertrag ohne Besprechung der einzelnen Punkte nur kurz durchgelesen hatte, nicht davon in Kenntnis, daß zu seinen Gunsten ein Belastungs- und Veräußerungsverbot eingetragen werde. Es wurde insbesondere nicht darüber gesprochen, daß damit der Übergang des vlg. V*-Besitzes auf den * 1970 geborenen Sohn der Streitteile, J*, gesichert werden sollte. Eine Vereinbarung oder ausdrückliche Bedingung, daß der vlg. V*-Besitz auf den mj. J* übergehen sollte, falls den Streitteilen etwas passieren oder sie sich scheiden lassen sollten, wurde nicht getroffen, schon gar nicht mit Handschlag oder Ehrenwort besiegelt.
Im vorhin zitierten Übergabsvertrag verpflichtete sich die Klägerin, die Bauernpension der Ma* auf den Betrag von S 5.000,-- monatlich wertgesichert aufzustocken (§ 4). Zugunsten des Beklagten schien ein Veräußerungs- und Belastungsverbot auf.
Der Beklagte übte schon vor der Eheschließung einen starken Einfluß auf den Willen der Klägerin aus, die die Verlobung lösen wollte, dazu aber nicht imstande und auch nicht in der Lage war, die Hochzeit abzusagen. Zu Pfingsten 1969 genügte ein kurzer Blick des Beklagten, daß die Klägerin den Wunsch, mit ihren Brüdern ihre Eltern aufzusuchen, aufgab. Seit der Eheschließung wirkte die Klägerin im Vergleich zu früher unnatürlich, gekünstelt, beeinflußt und unsicher. Als sie im November 1971 kurz nach der Geburt des zweiten Sohnes nach Mißhandlungen durch den Beklagten zu ihren Eltern nach * geflüchtet war, äußerte der Beklagte, er brauche nur kurz mit der Klägerin zu reden, um sie ohne Rücksicht auf das Vorgefallene zur Rückkehr zu ihm zu bewegen. Es gelang dem Beklagten auch, die Klägerin, die sich ohne Wissen ihrer Eltern mit ihm getroffen hatte und sie sich von ihm nicht lösen konnte, zur Wiederaufnahme der ehelichen Gemeinschaft zu veranlassen.
Die Streitteile planten für Juli 1972 eine Ägyptenreise. Um für den Fall, daß der Klägerin dabei etwas passiere, abgesichert zu sein, setzte der Beklagte die Vereinbarung vom 23. 5. 1972 auf, mit der ihm die Klägerin ihre Liegenschaft ins Eigentum übertrug. Als Gegenleistung übernahm er die von der Klägerin an Ma* zu erbringenden Leistungen und versprach, für die standesgemäße Ausbildung der gemeinsamen Kinder und den standesgemäßen Unterhalt der Klägerin zu sorgen. Die vom Beklagten vorgebrachten Erklärungen erschienen der Klägerin damals durchaus logisch, obwohl der Vertrag nur für den Fall ihres Todes abgeschlossen wurde. Die Verpflichtung hinsichtlich ihres standesgemäßen Unterhaltes sollte nach der Begründung des Beklagten den Übergabsvertrag dem Finanzamt gegenüber glaubwürdig erscheinen lassen. Als sich der Beklagte mit Dr. H* vor der Ägyptenreise privat wegen eines Testamentes beriet, erwähnte er, für einen Eventualfall habe er einen Vertrag in Händen, durch den er Alleineigentümer des vgl. V*-Besitzes werde.
Als ebenfalls 1972 der Vater der Klägerin, T*, den Irrtum der Ma* aufklärte, daß nämlich nicht zu ihren Gunsten, sondern zu Gunsten des Beklagten ein Belastungs- und Veräußerungsverbot auf der Übergabsliegenschaft eingetragen sei, sprach Ma* wohl von der Möglichkeit einer Anfechtung, erwog sie aber nicht ernstlich. Im Spätherbst 1972 erklärte sie dem Beklagten, eine Anfechtung des Vertrages komme für sie so lange nicht in Betracht, als das Verhältnis zwischen den Streitteilen und das Verhältnis der Streitteile zu ihr in Ordnung seien.
Der Beklagte setzte die Klägerin von dem Gespräch mit Ma* und davon in Kenntnis, daß T* sie auf die Möglichkeit, den Übergabsvertrag anzufechten, aufmerksam gemacht habe. Er erklärte, man müsse sich gegen eine allfällige Anfechtung bzw. Rückgabe der Liegenschaft an Ma* absichern, was sie ‒ die Streitteile ‒ schon den Kindern schuldig seien; er werde darüber mit seinem Freund Dr. K* sprechen.
Im Frühjahr oder Sommer 1973 berichtete der Beklagte der Klägerin von der Besprechung mit Dr. K*. Es sei das günstigste, wenn die Streitteile einen „Schein- oder Proformavertrag“ abschließen, inhaltlich dessen die Klägerin die Liegenschaft an den Beklagten übertrüge, der aber nur für den Fall Gültigkeit haben sollte, daß Ma* tatsächlich den Übergabsvertrag vom 31. 12. 1970 anfechten sollte. In einer ‒ zusätzlichen ‒ Verzichtserklärung des Beklagten sollte die Anfechtungsgefahr hinsichtlich des Übergabsvertrages vom 31. 12. 1970 durch Ma* aufgezeigt und darauf hingewiesen werden, daß der vereinbarte Übergabspreis von S 454.000,-- nur aus Gebühren- und steuerrechtlichen Gründen, also für das Finanzamt, Aufnahme gefunden habe und es sich um einen „Proforma-Kaufvertrag“ handle. Dr. K* besprach mit dem Beklagten den Inhalt des abzuschließenden Vertrages. Eine solche Besprechung fand auch im Ruderclub „*“ in *, dem sowohl die Streitteile als auch Dr. K* angehörten, in Gegenwart der Klägerin statt, die jedoch, mit den Kindern befaßt, weder Zeit noch Gelegenheit hatte, dabei zuzuhören. Der Beklagte informierte in weiterer Folge die Klägerin dahin, da ß Dr. K* den Kaufvertrag (wie er im Notariatsakt-Mantel vom 3. 8. 1973 aufscheint) aufsetze. Vor der Unterfertigung des Vertrages im Notariat Dr. V* in * am 3. 8. 1973 wurde über den Vertragsinhalt nicht mehr verhandelt, die Klägerin bejahte lediglich die Frage des Notars, ob sie den Inhalt des Vertrages kenne und ob sie mit dem Inhalt einverstanden sei.
Mit dem Mantelvertrag vom 3 . 8. 197 3 „verkauft und übergibt‟ die Klägerin den gesamten vlg.-V*-Besitz an den Beklagten. Als Gegenleistung wurde ein Kaufpreis von S 454.000,-- ausgemacht. Der Kaufpreis sollte dadurch berichtigt werden, daß die Klägerin Leistungen des Beklagten zur Abdeckung ihrer Verbindlichkeiten aus dem Übergabsvertrag vom 31. 12. 1970 gegenüber Ma* und andere Verbindlichkeiten in der Höhe von S 200.000,-- anerkennt, für die bisher ausgeübte Verwaltertätigkeit des Beklagten einen Betrag von S 100.000,-- absetzt, und die restlichen S 154.000,-- binnen zwei Jahren bar erhält, doch sind davon die Zahlungen an Ma* gemäß § 4 des Übergabsvertrages vom 31. 12. 1970 ebenso wie andere Verbindlichkeiten in Abzug zu bringen, wobei der Beklagte die Klägerin aus den erwähnten Verpflichtungen nur bis zur Höhe des restlichen Kaufpreises von S 154.000,-- schad- und klaglos halten sollte.
Nach der erklärten Absicht der Streitteile hätte der Übergabsvertrag vom 3. 8. 1973 der Ma* gezeigt werden sollen, falls sie die Liegenschaft zurückgefordert hätte. Wenn sie dennoch von der Einbringung einer Klage auf Herausgabe der Liegenschaft nicht Abstand genommen hätte, hätte der Übergabsvertrag vom 3 . 8. 197 3 Gültigkeit haben sollen, jedoch mit den Absicherungen für die Klä ge rin in F orm der Verzichtserklämg des Beklagten. Die Klägerin, die auch damals unter dem Einfluß des Beklagten stand, fragte hinsichtlich des Übergabsvertrages niemanden um Rat. Sie vertraute darauf, daß sie die vom Beklagten genannte Ve rzi chtserklärung bekommen würde, und es erschien ihr der Abschluß des Vertrages richtig, da er nach den Worten des Beklagten auch der Absicherung der Kinder diente.
Nachdem der Beklagte die Klägerin wegen der Ausstellung der Verzichtserklärung mehrmals vertröstet hatte, eröffnete er ihr schließlich, er sei darüber informiert worden, daß auch eine solche „Verzichtserklärung‟ in der Form eines Notariatsaktes errichtet werden müsse und damit auch der strittige Übergabsvertrag hinfällig bzw. ungültig sei. Die Klägerin vertraute aber immer noch darauf, daß der Beklagte die Verzichtserklärung ausstellen werde.
Erst im Frühjahr 1974 berichtete die Klägerin ihren Brüdern W* und Dipl. Ing. A* vom Abschluß des Übergabsvertrages vom 3 . 8. 197 3, von den Umständen, die zum Abschluß geführt hatten, und von der Verzichtserklärung. Sie gebrauchte dabei die Ausdrücke „Schein-‟ und „Proforma“-Vertrag. Zur gleichen Zeit teilte sie diesen Sachverhalt auch den Ehegatten K* mit.
Am 3 . 8. 1974 ließ die Klägerin durch die Rechtsanwälte Dr. H* und Dr. An* neuerlich zu 23 Cg 126/74 des Landesgerichtes Klagenfurt die Ehescheidungsklage einbringen. Bei der Auseinandersetzung zwischen den Streitteilen am 3. 11. 1974 flüchtete die Klägerin in Todesangst vor dem Beklagten, der sie beschimpfte und mißhandelte, zu C*, die den Vater der Klägerin verständigte. In der Wohnung der Streitteile kam es zu einer wörtlichen Auseinandersetzung zwischen den Streitteilen im Beisein des W*. Der Beklagte versuchte die Klägerin zum Bleiben zu bewegen, machte verschiedene Zusicherungen und sagte auch die Ausstellung der von der Klägerin geforderten Verzichtserklärung zu. Im November 1974 verließ die Klägerin den Beklagten endgültig. Die Ehe der Streitteile wurde am 29. 4. 1975 geschieden.
Der Beklagte hat die Absicht, für sich das Eigentumsrecht an der Liegenschaft vlg. V* auf Grund des Notariatsaktes vom 3 . 8. 1973 grundbücherlich einverleiben zu lassen. Er will auch in Zukunft Verwaltungshandlungen setzen, obwohl die Klägerin dem Beklagten die Verwaltung dieser Liegenschaft entzogen hat.
Gegen den Beklagten, der sich nach den Prozeßbehauptungen in * aufhält, ist zu 15 Vr 1972/75 des Landesgerichtes Klagenfurt ein Strafverfahren unter anderem wegen Verdachtes des Vergehens der Entziehung der mj. Kinder der Streitteile, J* und An*, aus der Macht der erziehungsberechtigten Klägerin nach § 195 Abs. 1 und 2 StGB anhängig; der Beklagte wurde zur Verhaftung ausgeschrieben. Infolge der Abreise des Beklagten ins Ausland befindet sich die Klägerin im ungestörten Sachbesitz der streitverfangenen Liegenschaft, die sie auch verwaltet.
Mit Notariatsakt vom 8. 7. 1976 schenkte Ma* die Liegenschaft EZ * KG * vlg. V* in * dem mj. Sohn der Streitteile, J*, vertreten durch den Beklagten, der wiederum durch Dr. Gert Paulsen vertreten wurde.
Auf der Grundlage des festgestellten Sachverhaltes gelangte das Erstgericht zu dem Ergebnis, daß der angefochtene Übergabsvertrag lediglich zur Abschirmung eines Anfechtungsanspruches der Ma* abgeschlossen worden sei, ohne daß die sich aus dieser Vereinbarung ergebende Vermögensverschiebung von den Streitteilen auch tatsächlich gewollt war; sie sei in Wahrheit nur vorgegeben gewesen. Ein solchermaßen abgeschlossenes Scheingeschäft sei nach § 916 Abs. 1 ABGB nichtig. Auf die übrigen von der Klägerin geltendgemachten Rechtsgründe brauche daher nicht eingegangen zu werden. Da sich die Klägerin im ungestörten Sachbesitz der streitgegenständlichen Liegenschaft befinde und diese auch verwalte, sei hingegen das Begehren auf Einräumung des Besitzes abzuweisen.
Das Berufungsgericht gab der nur vom Beklagten wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens, unrichtiger und „fehlender“ Tatsachenfeststellungen und unrichtiger rechtlicher Beurteilung erhobenen Berufung nicht Folge und sprach aus, daß der Wert des Streitgegenstandes, über den es entschied, S 50.000,-- übersteige. Es erac ht ete das erstgerichtliche Verfahren als mängelfrei, übernahm die vom Erstgericht getroffenen Tatsachenfeststellungen und billigte auch dessen rechtliche Beurteilung. Soweit für die Behandlung der vorliegenden Revision von Belang, führte das Berufungsgericht aus:
Der Beklagte habe während des Verfahrens seinen Aufenthaltsort gewechselt, ohne dies dem Gerichte mitzuteilen, sodaß die Ladung zur Parteienvernehmung dem Beklagten nicht habe zugestellt werden können. Das Erstgericht habe daher in richtiger Anwendung des § 279 Abs. 1 ZPO am 1 3 . 2. 1976 dem Beklagtenvertreter aufgetragen, binnen 14 Tagen die Anschrift des Beklagten bekanntzugeben, und darauf verwiesen, daß nach fruchtlosem Ablauf der Frist die Verhandlung auf Begehren einer der Parteien ohne Rücksicht auf die ausstehende Beweisaufnahme fortgesetzt werde. Trotz Verlängerung der Frist bis 2 7 . 3. 1976 habe der Beklagtenvertreter die Anschrift des Beklagten erst am 1 3 . 4. 1976 bekanntgegeben. Selbst dies hätte jedoch die Parteienvernehmung des Beklagten nicht gehindert, da weitere Tagsatzungen abgehalten worden seien und die Ladungen zu diesen Tagsatzungen am 22. 6. und 31. 8. 1976 zwecks Parteienvernehmung dem Beklagten zu Händen seines Vertreters ebenfalls zugestellt worden seien. Der Beklagte sei aber bei Gericht nicht erschienen. Die Parteienvernehmung erfolge grundsätzlich vor dem erkennenden Gericht. Die Beweisaufnahme durch einen ersuchten Richter sei gemäß § 3 75 Abs. 2 letzter Satz ZPO nur zulässig, wenn dem persönlichen Erscheinen der Partei unübersteigliche Hindernisse entgegenstehen oder dasselbe unverhältnismäßige Kosten verursachen würde. Bedenke man aber, daß der Beklagte während des Prozesses seinen Wohnsitz nach Uruguay verlegte ‒ mit Uruguay bestehe keine vertragliche Regelung über Rechtshilfe ( Fasching III 346) und die Gegenseitigkeit sei nicht gewährleistet (siehe Länderübersicht zu § 16 RHEZiv 1971) ‒ seien die Voraussetzungen für eine mittelbare Aufnahme des Beweises durch Parteienvernehmung nicht gegeben. Daß gegen den Beklagten ein Strafverfahren anhängig und Haftbefehl erlassen worden sei, könne ihn nicht besser stellen als wenn er nicht einer strafbaren Handlung verdächtig wäre. Das Unterbleiben der Parteienvernehmung des Beklagten begründe demnach keinen Verfahrensmangel, sondern sei im Sinne des § 381 ZPO zu beurteilen.
Wolle ein Zeuge die Aussage ganz oder über einzelne Fragen verweigern, müsse er seine Gründe darlegen und bei Widerspruch bescheinigen. Das mit der Beweisaufnahme befaßte Gericht habe darüber zu entscheiden, ob die Weigerung gerechtfertigt ist oder nicht. Gehe das Gericht nicht im Sinne der §§ 3 21 bis 3 24 ZPO vor, könne sich eine Partei auf die Verletzung dieser Vorschriften nur dann berufen, wenn sie die Vorgangsweise des Gerichtes gerügt hat. Habe eine Partei aber die Entschlagung eines Zeugen und das Unterbleiben der Beschlußfassung darüber ohne Rüge im Sinne des § 196 ZPO zur Kenntnis genommen, so könne sie die Unrechtmäßigkeit der Aussageverweigerung im Rechtsmittelverfahren nicht mehr mit Erfolg geltendmachen ( Fasching II 432). Die Klägerin habe die Zeugen Dr. H*, Dr. G*, Dr. K* und Dr. V* nicht von ihrer Verschwiegenheitspflicht entbunden. Diese Zeugen haben unter Berufung hierauf die Aussage über gewisse Beweisthemen im Hinblick auf ihre Verschwiegenheitspflicht als Rechtsanwälte bzw. als Notar abgelehnt. Der Beklagte habe bei der Tagsatzung am 31. 8. 1976 die Weigerung des Zeugen Dr. G*, über Wahrnehmungen ab dem Zeitpunk t 7. 12. 1971 auszusagen, und des Zeugen Dr. V*, über Vorgänge aus Anlaß der Errichtung des „Mantels“ Zeugnis abzulegen, ohne Rüge und ebenso es hingenommen, daß das Gericht darüber keine Entscheidung fällte. Beim Zeugen Dr. G* habe der Beklagte sogar ausdrücklich erklärt, Einwendungen nicht zu erheben. Der Beklagte könne daher den Umstand, daß die Aussageverweigerung dieser Zeugen vom Gericht akzeptiert wurde, nicht mehr als Mangelhaftigkeit des Verfahrens geltendmachen.
Gemäß § 3 21 Abs. 1 Z 4 ZPO dürfe ein Zeuge die Aussage in Ansehung dessen verweigern, was ihm in seiner Eigenschaft als Rechtsanwalt von einer Partei anvertraut wurde. Nach der unbedenklichen Aussage des Zeugen Dr. H* sei dieser zwar nicht mit der Vertragserrichtung, wohl aber mit der Scheidungssache und hinsichtlich der Anfechtung des strittigen Notariatsaktes mit der Beratung und der Vertretung der Klägerin befaßt. Da der Rechtsanwalt gemäß § 9 Abs. 2 RAO zur Verschwiegenheit über die ihm anvertrauten Angelegenheiten verpflichtet sei, erscheine die Aussageverweigerung des Dr. H* gerechtfertigt. Jedoch könne ein Rechtsanwalt, der im Auftrag von Parteien einen Vertrag verfaßt hat, sich nicht darauf berufen, er sei von einem Vertragspartner seiner Anwaltsverschwiegenheitspflicht nicht entbunden worden, wenn es gelte, über Vereinbarungen anläßlich der Abfassung des Vertrages auszusagen. Was in seiner Gegenwart zwischen den Parteien vereinbart wird, sei nicht als von einem Vertragspartner ihm anvertraut anzusehen (RiZ. 1960, 181). Dr. K* sei demnach nicht berechtigt gewesen, sich bezüglich seiner Wahrnehmungen bei der Vertragserrichtung der Aussage zu entschlagen. Nach dem übereinstimmenden Parteienvorbringen (Seite 3 2, 29) seien die Vertragsverfasser von den Streitteilen über ihre wahre Absicht und den tatsächlichen Zweck des Vertrages vom 3 . 8. 197 3 jedoch gar nicht informiert worden. Der nach außen aufscheinende Vertragsinhalt werde von den Parteien nicht in Zweifel gezogen und sei daher keines Beweises bedürftig. Welche weiteren, dem Notariatsakt vom 3 . 8. 197 3 vorausgegangenen Vereinbarungen und Vorgänge es ausgeschlossen erscheinen ließen, daß die Klägerin bere ch tigt sei, die Feststellung der Unwirksamkeit, die Anfechtung oder den Widerruf des Notaiatsaktes zu begehren, habe der Beklagte nicht näher ausgeführt, wenn man von den Mitteilungen an Dr. K* (nach dem Vorbringen des Beklagten als Gegner der gefährdeten Partei Seite 28) absehe. Aber auch diesen Ausführungen könne nicht entnommen werden, inwieweit daraus die begehrten Schlußfolgerungen abzuleiten seien. Es könne daher auch im Unterbleiben der weiteren Vernehmung des Zeugen Dr. K* keine Mangelhaftigkeit des Verfahrens erblickt werden.
In seiner rechtlichen Beurteilung verwies das Berufungsgericht bezüglich der Wirkung des Scheinvertrages auf die zutreffende, auch vom Beklagten als Berufungswerber akzeptierte Begründung des Erstgerichtes und fügte ergänzend hinzu: In allen Fällen des Scheingeschäftes gelte nicht der zum Schein erklärte Wille der Vertragsparteien, sondern das tatsächlich gewollte. Wenn die Parteien überhaupt kein Geschäft abschließen wollten ‒ wie hier ‒, dann seien zwischen ihnen durch das Scheingeschäft auch keine rechtlichen Bindungen oder Ansprüche mit Ausnahme der Rückstellungspflicht nach § 877 ABGB entstanden. Hieran ändere es nichts, wenn das Scheingeschäft in Form eines Notariatsaktes abgeschlossen wurde, außer in dem Falle, daß dritte Personen im Vertrauen darauf bereits Rechte erworben haben. Derartige Behauptungen habe der Beklagte aber nicht aufgestellt.
Gegen das Urteil des Berufungsgerichtes in seinem gesamten Umfang erhebt der Beklagte Revision aus den Gründen des § 503 Z. 2 – 4 ZPO und beantragt Abänderung des angefochtenen Urteils in Richtung vollinhaltlicher Klagsabweisung; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die Klägerin, die eine Revisionsbeantwortung erstattete, beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.
Die Revision ist nicht gerechtfertigt.
Unter dem Revisionsgrund der Aktenwidrigkeit macht der Beklagte geltend, das Berufungsgericht gehe davon aus, daß nach „dem übereinstimmenden Parteienvorbringen (Seite 3 2, 29)‟ die Vertragsverfasser von den Streitteilen über ihre wahre Absicht und den tatsächlichen Zweck des Vertrages vom 3 . 8. 197 3 nicht informiert worden seien.
Worin die behauptete Aktenwidrigkeit liegen soll, ist indes unerfindlich, weil ein übereinstimmendes Parteienvorbringen im erwähnten Sinne erstattet wurde.
Als Mangelhaftigkeit des berufungsgerichtlichen Verfahrens rügt der Revisionswerber, daß das Berufungsgericht Mängel des erstgerichtlichen Verfahrens, die die Stoffsammlung betrafen, nicht wahrgenommen habe. So sei die Parteienvernehmung des Beklagten, die im Rechtshilfewege hätte durchgeführt werden müssen, zu Unrecht unterblieben; ebenso unrichtig sei vom Berufungsgericht sanktioniert worden, daß das Erstgericht die Zeugen Dr. K* und Dr. V* ungeachtet der Berufung auf ihre Verschwiegenheitspflicht nicht vernommen hat.
Wie das Berufungsgericht jedoch dargelegt hat, erachtete es das erstgerichtliche Verfahren teils als frei von den behaupteten Mängeln und im übrigen solche als durch Unterlassung der Rüge nach § 106 ZPO saniert. Die Mängelrüge des Revisionswerbers betrifft demnach angebliche Mängel des Verfahrens erster Instanz, die vom Berufungsgericht nicht als solche anerkannt worden sind. Diese aber können mit Revision nach § 503 Z. 2 ZPO nicht mehr geltendgemacht werden (SZ 27/4 u.v.a., zuletzt etwa 3 Ob 527/77).
Die Rechtsrüge der Revision beschränkt sich auf das Argument, daß die Einwendung des Scheingeschäftes gegen einen durch Notariatsakt beurkundeten Vertrag zwischen Ehegatten unzulässig sei und sich die Klägerin demzufolge nicht auf die Rechtsunwirksamkeit des Notariatsaktes vom 3 . 8. 197 3 berufen könne.
Dazu ist zu sagen, daß die Form des Geschäftes ‒ hier ein Notariatsakt ‒ auf das Vorliegen einer Nichtigkeit ohne Einfluß ist. Auch ein Notariatsakt kann, ebenso wie eine Erklärung zu gerichtlichem Protokoll, als Scheingeschäft nichtig erklärt werden ( Gschnitzer in Klang 2 IV/1 420). Im übrigen hat das Berufungsgericht richtig darauf verwiesen, daß die Einrede des Scheingeschäftes nur gegenüber dritten Personen, die im Vertrauen auf den Notariatsakt Rechte erworben haben, unwirksam ist. Zwischen den Parteien hingegen wirkt das zum Schein geschlossene Geschäft nicht, weil es ja nicht gewollt ist und keiner der Partner auf die Wirksamkeit der Erklärung vertraut hat. Es ist demnach ungültig gemäß § 916 Abs 1 Satz 1 ABGB ( Koziol Welser I 4 99).
Der unbegründeten Revision war daher ein Erfolg zu versagen.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 41 und 50 ZPO.
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